Sentencia Civil Nº 62/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 536/2015 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00062/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 536/2015

NÚMERO 62

En OVIEDO, diecinueve de Febrero de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Dª Mª Paloma Martínez Cimadevilla, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de apelación número 536/2015,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 116/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de los de Mieres, promovido por BANKIA, S.A., demandada en primera instancia, contra D. Andrés , demandante en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Paloma Martínez Cimadevilla.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de los de Mieres se dictó Sentencia con fecha 30 de Octubre de dos mil quince ,cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimar la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fernández-Vigil Fernández, en nombre y representación de D. Andrés , contra la entidad BANKIA S.A. y, en consecuencia, declarar la nulidad del contrato de compra de acciones suscrito entre las partes en fecha 19/07/2011 por valor de 7.988,75 euros, condenando a la parte demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 7.988,75 euros más los intereses legales desde la fecha de suscripción, debiendo la actora restituir a la demandada los intereses o rendimientos, en su caso, obtenidos por la suscripción de las acciones hasta su venta y la cantidad obtenida por la venta de las acciones adquiridas, esto es, 33,56 euros, más los intereses legales devengados por esta cantidad desde la fecha de la venta de las acciones. Con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día 16 de febrero de 2016.

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primer grado, acogiendo íntegramente la demanda, declaró la nulidad del contrato de suscripción de acciones de la demandada Bankia, S.A., celebrado el 19 de julio de 2011 entre el aquí demandante y dicha entidad bancaria y, en consecuencia, acordó la recíproca restitución de las prestaciones. Razonó, en síntesis, que la demandada creó una apariencia de solvencia en la salida de sus acciones a Bolsa que no se correspondía con la realidad, induciendo así a error al adquirente, que no las hubiera comprado de saber que su verdadera situación financiera era totalmente distinta de la que publicitaba. Entendió en definitiva, que medió error en el consentimiento, como vicio invalidante de acuerdo con los arts. 1265 , 1266 , 1300 y 1303 CC .

A través del presente recurso Bankia reproduce similares motivos y alegaciones a los que ha venido exponiendo en casos prácticamente idénticos, en los que fue demandada y condenada con motivo de estos mismos hechos y por iguales razones a las que se recogen en la sentencia apelada. Prescindiendo de las decisiones tomadas por tribunales de otras zonas del territorio nacional, que también se han decantado mayoritariamente en el mismo sentido, bastaría con remitirse aquí a los razonamientos expuestos en las sentencias de 23 de marzo y 11 de mayo del año en curso de la Sección Quinta de esta Audiencia, o a las de 20 de mayo, 8 y 22 de julio, 1 de octubre, 12 de noviembre, 10 y 16 de diciembre también del año 2015, de esta misma Sección Cuarta, para rechazar el recurso, pues todas esas cuestiones han merecido ya cumplida y detallada respuesta en la misma línea que en la recurrida, que analiza con acierto la misma problemática, sin que nada nuevo se alegue en el caso particular aquí enjuiciado que lo diferencie de los restantes.

SEGUNDO.-Siguiendo la pauta sentada en dichas resoluciones, cabe sentar las siguientes conclusiones, que, en general, vienen a insistir en los acertados razonamientos de la recurrida, que esta Sala hace íntegramente suyos:

1ª) Sobre la existencia de prejudicialidad penal.- Es cierto y así consta en autos, que en un Juzgado de Madrid se siguen diligencias previas para depurar las responsabilidades que en el ámbito penal pudiera haber tenido la propia demandada y sus consejeros con motivo de la salida a Bolsa de Bankia mediante la Oferta Pública de Suscripción y Admisión de Negociación de Acciones (OPS), producida en el mes de julio de 2011. Ahora bien, lo que aquí se está enjuiciando es si existió o no un error o vicio en el consentimiento por parte de los demandantes, si Bankia observó o no el deber de información que le incumbía, es decir, las conductas de unos y otros en el ámbito de la contratación privada. Y en esta esfera jurídico-civil no se observa que lo que se decida por el tribunal penal pueda tener influencia decisiva en la resolución de este asunto, tal y como exige el art. 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que proceda la suspensión por causa de prejudicialidad penal.

Como recuerda la sentencia de esta Sala de 20 de mayo de 2015 , antes citada, si en la causa criminal llegara a recaer una sentencia condenatoria, sólo haría que abundar en la procedencia de la reclamación de los demandantes, mientras que si fuera absolutoria ello sólo significaría que la conducta seguida por los querellados no era constitutiva de delito pero en ningún modo excluiría que pudieran existir otro tipo de conductas civilmente reprochables con base en el art. 1101 del Código Civil , o infracciones en el deber de información, que es precisamente lo que aquí es objeto de enjuiciamiento. No debe olvidarse, además, que las cuestiones prejudiciales, en cuanto impiden la normal marcha del proceso, deben merecer una interpretación restrictiva, como ya señala la sentencia de la Sección Quinta de esta Audiencia de 23 de marzo de 2015 . El reciente acuerdo de unificación de criterios de esta Audiencia de 1 de octubre de 2015 ratifica la postura que aquí se expresa.

