Sentencia Civil Nº 62/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 535/2015 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00062/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 535/15

En OVIEDO, a veintinueve de Febrero de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº62/16

En el Rollo de apelación núm.535/15, dimanante de los autos de juicio civil Verbal-Desahucio, que con el número 646/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Oviedo, siendo apelante EULEN S.A., demandada en primera instancia, representada por la Procuradora Doña Patricia Gota Brey y asistida por el Letrado Don Victor Pflüger Samper; y como parte apelada EL ENEBRO S.A., demandante en primera instancia, representada por el Procurador Don Benjamín Rivas del Fresno y asistido por el Letrado Don Javier Salgado Barahona ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Oviedo dictó sentencia en fecha 01/10/15 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rivas del Fresno, en nombre y representación de El Enebro Sociedad Anónima, frente a Eulen SA, a la que CONDENO a desalojar en el plazo de diez días el local de negocio sito en la calle Sabino Fernández Campos 1, planta 1ª de Oviedo por expiración del plazo contractual de arrendamiento, bajo apercibimiento de que en caso contrario se procederá a su desalojo forzoso el día 26 de octubre d e2015 a las 11:45 horas.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

El Juzgado de primera instancia nº 2 de Oviedo dictó Auto de fecha 09/10/15 , de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'CORRIJO el primer párrafo de la sentencia dictada en fecha 1 de octubre de 2015 en el presente procedimiento, que quedará redactado del siguiente modo.

ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rivas del Fresno, en nombre y representación de El Enebro Sociedad Anónima, frente a Eulen SA, a la que CONDENO a desalojar en el plazo de diez días el local de negocio sito en la calle Sabino Fernández Campos nº 2, planta 1ª de Oviedo por expiración del plazo contractual de arrendamiento, bajo apercibimiento de que en caso contrario se procederá a su desalojo forzoso el día 26 de octubre de 2015 a las 11:45 horas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25/02/16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda y condena a la demandada EULEN S.A, a desalojar en el plazo de 10 días el local de negocio sito en la calle Sabino Fernández Campos 2, planta 1º de Oviedo por expiración del plazo contractual de arrendamiento, bajo apercibimiento de que en caso contrario se procederá a su desalojo forzoso.

Contra dicha resolución se alza el recurso de la parte demandada, que se fundamenta en las siguientes alegaciones: 1.- la demanda de desahucio debió ser desestimada ya que la acción se plantea en relación a una finca que no existe como tal; 2.- la actora no ha delimitado físicamente la finca objeto del desahucio y 3.- la actora consintió la ocupación de la finca por la recurrente más allá del término pactado.

Recurso al que se opone la parte contraria alegando conducta abusiva de la parte demandada; y, desestimación del recurso por causa de inadmisión por infracción del art. 449.1 LEC , pese a que en el escrito se cite erróneamente el art. 446.

Debe, por tanto, la sala pronunciarse, en primer término, sobre la admisibilidad o no recurso que se interpone.

SEGUNDO.-Dispone el art. 449.1 LEC que los procedimientos que lleven aparejado el lanzamiento, no se admitirá al demandado los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación si, al interponerlos, no manifiesta, acreditándolo por escrito, tener satisfechas las rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deban ser adelantadas.

Este precepto es de aplicación a todos los procesos ' que lleven aparejado el lanzamiento',y el instado, resolución por expiración del término, lo lleva. Y ello con independencia que el recurso tenga por objeto la determinación y delimitación de la finca objeto de resolución como en este caso ocurre.

En relación con este requisito de la consignación previa, ya se ha pronunciado esta audiencia en sentencia de 18 de julio de 2012 con cita de la de 29 de mayo de 2007 donde se establece: ' es doctrina del Tribunal del Constitucional la ineludible exigencia de proceder con carácter previo y 'ex oficio' al examen de la concurrencia de los presupuestos procesales por el Juzgador en cada momento, en la medida que el cumplimiento de los requisitos procesales es cuestión de orden público y de carácter imperativo que escapa al poder de disposición de las partes y del propio órgano judicial ( SSTC 16/92 y 331/94 ), y como señala dicho Tribunal en la Sentencia 82/90, de 4 Mayo , «el derecho a la tutela judicial no garantiza directamente, en el proceso civil, otros recursos que aquellos expresamente previstos en las leyes siempre que se hayan cumplido los requisitos y presupuestos que establezcan». Y de ahí la procedencia, como se ha adelantado, de declarar indebidamente admitido el recurso y la firmeza de la sentencia, sin entrar a pronunciarse sobre el fondo de las cuestiones planteadas en el mismo, en tanto, que como indica la STC. 90/85, de 2 Julio , «Si el control del presupuesto no se hubiese producido por el Juez o Tribunal «a quo», como es vigilable de oficio, está función corresponde al Tribunal «ad quem». Ello es así en primer lugar por la propia función revisora que cumple el recurso de apelación como recurso ordinario que realiza la función de depuración respecto del proceso apelado y de su resultado; función revisora que supone que no se limiten los poderes del Tribunal para conocer de la totalidad de la actividad del órgano judicial inferior, y entre ello las decisiones, aún posteriores a la sentencia, sobre la existencia de los requisitos procesales que la ley exige para la viabilidad del proceso impugnatorio y que determinan la admisión del propio proceso de apelación. Y en segundo lugar, porque como ya se ha indicado, el cumplimiento de los requisitos procesales es de orden público y de carácter imperativo y escapa del poder de disposición de las propias partes y del propio órgano judicial; lo que supone, de una parte que no puede obligarse al órgano de segunda instancia a estar y pasar por la admisión decidida por el Juez que ha conocido el proceso a quo, no obstante los defectos en que dicha resolución puede incurrir y, de otra, que tal examen ha de hacerse con independencia de que fuesen o no alegados tales defectos por la parte apelada en el curso del proceso, dado que, como señala en concreto la STC. 104/84, de 14 Nov ., el requisito de la consignación «constituye un requisito imperativo y de orden público que debe ser apreciado ex officio por los Tribunales».

