Sentencia Civil Nº 62/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 14/2016 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

Sección Tercera

Mérida

SENTENCIA Núm.62/2016

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)

DON JESUS SOUTO HERREROS

Recurso Civil núm. 14/16

Autos de Procedimiento de Divorcio núm. 139/2014

Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Almendralejo

En la ciudad de Mérida, a 16 de marzo de 2016

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Procedimiento de Divorcio núm. 139/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Almendralejo, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 14/16, en el que aparecen, como parte apelante, doña Eugenia , que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora doña Inmaculada Laya Martínez y asistida por la letrada doña María Luisa Tena Hidalgo, y como partes apeladas, don Eulalio , que ha comparecido representado en esta alzada por el procurador don José María Díaz León y defendido por la letrada doña Carolina Camacho Victoria, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Almendralejo, en los autos de Procedimiento de Divorcio número 139/14, se dictó sentencia el día 16 de julio de 2014, en cuyo FALLO se declara disuelto por divorcio el matrimonio formado por doña Eugenia y don Eulalio y se aprueban las medidas que se hacen constar en relación con el hijo común menor de edad relativas a la patria potestad, atribución de la guarda y custodia, régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, reparto entre ambos progenitores de las vacaciones del menor, pensión de alimentos y gastos extraordinarios.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de doña Eugenia .

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a las partes personadas para que, en el plazo de diez días, presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resulte desfavorable, traslado que evacuaron la representación procesal de don Eulalio , impugnando dicho recurso y solicitando la confirmación de la resolución recurrida, y el MINISTERIO FISCAL, adhiriéndose parcialmente al mismo.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior, se remitieron los autos, previo emplazamiento de las partes, a este Tribunal, tras recibirse en la Oficina Judicial de Mérida, en fecha 21 de enero de 2016, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 9 de marzo de 2016, quedando los autos en poder de la ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO.

Fundamentos

PRIMERO.-La recurrente, parte actora, se alza contra la sentencia dictada en primera instancia en cuanto a las medidas relativas al régimen de visitas establecidas a favor del padre, y en concreto, respecto a la atribución de todos los fines de semana con puentes escolares al padre y respecto a la obligación impuesta a la madre de desplazarse a la localidad de La Carolina (Jaén) para la entrega del menor al padre para el ejercicio por éste del régimen de visitas establecido en las vacaciones escolares del mismo en Verano, Navidad y Semana Santa, y a la pensión de alimentos fijada a cargo del padre y a favor del hijo, solicitando se fije una cantidad concreta como pensión a abonar mensualmente por el padre.

SEGUNDO.-Comencemos con las medidas relativas al régimen de visitas establecidas a favor del padre, que son objeto de discusión, y en concreto, respecto a la atribución de todos los fines de semana con puentes escolares al padre y respecto a la obligación impuesta a la madre de desplazarse a la localidad de La Carolina (Jaén), para la entrega del menor al padre para el ejercicio por éste del régimen de visitas establecido en las vacaciones escolares del mismo en Verano, Navidad y Semana Santa, invocándose una vulneración del principio de protección del interés del menor por errónea aplicación o interpretación de lo establecido en el artículo 39 de la Constitución y artículos 92 y 94 del Código Civil , e inobservancia del principio de reparto equitativo de las cargas familiares ( artículos 90 y 91 del Código Civil ), en relación con los criterios que sienta la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014 .

En primer lugar, hemos de indicar que salvo esa genérica invocación del artículo 39 de la CE ( '1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. 2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad. 3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. 4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.'),del examen de la argumentación del recurrente respecto al motivo objeto de resolución nada se deduce en cuanto a esa vulneración del principio de protección del interés del menor, por errónea aplicación o interpretación de dicho precepto constitucional que se denuncia; tampoco indica la recurrente en qué extremos han sido aplicados o interpretados erróneamente los artículos 92 y 94 del Código Civil conllevando una vulneración del principio de protección del interés del menor, y basta una mera lectura de los mismos para concluir que no ha existido tal vulneración.

