Sentencia Civil Nº 62/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 54/2016 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00062/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2012 0003695

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000054 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000365 /2015

Recurrente: Martin

Procurador: JOSE IGNACIO SUAREZ GARCIA

Abogado: JAVIER MOURE FERNANDEZ

Recurrido: Candelaria , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador: AIDA FERNANDEZ-PAINO DIEZ,

Abogado: JOSE LUIS MARTINEZ COSTALES,

SENTENCIA Núm. 62/2016.

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En GIJÓN, a dieciocho de Febrero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO nº 365/2015, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 54/2016, en los que aparece como parte apelante, DON Martin , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSÉ IGNACIO SUÁREZ GARCÍA, asistido por el Letrado D. JAVIER MOURE FERNÁNDEZ, y como parte apelada, DOÑA Candelaria , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. AIDA FERNÁNDEZ-PAINO DÍEZ, asistida por el Letrado D. JOSÉ LUIS MARTÍNEZ COSTALES. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL como apelado.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 19 de Octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Ignacio Suárez García, en nombre y representación de Dº Martin , frente a Dª Candelaria , representado por la Procuradora Dª Aida Fernández-Paino Díez, se declara haber lugar a la modificación de la Sentencia de fecha 2 de julio de 2012 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Gijón en los autos nº 5347/12, en el sentido siguiente:

- El régimen de visitas del padre para con sus hijos, será, en defecto de acuerdo entre los progenitores, a partir de la fecha de la presente resolución de los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta las 19,30 horas del domingo, como ambas partes interesan, quedando unidos los fines de semana a los puentes. Igualmente procede estipular que los menores pasen la mitad de los periodos de vacaciones, de verano, navidad y semana santa con cada uno de los progenitores eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. El periodo de vacaciones de verano se dividirá en periodos quincenales. En defecto de acuerdo entre los progenitores las visitas intersemanales serán los lunes, siendo reintegrados los menores los martes en el centro escolar y los jueves, desde la salida del centro escolar hasta las 19.30 horas.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Martin , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 17 de Febrero de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante, don Martin , interpuso demanda contra doña Candelaria , de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón, por la que se interesaba la modificación de las medidas definitivas adoptadas por dicho Juzgado en la sentencia dictada el día 2 de julio de 2012 en los autos nº 5347/12, que aprobó las medidas acordadas de mutuo acuerdo relativas a la guarda y custodia y alimentos en favor de sus hijos, Carlos Francisco y Juan Manuel , nacidos los días NUM000 de 2004 y NUM001 de 2009, habidos con ocasión de la relación mantenida entre ambos. En concreto la sentencia modificó el régimen de visitas, comunicación y estancias de los menores con su padre, y denegó la pretensión por este deducida por la que se interesaba la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia en su día pactada.

SEGUNDO.- El régimen de visitas en su día pactado permitía la apelante comunicarse con sus hijos, todos los lunes desde la salida del centro escolar hasta el martes por la mañana, y los martes, miércoles, jueves y viernes, desde la salida del centro escolar hasta las 19,30 horas, permitiendo que si el padre tuviera algún fin de semana o periodo de vacaciones pudiera pasarlo con sus hijos, previa comunicación a la madre con veinticuatro horas de antelación.

La sentencia objeto de recurso modificó dicho régimen, confiriendo derecho de visitas, en fines de semana alternos, desde los viernes, desde la salida de los menores al centro escolar hasta las 19 del domingo, quedando unidos los fines de semana a los puentes, y en defecto de acuerdo las visitas interesemanales serían los lunes, siendo reintegrados los menores los martes en el centro escolar, y los jueves, desde la salida del centro escolar hasta las 19,30 horas. Con respecto a este punto se pretende que establezca la pernocta de los menores en el domicilio paterno durante los domingos, así como durante la noche de los jueves.

