Sentencia Civil Nº 62/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 21/2016 de 11 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00062/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 000021/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a doce de Febrero de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 359/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Pravia, Rollo de Apelación nº21/16, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Rebeca , representada por la Procuradora Doña Cristina Areces Suárez y bajo la dirección de la Letrado Doña María José Bustamente Montero, y como apelados y demandados DOÑA Adela , DOÑA Celestina y DON Carlos Miguel , representados por la Procuradora Doña Ana Díez de Tejada Álvarez y bajo la dirección de la Letrado Doña María Jesús Iturrate Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia de Pravia dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintiséis de junio de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimo íntegramente la demanda que dio lugar a este procedimiento -y las tres acciones en la misma contenidas: de deslinde, reivindicatoria y de reclamación por daños y perjuicios-, ejercitada por Rebeca frente a Adela , Celestina y Carlos Miguel ; a quienes en consecuencia absuelvo de la totalidad de pretensiones formuladas de contrario y enjuiciadas en y como objeto de este procedimiento.

Dese traslado de esta resolución tanto al Gobierno de la comunidad autónoma (Gobierno del Principado de Asturias) como al Ayuntamiento de Forcinas, Pravia, en cuyo término municipal se ubican las fincas de autos, a los efectos indicados en el apartado 'VI' del precedente Fundamento de Derecho 'TERCERO' de esta resolución.

Con imposición de costas a la parte actora.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Rebeca , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda formulada por Doña Rebeca , en la que ejercitaba acumuladamente acción de deslinde y reivindicatoria así como otra de reclamación por los daños que decía irrogados en su propiedad, contra Doña Adela , Doña Celestina y Don Carlos Miguel :

En esta segunda instancia, Doña Rebeca reitera los argumentos que a su juicio sustentan su tesis, y en concreto insiste en que, correctamente deslindada su propiedad a medio de levantamiento topográfico realizado por Don Paulino , la prueba evidenciaba la usurpación del terreno y la realización por los demandados-apelados de obras perjudiciales para su propiedad.

En síntesis, la recurrente interesa se dicte nueva sentencia por la que se acepte el deslinde de conformidad con la pericia del Ingeniero Técnico Agrícola Sr. Paulino , se le reponga en su propiedad y se le indemnice en 12.738,13 ? en concepto de daños y perjuicios.

Apoya su tesis revocatoria en el error en que ha incurrido la recurrida al no valorar las testifícales de Don Juan Miguel , vendedor de la propiedad a Doña Rebeca , el Arquitecto Municipal Sr. Dimas , Don Gabino (agencia inmobiliaria), Doña Teodora , Don Leandro , Don Pelayo y Don Teofilo ; y ponderar de manera errónea la pericial judicial del Sr. Alejandro .

La apelada interesó la confirmación de la recurrida, con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.-Así centrados en esta alzada los términos del debate, con carácter previo a su resolución, ha de señalarse que como con reiteración tiene dicho esta Sala: ' Es doctrina jurisprudencial reiterada que, por conocida huelga toda cita, la que señala que la protección del dominio se alcanza mediante el ejercicio de muy diversas acciones, entre las que se cuentan la declarativa de propiedad, la reivindicatoria y la de deslinde, si bien la naturaleza y efectos de las tres es diversa, pues mientras la primera persigue una mera declaración de dominio, la segunda aspira a recuperar la posesión de la cosa de quien indebidamente la detenta y la tercera se dirige a la individualización del predio fijando sus linderos y persiguiendo la concreción de unos derechos dominicales ya existentes sobre una zona incierta; a lo que debe añadirse que para el éxito tanto de la acción declarativa, como la reivindicatoria, como ha declarado reiterada jurisprudencia al interpretar el art. 348 del C.C ., es necesario: a) Que el demandante justifique el dominio de la cosa sobre la que pretende la declaración de propiedad o que intenta reivindicar, con título justo, eficaz y de mejor condición y origen y, por ello preferente, que el que ostente el demandado; y b) que se identifique el bien o bienes reivindicados, fijando con precisión su situación, cabida y linderos, es decir, se trata de una identificación documental expresada en la demanda, consecuente con los títulos en los que la acción se basa, y otra práctica, ya que se debe acreditar en el juicio que el terreno reclamado en la realidad física es el mismo de los títulos; a los que debe añadirse un tercer requisito en el caso de la reivindicatoria, cual es la detentación por el demandado de lo que se reivindica. Finalmente, debe igualmente recordarse, respecto del segundo de los elementos requeridos, que si de lo actuado resultare una efectiva confusión de linderos, las acciones declarativa o reivindicatoria se verían frustradas al faltar el requisito de la identificación de la finca que exige su perfecta delimitación, puesto que, como ya se señaló, las acciones se dirigen a obtener una declaración que comprenda no sólo que el demandante es propietario de un determinado fundo, o a recuperarlo, según se ejercite una u otra, sino también que tiene una configuración determinada y una superficie y unos linderos definidos que discute la persona a quien se demanda, lo que implica que, ante una confusión en los linderos, la cuestión deba resolverse mediante un deslinde, llevado a cabo bien en forma convencional, bien por el procedimiento de jurisdicción voluntaria, o bien a través del juicio declarativo que corresponda, pudiendo en este supuesto acumular su ejercicio a la acción reivindicatoria.