En segundo lugar, entrando en el examen de los dos pronunciamientos del régimen de visitas objeto de impugnación hemos de afirmar:

1. En cuanto a la obligación impuesta a la madre de desplazarse a la localidad de La Carolina (Jaén), para la entrega del menor al padre para el ejercicio por éste del régimen de visitas establecido en las vacaciones escolares del mismo en Verano, Navidad y Semana Santa, se afirma que la sentencia de instancia adolece de una ausencia total de motivación al respecto, sin tomar en consideración ninguno de los criterios fijados por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 26 de mayo de 2014 , no se tiene en cuenta que la recurrente, por un problema cervical agravado como consecuencia de un accidente de tráfico, tiene aconsejado no conducir más de 30 minutos, por lo que conducir durante una larga distancia, como es de Almendralejo, lugar de residencia de la madre y del menor, a La Carolina, lugar de residencia del padre, resulta un riesgo tanto para la madre como para el menor que viaja con ella, de forma que esta decisión pone en peligro al propio menor, no se tenido en cuenta el reparto equitativo de cargas, y así, es la madre quien debe asumir todos los gastos del hijo menor, el pago del préstamo hipotecario de la vivienda en la que habitan, suministros y mantenimiento de la misma, todos los gastos de educación del menor, de su vestuario, y de todas sus necesidades de apoyo educativo como consecuencia del déficit de atención que padece, de modo que la obligación de desplazamiento supone un gravamen más, incrementando el desequilibrio y la inequidad en el reparto de cargas, añadiendo que la fijación del domicilio del padre en la localidad de La Carolina responde a una decisión personal unilateral, dado que afirma que carece de empleo, cuando tiene una vivienda en Castuera.

Ante estas alegaciones hemos de indicar:

-Ciertamente, la sentencia de instancia establece en los períodos de las vacaciones escolares del hijo, en Verano, Navidad y Semana Santa, que la entrega del menor al padre se realizará por la madre en el domicilio del padre en la localidad de La Carolina, siendo la madre quien sufragará los gastos necesarios para ello, debiendo la madre acompañar al menor, y la entrega del menor, tras finalizar el correspondiente período de visitas, se realizará por el padre en el domicilio de la madre en la localidad de Almendralejo, debiendo el padre acompañar al menor y sufragar los gastos necesarios, de ahí que no se pueda hablar, como hace la recurrente, de la inobservancia del principio de reparto equitativo de las cargas familiares, máxime, cuando se establece, asimismo, que la recogida y entrega del menor durante todos los fines de semana que le corresponda estar con el padre se llevará a cabo en el domicilio de la madre, debiendo el padre desplazarse a tales fines, y sufragar, a su costa, los gastos necesarios.

-En cuanto a la afirmación de que por un problema cervical agravado como consecuencia de un accidente de tráfico se le ha aconsejado por el médico no conducir más de 30 minutos, por lo que conducir durante una larga distancia, como es de Almendralejo, lugar de residencia de la madre y del menor, a La Carolina, lugar de residencia del padre, resulta un riesgo tanto para la madre como para el menor que viaja con ella, de forma que esta decisión pone en peligro al propio menor, hemos de indicar que lo único que refiere el informe obrante al folio 78 es ' no se aconseja conducir períodos prolongados'.

-En modo alguno, se ha acreditado que la fijación del domicilio del padre en la localidad de La Carolina responda a una decisión caprichosa del mismo, cuando a la fecha de la sentencia de instancia, -desconocemos lo ocurrido desde el dictado de la misma por la paralización del procedimiento mientras se tramitaba el recurso durante prácticamente año y medio- se afirma que carece de empleo y se acredita que está inscrito en el Servicio Andaluz de Empleo, extremos que no se cuestionan, sin que entonces se realizaran alegaciones respecto a que podía residir en una vivienda de la que es titular en Castuera, alegación ex novo, a la que responde el recurrido que esa vivienda no es habitable, recordando que el demandado refirió en la vista que su traslado a La Carolina se debió al encontrarse desempleado, marcharse de la vivienda familiar y contar allí con la vivienda de su padre.

-Se realizan por la recurrente alegaciones ex novo: es la madre quien debe asumir todos los gastos del hijo menor, el pago del préstamo hipotecario de la vivienda en la que habitan, suministros y mantenimiento de la misma, todos los gastos de educación del menor, de su vestuario, y de todas sus necesidades de apoyo educativo como consecuencia del déficit de atención que padece, de modo que la obligación de desplazamiento supone un gravamen más, incrementando el desequilibrio y la inequidad en el reparto de cargas; pues bien, hemos de indicar respecto al pago del préstamo hipotecario de la vivienda en la que residen la madre y el hijo, que amen de ser una vivienda privativa de la recurrente, nada se ha acreditado ni alegado anteriormente respecto a referido préstamo hipotecario y al importe de cuota mensual a abonar por la actora, nada se ha acreditado ni alegado anteriormente respecto a esas necesidades de apoyo educativo del menor como consecuencia del déficit de atención, en cualquier caso, la sentencia detalla perfectamente como cada progenitor está obligado a satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios de naturaleza médica no cubiertos por la Seguridad Social, aquellos que supongan un tratamiento médico necesario o conveniente para el desarrollo del menor, los complementarios a las actividades escolares o sociales, viajes de especial duración, cursos de enseñanza, clases particulares.