2ª) Error en la valoración de la prueba en general y en la valoración del informe emitido por los peritos del Banco de España en particular.- La sentencia de primer grado, frente a lo que se afirma, valora correctamente el material probatorio obrante en autos, destacando la aportación por la parte actora de informe pericial - folio 309 y siguientes del procedimiento-, que hace un análisis de lo acontecido en relación a la situación financiera de BANKIA en relación al momento de la oferta pública de acciones tan discutida. En la Oferta Pública de Suscripción de Acciones Bankia afirmaba (información sobre el emisor) ser 'la primera entidad financiera en términos de activos totales en España con unos activos totales consolidados pro forma a 31 de diciembre de 2010 por importe de 292.188 millones de euros'. En la información financiera que se acompañaba a la misma se decía que el beneficio neto consolidado era de 359 millones de euros a diciembre de 2010 y de 88 millones la intermedia a marzo de 2011. En esos números insistiría después cuando en un primer informe de gestión a diciembre de 2011, apartado 4.3, indicaba que el beneficio en ese año había ascendido a 309 millones de euros.

Sin embargo la situación era muy diferente. En un segundo informe de gestión efectuado pocos días más tarde por el nuevo Consejo de Administración, presenta unas nuevas cuentas que, también a diciembre de 2011 señala que la entidad había registrado un resultado negativo antes de impuestos de 4.370 millones de euros, 3.031 después de impuestos.

La propia auditora que informó en las nuevas cuentas reformuladas, en mayo de 2012, destacaba que a 31 de diciembre de 2011 el patrimonio neto no alcanzaba la mitad de su capital social como consecuencia de las pérdidas acumuladas hasta ese momento, por lo que estaría incursa en causa de disolución. Y, en fin, los inspectores del Banco de España que actuaron como peritos en la causa penal reiteran la misma idea de que los estados financieros de Bankia no expresaban su imagen fiel, existían errores contables, inexactitudes u omisiones respecto a la información de la que ya se disponía entonces.

Todo ello se tradujo en la drástica disminución del valor de las acciones, que, tras un precio de salida a Bolsa de 3,75?, pasó a ser de 1 céntimo, al agrupar 100 acciones en una sola por valor de un euro.

Poco cabe añadir ante la contundencia de estos datos. Es claro que Bankia ofreció una imagen de solidez y solvencia en su salida a Bolsa que era muy distinta de la real, que arrojaba cuantiosos pérdidas. Actuación que no sólo infringía, que también, las normas sectoriales sobre el deber de información ( art. 27 de la Ley de Mercado de Valores ) pues conducía a una valoración notoriamente errónea sobre su situación financiera, sino el más elemental deber de buena fe en la contratación, también exigible en este ámbito ( art. 7 y 1258 C.C .).

Las alegaciones de la recurrente acerca de que esa disparidad en sus cuentas se debió a la crisis económica y a nuevas medidas legislativas, quedan contradichas tanto por los informes del Banco de España a que antes se hizo referencia, como por su propia actuación posterior, pues pocos días antes de reformular las cuentas seguía insistiendo en unos cuantiosos beneficios que se demostraron totalmente irreales. Y el que hubiera pasado los que califica de 'rigurosos controles' del Banco de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en nada obsta a lo ya dicho, pues tales organismos, sin perjuicio de que hubieran incurrido o no en responsabilidad en el ejercicio de su cometido, lo que no pueden es convertir en veraz y auténtico lo que se ha demostrado que no lo es. No se afirma aquí que Bankia hubiera falseado sus cuentas. Ello corresponderá, en su caso, a la jurisdicción penal. Lo que se dice aquí es que presentó ante los potenciales compradores de acciones una imagen de solvencia que no se ajustaba en modo alguno a la realidad, infringiendo de modo patente el deber de información que le incumbía.

Lo que no puede merecer acogida es la pretensión de la recurrente de desvirtuar el informe emitido por los peritos nombrados por el Banco de España para dar preferencia al realizado por los peritos designados por ella, y ello no sólo por la mayor imparcialidad y objetividad que cabe presumir en los primeros, al ser ajenos a los intereses de las partes, sino sobre todo y especialmente, por coincidir con unos números que reflejan los sucesivos balances, que muestran una realidad en sí misma tozuda y difícilmente eludible al analizar esta situación.