Junto a lo anterior, debe señalarse también que si bien es cierto, en armonía con lo señalado, que el éxito de la acción reivindicatoria o la declarativa viene determinado fundamentalmente por el título del actor, de tal manera que la falta de él conllevaría la desestimación de la demanda, también lo es que en ocasiones tal rigor en la prueba del título se flexibiliza, traduciéndose en ocasiones en una prueba de mejor derecho, que exige la confrontación de títulos de ambas partes en aquéllos casos en los que, por las circunstancias concurrentes y de las alegaciones de las partes, se pueda llegar a la indudable conclusión de que el espacio reivindicado necesariamente ha de ser propiedad de uno de los litigantes ( sentencia de 27 de febrero de 2.006 de la Sec. 4ª de la Audiencia Provincial de Asturias ).

Pues bien, este Tribunal, tras ejercer la función revisora que le es propia y sobre todo tras el visionado del juicio adjuntado en soporte videográfico (distribuido en 6 CD), comparte plenamente el criterio contenido en la recurrida, cuyos argumentos y exhaustivo análisis de la prueba se dan aquí por reproducidos dada lo atinado de los mismos, si bien, a los efectos de abundar en lo allí dicho, puesto en relación con la doctrina antes reseñada, debe señalarse que la pericial practicada sobre el deslinde decide la prosperabilidad de la otra acción ejercitada, lo que obliga a examinar en esta segunda instancia la pericial antedicha que a tal efecto aporta la recurrente, compareciendo para su ratificación Don Paulino , quien afirmó que más que un informe pericial era una certificación de medición. Dicho técnico manifestó que para realizarla le dieron el título de propiedad y los lindes, observando que existían unos límites fijos claramente al Norte y Oeste y por el Sur un suco. En el linde Este no existían vestigios sino un desnivel y sobre él decidió el lindero ajustándose a los metros del título, insistiendo, a preguntas de la Letrada de la parte demandada que no midió las fincas colindantes ni tampoco el del polígono y que sacó los linderos para cuadrar la medición.

Frente a dicha medición consta la pericial del Sr. Urbano , cuya cualificación profesional debía haber sido en su caso combatida en otro momento procesal y no en el pleno, que para su dictamen tuvo en cuenta no sólo la visita a los terrenos, sino también las escrituras, la reunión con propietarios y vecinos, planos catastrales y plano fotográfico, afirmando la necesidad de medir el conjunto de las parcelas intervinientes y las del polígono para un mejor esclarecimiento geométrico.

Así las cosas, no se puede tomar en consideración la pericial de la actora en la delimitación de los linderos al adolecer de una serie de carencias; pero es que, además, respecto a los linderos tampoco arroja claridad alguna el informe pericial judicial, pues si bien es cierto que da como válido el levantamiento topográfico del Sr. Paulino , admite en el acto del juicio que su informe no hace referencia ni a cabidas ni a linderos, sin tener en cuenta la medición de las parcelas colindantes y el polígono.

Resulta, a la vista de ello, que la delimitación del Sr. Paulino , indispensable para identificar la finca y conocer qué terreno se dice usurpado y se reivindica, no puede considerarse, como así se recoge atinadamente en la recurrida.

Cierto es que a lo largo del recurso se hacen constantes referencias a diversos testimonios en los que se apoya la demandante para situar el lindero y las obras concretas que dice perjudican su propiedad, así como la descripción de las que dice invadieron su terreno, pero analizadas conducen a la misma suerte desestimatoria que en la instancia.

Así, respecto al Arquitecto Municipal, de su testimonio se deduce que su informe fue realizado a instancias de la denuncia de la demandante y, en todo caso, lo alegado en su escrito de recurso sobre lo manifestado por dicho testigo a propósito de las cuestiones formuladas por la Letrada de la parte demandada no consta, a la vista del visionado del juicio, fueran así formuladas, pues la cuestión suscitada fue si tenía conocimiento de cómo los demandados desmontan el talud y, finalmente, termina planteando hipótesis 'No se.. si lo que interesa ganar terreno, te pones a picar y tirar talud'; pero es que, además, una lectura del Fundamento de Derecho Segundo relaciona y no confunde las declaraciones del Arquitecto Municipal y los del Perito Sr. Conrado , ya que si se observa analiza la Pericial de éste último y, posteriormente, si bien dice 'este Perito', la identificación del minuto de la grabación videográfica también concretada (fol. 583, 584) permiten concluir que el Juez 'a quo' relaciona lo manifestado por Don. Conrado con el Arquitecto Municipal e incluso el geólogo para determinar la inexistencia de la pretendida como realidad por la parte recurrente.

Por lo demás, de las testifícales se colige la existencia del talud, la colocación de la placa de uralita por una arrendataria de la vivienda propiedad de Doña Rebeca y la existencia de deslizamientos de tierras por las deficiencias de las construcciones, que sí fueron analizadas en la sentencia pormenorizadamente, dando por reproducidos sus atinados argumentos.

En definitiva, teniendo en cuanta que es a quien reclama a quién incumbe la prueba de la realidad del hecho para la prosperabilidad de las acciones emprendidas por la actora, resulta claro que su acción de deslinde no puede prosperar, ni tampoco la intrusión que se pretende, a la vista del fracaso de la primera acción, todo lo cual conduce a la desestimación del recurso.

TERCERO.-Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente por la desestimación de su recurso ( art. 398 en relación con el 394 de la L.E.C .).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Rebeca contra la sentencia dictada en fecha veintiséis de junio de dos mil quince por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Pravia, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.