Hemos de concluir esta cuestión precisamente con la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 26 de mayo de 2014, Recurso número 2710/2012 , invocada por la recurrente, 'Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia:

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.'.

Ycontinúa 'A la vista de lo declarado, en la resolución recurrida no se especifica qué criterio legal es el seguido para atribuir en exclusiva al padre la obligación de recogida y retorno, declarándose en la misma que 'siendo lo lógico que el progenitor que reside en localidad distinta que el menor lo recoja en el domicilio de residencia de éste y se encargue y responsabilice de devolverlo al mismo concluido el período de estancia o visita'.

En la resolución recurrida, no se pondera expresamente el interés del menor y el reparto equitativo de cargas, por lo que ha de ser casada, y asumiendo esta Sala la instancia, debemos dictar fallo en el mismo sentido que la sentencia de primera instancia, a la vista de los escasos ingresos de los padres y del notable kilometraje que se ha de desarrollar pese a la escasa distancia entre los municipios, derivado ello del amplio régimen de visitas.

Por tanto, debe el padre recoger al hijo en el domicilio materno y será la madre quién irá a por él al domicilio paterno cuando concluya el régimen de visitas o estancia'.

Es decir, la sentencia de instancia no solo no vulnera lo establecido en esta sentencia del Tribunal Supremo, doctrina jurisprudencial reiterada por sentencias de fechas 19 de noviembre de 2014 , 23 de septiembre de 2015 , y 19 de noviembre de 2015 , y recogida en la recientísima sentencia de esta Sección de fecha 3 de marzo de 2016, recurso nº 1/16 , sino que se ajusta plenamente a la misma, cuando establece que en los períodos de las vacaciones escolares del hijo, en Verano, Navidad y Semana Santa, la entrega del menor al padre se realizará por la madre en el domicilio del padre en la localidad de La Carolina, siendo la madre quien sufragará los gastos necesarios para ello, debiendo la madre acompañar al menor, y la entrega del menor, tras finalizar el correspondiente período de visitas, se realizará por el padre en el domicilio de la madre en la localidad de Almendralejo, debiendo el padre acompañar al menor y sufragar los gastos necesarios; por todo lo cual, no procede acoger este motivo del recurso.

2.En cuanto a la atribución de la totalidad de los puentes escolares al padre,se afirma que teniendo presente que el menor está diagnosticado de un trastorno de déficit de atención, requiriendo, por ello, un especial esfuerzo para los estudios y preparación de exámenes, los puentes vienen siendo aprovechados por la madre, profesora, para trabajar en el refuerzo del hijo, de manera que la atribución al padre de la totalidad de los puentes escolares perjudica los intereses educativos del menor, solicitando que sean disfrutados por el progenitor al que corresponda el fin de semana al que se encuentre unido.

En la sentencia de instancia se atribuye al progenitor no custodio comunicar con su hijo menor 'el primer fin de semana de cada mes', extremo no impugnado, añadiéndose que en 'aquellos meses en que exista alguna festividad que determine mayor descanso el fin de semana (puente) dicho fin de semana será aquel en que se cumpla el régimen de comunicación, estancia y visitas',extremo impugnado en base a las argumentaciones expuestas, y debidamente motivado por el Juzgador de Instancia 'habida cuenta de la distancia existente entre las poblaciones en que residen los progenitores, que imposibilita elestablecimiento de un régimen de comunicación y visitas intersemanal', añadiéndose que ' a pesar de las necesidades del menor, de estudiar durante los fines de semana, o incluso en aquellas festividades que alarguen aquellos, ...... debe conjurarse dicha necesidad con el contacto, igualmente necesario, del menor con el progenitor no custodio. Teniendo en cuenta en este sentido el carácter excepcional de dichas festividades y, en consecuencia, la posibilidad de planificar el calendario de estudios adecuadamente',motivación que asume esta Sala, entendiéndola totalmente correcta; además, si en lugar de dos fines de semana al mes -recordemos que no se fijan visitas entre semana por la distancia entre el domicilio del padre y el del menor, y que la actora, en su demanda, proponía fines de semana alternos-, se fija un solo fin de semana al mes, menos trastorno, en sus estudios, se le ocasiona al menor, se evita un viaje de ida y vuelta; además, ni todos los fines de semana con puentes va a tener todos los exámenes concentrados el menor, ni todos los meses hay puentes.