3ª) Sobre la doctrina del hecho notorio.- Sin perjuicio de que la situación que atravesó la demandada, al menos en cuanto necesitó de la aportación de importantes cantidades de dinero público para evitar su quiebra, sí debe merecer la calificación de hecho notorio ( art. 281.4 LEC ), en tanto fue objeto de conocimiento general, es decir, que razonablemente era conocido por todos con inclusión del juez y las partes ( sentencia del T.S. de 26 de abril de 2013 y de la Sección Quinta de esta Audiencia de 23 de marzo de 2015), lo cierto es que no hay necesidad de acudir a los hechos notorios o a la prueba de presunciones para poner de manifiesto la realidad de los hechos que se tienen por acreditados en la sentencia de primer grado, que resultan manifiestos a la vista de la abundante prueba documental aportada a los autos y de los informes también incorporados al proceso. Es más, es la propia demandada quien hace suyos esos datos para argumentar en sentido contrario a la tesis que mantiene el demandante. Y

4ª) Sobre el error en el consentimiento.- Es patente que se dio este vicio del consentimiento. Se está ante un error esencial en tanto incide directamente en la causa de adquisición (solvencia no real, generación de beneficios en lugar de un estado de quiebra técnica, en el que difícilmente una persona invertiría sus ahorros), y excusable, en tanto tiene su origen en esa información errónea, que el cliente potencial no podía evitar pues carecía de medios para conocer cual era la real situación contable que se ocultaba. No se trata aquí de que las acciones hayan disminuido de valor como consecuencia de la marcha de la empresa, lo que es un riesgo consustancial a esta clase de operaciones como bien apunta el juzgador de instancia, sino de que la sociedad emisora de las acciones las ofrezca al salir a Bolsa mediante una información que reflejaba una situación financiera totalmente distinta de la real. Resulta sorprendente que la apelante se base en el folleto de información que emitió en salida a Bolsa para fundar su tesis de que informó debidamente al cliente, cuando ya se ha visto que los datos que allí se reflejaban en modo alguno se ajustaban a la realidad. Y tampoco es admisible que pretenda dulcificar o restringir los efectos del error al haberse descubierto un año más tarde cual era la situación contable de la entidad, pues lo que aquí se enjuicia es la validez del consentimiento prestado por los litigantes al tiempo que se celebró el contrato, que es el que se considera viciado por las circunstancias ya expuestas.

TERCERO.-Además, en fechas recientes, dos sentencias del mes de febrero del año en curso del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremosientan ya al más alto nivel las anteriores conclusiones, declarando la no procedencia de la cuestión prejudicial penal y la correcta aplicación del error como vicio del consentimiento en estos supuestos. En concreto, la sentencia de 3 de febrero de 2016 siendo ponente D. Rafael Sarazá Jimena detalla en relación a la no existencia de cuestión prejudicial penal '...en este proceso civil no se discute si los administradores de Bankia incurrieron en una conducta delictiva de falseamiento de los datos incluidos en el folleto, sino si estos datos, por su inexactitud, provocaron el error vicio en los demandantes...la decisión del Tribunal Penal no tendrá influencia decisiva en la resolución del proceso que se siga por error en el consentimiento prestado para suscribir las acciones de Bankia...Y no se produciría propiamente una contradicción entre sentencias, incompatible con el artículo 24 de la CE de acuerdo a la doctrina del Tribunal Constitucional...por cuanto la sentencia civil estaría realizando una valoración de determinadas cuestiones contables y financieras conforme a los principios inspiradores del proceso civil...Cada orden jurisdiccional tiene una independencia valorativa...Dado el fundamento constitucional de la prejudicialidad penal (evitar la existencia de resoluciones contradictorias que vulnere el artículo 24 de la Constitución ), hay que tomar en consideración que también los demandantes tienen derecho a una tutela judicial efectiva que excluye la existencia de dilaciones indebidas...'. La segunda sentencia en la que es ponente D. Pedro José Vela Torres se explica en relación a la existencia de error en el consentimiento que ' Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial. Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas(al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento. Y eso lo explica perfectamente la Audiencia en su sentencia, tal y como hemos resumido en el apartado 4.vi del fundamento jurídico primero; estableciendo los siguientes hitos de los que se desprende nítidamente la relación de causalidad: 1º) El folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales; 2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios; cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias. 3º) El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento (dividendos), por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor. En consecuencia, el nexo de causalidad era evidente, a la vista de lo que la sentencia razona, puesto que justamente el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir. En la demanda se afirmaba que los demandantes realizaron la inversión confiados en 'que la entidad Bankia era una empresa solvente que iba a repartir beneficios', por lo que resulta obvio que si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando a 3'75 euros era, apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso. Máxime, al tratarse de pequeños ahorradores que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad,a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria. 3.- Esta conclusión sobre la existencia de error en el consentimiento no solo tiene apoyatura en el art. 1266 CC , sino que está en línea con lo previsto por los Principios de derecho europeo de los contratos, cuyo art. 4:103establece: 'Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias'...Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300 y 1303 CC ), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento '.

CUARTO.- La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas a la apelante, con declaración de temeridad a estos efectos, a la vista de la claridad de la sentencia de primer grado y de las resoluciones ya dictadas en el mismo sentido por esta Audiencia Provincial ( arts. 398 y 394 LEC ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Mieres con fecha de 30 octubre de dos mil quince , en los autos de juicio ordinario seguidos con el número 116/2015, confirmando dicha resolución, imponiendo a la apelante las costas procesales del recurso, con expresa declaración de temeridad a estos efectos.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.