Al respecto, ciertamente la peculiaridad del régimen en su día establecido obedecía a la problemática derivada del horario laboral del apelante, titular de un negocio de sidrería, quien únicamente descansaba los lunes; ahora bien, como ya hemos señalado en otras ocasiones (así sentencia de 17 de diciembre de 2015 ), aunque se considera preferible y más acorde con los intereses de las menores que los mismos guarden determinadas rutinas en su vida ordinaria que solo parece que se logre procurando que se desarrolle en un entorno habitacional estable, como lo es el propio del progenitor que tiene la custodia, estabilidad a la que se oponen los continuos cambios en la vida ordinaria que las visitas intersemanales comportan, pese a que la propuesta realizada por la parte apelante no parece que se traduzca en una comunicación esencialmente más intensa con el padre, no parece que tenga mucho sentido que después de estar con él todo el fin de semana, deban ser reintegrados al domicilio materno el domingo a las 19,30 horas, para volver al paterno al día siguiente durante el cual pernoctará, pues esto tampoco parece que cumpla tales exigencias de estabilidad. Es cierto que, como se indica, los horarios del padre suponen que este deba trabajar hasta pasada la medianoche, de ahí que no tenga mucho sentido plantear la pernocta la noche de los jueves, que debe denegarse, pero esta circunstancia no ha ofrecido obstáculo para que la madre acepte pernoctas durante los viernes y sábados, y es que necesariamente el padre debe articular alguna medida para conjugar las exigencias de su negocio y la propias derivadas de las pernoctas que el régimen de visitas establecido comporta, que en parte, al menos en dicho punto, se establece de común acuerdo; si ello es así, la Sala estima que deben concederse las pernoctas del domingo durante los fines de semana en los que los menores permanezcan con su padre.

TERCERO.- También con respecto al régimen de visitas, la sentencia apelada estableció, con respecto a los periodos escolares de Navidad, Semana Santa y verano, una distribución por mitad, correspondiendo la elección a la madre en los años pares y estableciendo una distribución del periodo veraniego por quincenas, que la parte apelante cuestiona, argumentando que ninguna de las partes lo solicitó, lo que no se comparte, pues así lo insinuó la defensa de la demandada en el acto de vista en sus conclusiones, y además, en la propia demanda (hecho quinto), aunque luego no se traslade al suplico de la misma, se indicaba que en las vacaciones de verano podían establecerse periodos semanales o quincenales, por lo que se parte de una premisa que no es cierta, el establecimiento de una división quincenal es deseada por la apelada, y no se justifican razones que se opongan a una distribución de esta forma.

CUARTO.- También se cuestiona la falta de decisión expresa sobre la pretensión de que se establezca un derecho de comunicación telefónica libre de los menores con sus progenitores, vía telefónica o telemática, en cualquier momento, extremo este del recurso que también debe ser rechazado, pues, en primer lugar, nada se dijo expresamente al respecto en la sentencia en su día dictada cuando se adoptó ex novo la medida sobre la custodia de los menores, y es que nada debía indicarse al respecto porque este pronunciamiento es superfluo y el apelante debe comprender que la fijación de las medidas inherentes a los hijos no puede conllevar una regulación con tal minuciosidad que incluya aspectos que, al margen de ser difícilmente controlables, se presuponen en una relación entre progenitores separados mínimamente civilizada, que conlleva naturalmente la posibilidad de que progenitor separado pueda comunicarse con sus hijos por dichas vías, siempre que, claro está, se cumplan las mínimas exigencias de respeto al otro progenitor y a los propios hijos, que hace inviable que dicha comunicación pueda llevarse a cabo en cualquier momento como se pretende, y sin que tampoco en este caso se justifique la necesidad ni de concretar dicho modo de comunicación, ni los horarios correspondientes.

QUINTO.- La última decisión objeto del recurso se centra en la denegación de la pretensión de reducción de la pensión que en cuantía total de 700 euros mensuales, actualizables a partir del día 1 de enero de 2013, fijo la sentencia en su día indicada. Además, dado el acuerdo alcanzado, se estipuló que los gastos escolares necesarios para el inicio escolar por libros, material escolar y uniformes, se efectuaría por ambos por mitad, así como los extraordinarios sanitarios, no teniendo la consideración de extraordinarios las actividades extraescolares.

La demanda se centró en la alegación del que el demandante habría visto disminuidos sus ingresos, siendo la cantidad propuesta acorde con las necesidades de los menores, y en el hecho de que la madre, actualmente habría accedido al mercado laboral, percibiendo unos ingresos, tal como efectivamente consta de unos 700 euros mensuales. Estos argumentos son reproducidos en esta instancia para justificar su pretensión de que se establezca una pensión de alimentos en cuantía total de 400 euros, más la mitad de los gastos extraordinarios, sin que tengan tal consideración las clases extraescolares y las de refuerzo.