No olvidemos lo beneficioso que es para el menor ese contacto con el padre ('el niño se desvive por el padre y el padre por el niño',afirmó la actora en la vista), y es mas complicado y perjudicial para el mismo, por todo lo expuesto, viajar a La Carolina dos fines de semana alternos, que extender el que le corresponda al padre uno o dos días mas; por todo lo cual, no procede acoger este motivo del recurso.

TERCERO.-En cuanto a la pensión de alimentosfijada a cargo del padre y a favor del hijo, que se establece en 110 €, en los meses en los que el padre no goce de trabajo estable, y en 200 €, en los meses en los que si goce de trabajo estable, solicita se fije una cantidad concreta como pensión a abonar mensualmente por el padre, invocándose vulneración de los artículos 92 y 93 del Código Civil , afirmándose que se deja en manos del padre la cantidad a pagar, amén del problema de la determinación de qué se entiende por trabajo estable, haciendo imposible esa indeterminación cualquier ejecución para la madre en caso de impago, no protegiéndose, por ello, adecuadamente, los intereses del hijo.

En primer lugar, hemos de indicar que sorprende que la recurrente cuestione esta decisión del juzgador de instancia, diferenciando el importe de la pensión de alimentos a abonar por el padre a su hijo según goce de trabajo estable, o no, afirmándose que se deja en manos del padre la cantidad a pagar, amén del problema de la determinación de qué se entiende por trabajo estable, haciendo imposible esa indeterminación cualquier ejecución, cuando en la demanda solicitaba la suma de 150 € cuando el padre esté en situación de desempleo, y el 25% de sus ingresos cuando esté en situación de alta laboral; en segundo lugar, hemos de significar que no concreta en su escrito de recurso la suma que solicita.

El juzgador de instancia explica de modo muy claro 'a los fines de concretar debidamente la obligación de pago en las cuantías expresadas'qué se considerará trabajo estable 'aquellos empleos desarrollados por el actor-es un mero error, se refiere al demandado- cuya duración estimada sea superior a tres meses, y el mismo trabaje dado de alta en la Seguridad Social. Igualmente las cuantías correspondientes a aquellos meses en que el actor inicie o concluya su actividad laboral, deberá prorratearse la cuantía de la pensión de alimentos, en las cantidades expresadas, atendido el número de días trabajados durante dicho mes', de modo que no existe ese problema de la determinación de qué se entiende por trabajo estable, según apunta la recurrente.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la actora, entendiendo que 'si bien la sentencia es justa, la práctica nos enseña los problemas de fijar cuantías condicionadas, la ejecución forzosa dineraria presentaría dificultades y podría dar lugar a una acción penal de forma innecesaria'.

Ciertamente, en la sentencia se motiva debidamente este pronunciamiento, acogiendo la solicitud de la recurrente en su demanda, criterio que vía recurso modifica sin explicar a qué se debe este cambio de criterio; esta Sala entiende acertado que se establezcan dos cuantías según el padre continúe en situación de desempleo o tenga trabajo, evitando que las partes tengan que acudir a un procedimiento posterior de modificación de medidas.

Asimismo, no procede la modificación de las cantidades fijadas en la sentencia de instancia, que se entienden ajustadas, 110 €, en los meses en los que el padre no goce de trabajo estable, -la diferencia con la solicitada por el Ministerio Fiscal, 115 €, es irrelevante, 5 €-, y en 200 €, en los meses en los que si goce de trabajo estable, recordando que la recurrente no concreta en su escrito de recurso la suma que solicita y que la madre percibe ingresos fijos como profesora.

Por todo lo cual, tampoco no procede acoger este motivodel recurso, y por ello, no procede sino la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-No procede realizar pronunciamiento en materia de costas procesales causadas en esta alzada, dada la especial naturaleza de este procedimiento y el reiterado criterio sostenido por esta Sala.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelacióninterpuesto por la procuradora doña Inmaculada Laya Martínez, en nombre y representación de doña Eugenia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Almendralejo, el día 16 de julio de 2014, en los autos de Procedimiento de Divorcio núm. 139/14 y CONFIRMAMOS dicha sentencia,sin que proceda realizar pronunciamiento en materia de costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de al Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.