Y, más recientemente el TS en auto de 5 de octubre de 2015 establece: ' Esta Sala ha reiterado que el incumplimiento del presupuesto de procedibilidad de los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal y de casación, contemplado en el art. 449.1 de la LEC no puede ser subsanado mediante un pago o consignación extemporánea, pues es doctrina del Tribunal Constitucional (elaborada en relación con otros precedentes de consignación impugnatoria establecidos en nuestro ordenamiento jurídico con anterioridad a la LEC del año 2000), que dicha consignación no constituye un mero requisito formal sino una exigencia sustantiva o esencial, cuya finalidad es asegurar los intereses de quien ha obtenido una Sentencia favorable, debiendo interpretarse tal requisito, sin embargo, de una manera finalista o teleológica atendiendo tanto a la propia finalidad que con su imposición persigue el legislador, que no es otra que asegurar que el sistema de los recursos no sea utilizado como instrumento dilatorio ( SSTC 46/89 y 31/92 ), como al principio de interpretación de las normas procesales en el sentido más favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva y a la regla general del art. 11.3 LOPJ ( SSTC 12/1992 , 115/1992 , 130/1993 , 214/93 , 249/94 y 26/96 ), de modo que la misma doctrina constitucional ha venido a distinguir entre el hecho del pago o consignación, en el momento procesal oportuno, y el de su prueba o acreditación, permitiendo la subsanación de la falta de ésta última cuando no se hubiese facilitado justificación de ese extremo, por ser éste un requisito formal susceptible de tal cosa, que sólo puede fundar una resolución de inadmisión del recurso previa la concesión de un plazo para la subsanación sin que se hubiera cumplido con el mencionado requisito ( SSTC 344/93 , 346/93 y 100/95 ), lo que no cabe decir del hecho del pago o consignación en sí mismo, que constituye un requisito esencial para acceder a los recursos que no cabe reputar desproporcionado, atendidos los fines a los que está ordenado ( SSTC 104/84 , 90/86 , 87/92 , 214/93 , 344/93 , 346/93 , 249/94 , 100/95 y 26/96 , entre otras).

Naturalmente la doctrina expuesta resulta de plena aplicación a la hora de examinar la observancia de lo establecido en el apartado 2 del citado art. 449 de la LEC , que, igualmente, debe abordarse teniendo en cuenta, por un lado, que se está ante un presupuesto cuyo incumplimiento cierra el paso a los recursos legalmente establecidos -al aparejar la grave consecuencia de su declaración de desiertos- que ha de entenderse, rectamente, en un sentido restrictivo, atendiendo a la finalidad que persigue, y que ha sido puesta de relieve de forma ya reiterada por el Tribunal Constitucional, por lo que cobra especial transcendencia la necesidad de salvaguardar en la medida de lo posible los intereses de ambas partes en conflicto, sin duda de difícil conciliación en la mayor parte de los casos, y de evitar interpretaciones que propicien la inefectividad del presupuesto, haciendo ilusorios los fines a los que está ordenado; por ello, también es relevante, a los mismos efectos -como esta Sala ya ha puesto de manifiesto, ATS 981/2002, de 30 de diciembre de 2002 - la conducta desarrollada por la parte en el curso del proceso.

TERCERO.-Habida cuenta que el recurso de apelación fue admitido por el juzgado de primera instancia sin que conste el pago o consignación de las rentas debidas como obliga el art. 449.1 LEC , procede la inadmisión del mismo de acuerdo con lo que dispuso la STS de 11 de noviembre de 2011 : 'Admitido el recurso de apelación sin haberse dado cumplimiento al requisito del art. 449.1 LEC , no procedería declarar desierto el recurso de apelación, dado que esto solo se produce cuando, después del cumplimiento del art. 449.1 LEC , el recurrente deja de pagar las cantidades que vayan siendo exigibles durante la tramitación del recurso, según se deduce del art. 449.2 LEC. La LEC no contempla un trámite en la segunda instancia, antes de dictar sentencia, que permita a la Audiencia Provincial revisar el pronunciamiento de admisión del recurso de apelación. La decisión de la sentencia recurrida de desestimar el recurso de apelación por advertir la concurrencia de una causa que suponía que la apelación no debió ser admitida, se ajusta al criterio seguido por esta Sala'.

En consecuencia con lo expuesto, no constando la consignación de las rentas referidas, procede declarar que el referido recurso no debió haber sido admitido a trámite en la primera instancia, inadmisibilidad que en esta fase procesal se convierte en desestimación del mismo, confirmándose, en consecuencia, la sentencia en todas sus partes.

CUARTO.-La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil , la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada

Fallo

DESESTIMARpor causa de inadmisión el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Gota Brey en nombre y representación de la compañía EULEN S.A. contra la sentencia dictada el día 1 de octubre de 2015 por el juzgado de Primera instancia nº 2 de Oviedo en los autos de juicio verbal de desahucio nº 646/2015, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.