Como señalan, entre otras la sentencias de esta Sala de fecha 26 de mayo de 2006 o 1 de octubre de 2015 , 'A la hora de resolver el thema decidendi, debe recordarse la constante doctrina de esta Audiencia (sentencia de 17 de febrero de 1993 entre otras), que define que es preciso para modificar los efectos y medidas acordados en las sentencias de separación, nulidad o divorcio, una modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptarlas, sustancial y relevante de modo que altere de forma notable el estado de cosas determinante de su establecimiento, ya que de lo contrario, toda pretensión modificativa se ha de ver rechazada por la eficacia de cosa juzgada que produce la sentencia en que se acuerdan, máxime cuando estas pretensiones responder al régimen convenido recientemente por las partes '.'

En el supuesto de autos, pese a lo alegado, no existe una acreditación de que el actor hubiese visto empeorada su fortuna de forma sustancial pues, en primer lugar las declaraciones fiscales aportadas no permiten apreciar una disminución importante a estos efectos; así, en el año 2012 sus ingresos brutos ascendieron a 162.760,59 euros y en 2013 a 152.991,15 euros; se afirma que no es este el índice a tener en consideración, sino los ingresos netos mas, tampoco de ahí se deduce dicho cambio sustancial pues en el año 2012 se declararon 8.800,51 euros y 7.660,70 euros en 2013, siendo ciertamente significativo que con aquellos ingresos netos declarados el apelante estuviese dispuesto a abonar pensiones que ascendían, sin incluir los gastos escolares también comprometidos, a 8.400 euros anuales. En cualquier caso desconocemos cuales son los ingresos actuales, pues ni se aportó la declaración fiscal de 2014, ni se intentó mínimamente acreditar los ingresos del año 2015, por lo que siendo dicha prueba carga procesal del demandante, no cabe tener por justificada la peor fortuna alegada.

Tampoco cabe acudir a las cuentas que, siendo más o menos reales, realiza el apelante acerca de los gastos que los menores comportan, por cuanto se pretende justificar la procedencia de la modificación aludiendo a que la pensión en su día fijada cubriría en exceso tales necesidades, cuando se olvida que proporcionalidad a la que se refiere el art. 146 del Código Civil entre las posibilidades económicas del progenitor obligado y las necesidades de sus hijos (entendidos estos en el sentido de los arts. 154 y 142 párrafos 1 º y 2º del Código Civil ) implica no solo que las necesidades a cubrir no son las vitales, sino que a la hora de ponderar uno y otro factor debe tenerse en cuenta el nivel económico de la familia, y por ello en su fijación como esta Sala ha señalado reiteradamente (así en Sentencias de 25 de junio de 2015 o 22 de enero de 2016 , por citar alguna de las más recientes) se han de evaluar ponderadamente, la capacidad del obligado y las necesidades actuales y futuras de los menores, pero garantizando en la medida de lo posible el mantenimiento de su status. Pues bien, razonablemente en la fijación en su día de la pensión se habrían tenido en cuenta todos estos factores, también las necesidades de los menores y su estatus social y económico, sin que se acredite mínimamente una disminución de tales necesidades.

Así las cosas, el único elemento novedoso lo constituiría el hecho de que la apelada habría ingresado en el mundo laboral, teniendo un trabajo por el que obtendría una remuneración mensual de unos 700 euros, mas tal circunstancia tampoco puede justificar la disminución pretendida, teniendo en cuenta lo exiguo de la cantidad percibida por la madre, que apenas le permite subsistir, y que a lo sumo permitirá mejorar mínimanente el estatus de los menores.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso y consiguiente estimación parcial de la demanda determina que no se haga expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas en ambas instancias ( arts. 394 nº 2 y 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Martin contra la sentencia dictada el día diecinueve de octubre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón en autos de modificación de medidas seguidas con nº 365/2015, la cual revocamos, únicamente en el sentido de que los menores pernoctarán en la noche del domingo en el domicilio paterno, en aquellos fines de semana en los que los mismos permanezcan con su padre, confirmando la sentencia en el resto de los extremos decididos por ella, todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas por la presente apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.