Sentencia Civil Nº 62/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 496/2014 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 496/14

Procedente del procedimiento ordinario nº 1636/12

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró

S E N T E N C I A Nº 62

Barcelona, a once de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Amelia MATEO MARCO, Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 496/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 19 de noviembre de 2013 en el procedimiento nº 1636/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró en el que es recurrente BANKIA, S.A. y apelada Doña Covadonga , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Covadonga , contra BANKIA,S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes suscritos el 29 de octubre de 2002 y 28 de junio de 2007 por Covadonga , así como de la orden de compra/canje en acciones de BANKIA subsiguiente a aquellos, por concurrencia de error en el consentimiento; condenando a BANKIA,S.A a proceder a la restitución íntegra del capital nominal de OCHENTA Y DOS MIL SIETE EUROS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (82.007,42euros) recibido como precio por la contratación de las participaciones preferentes con más los intereses legales devengados desde la fecha de la demanda, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente percibidos por el actor desde la firma de las ordenes de compra, con sus correspondientes intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia, con restitución a BANKIA,S.A de la propiedad de las acciones canjeadas.

Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Covadonga formuló demanda contra BANKIA, S.A., (sucesora de Caixa Laietana), solicitando que se declarase la nulidad de los contratos de administración de valores y suscripción de Participaciones Preferentes suscritos por ella y su difunto esposo, de la que es heredera, en fechas 29 de octubre de 2002 y 28 de junio de 2007, dejando sin efecto las liquidaciones practicadas y con restitución recíproca de las partidas de cargo y abono que generaron, más los intereses que correspondan desde que se reclamó fehacientemente a la demandada la restitución recíproca correspondiente de las prestaciones y aportaciones dinerarias.

Alegó, en síntesis, la actora en su demanda que ella y su esposo habían venido siendo clientes de Caixa Laietana desde marzo de 1969 (entonces se denominaba Caja de Ahorros de Mataró), en el que depositaron sus ahorros por primera vez, por lo que eran unos clientes fieles que tenían plena confianza en la entidad. En fechas 29 de octubre de 2002 y 28 de junio de 2007, siguiendo el consejo de la entidad demandada, suscribieron tres operaciones de participaciones preferentes, utilizando para la suscripción los ahorros que hasta entonces tenían depositados, por un importe total de 82.000 ?. En los contratos se expresa que el vencimiento ese 'a perpetuidad', y que 'el emisor puede realizar la amortización anticipada de los títulos desde el quinto año de la fecha de la emisión', lo que indica ya un claro desequilibrio entre las prestaciones de las partes. Posteriormente al producirse la crisis financiera, se destapó el negocio irregular que ello suponía y se encontraron, como muchos ahorradores con que no podían recuperar su dinero. A partir de esa situación escandalosa, Bamkia, de la cual Caixa Laietana era una matriz en esas fechas, ofreció la posibilidad, aunque puede decirse que se vieron obligados a ello, de sustituir esas participaciones preferentes por acciones de Bankia en muy malas condiciones, por lo que aceptaron, como 'mal menor'. En 26 de marzo de 2012, falleció su esposo, que hasta entonces había sido cotitular, que le había instituido heredera. La demandada actuó negligentemente al no informar debidamente a sus clientes, ya que se trataba de productos complejos que no tenían que haber sido ofrecidos ni comercializados a pequeños ahorradores. Muchos de los empleados que los comercializaron han afirmado que ni ellos mismos los entendían por lo que mucho menos los hubieran podido entender clientes de su perfil, habiéndose vulnerado el principio de buena fe.

BANKIA se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que las participaciones preferentes habían sido emitidas y suscritas con la entidad CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTRICIPACIONS PREFERENTS, S.A., por lo que planteó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario de esa sociedad. También alegó caducidad de las acciones de nulidad respecto de aquellos títulos desde cuya fecha de adquisición hayan transcurrido cuatro años hasta la fecha de presentación de la demanda, así como la invabilidad de las acciones de nulidad y subsidiaria de resolución (en realidad la actora sólo había ejercitado la primera de ellas), por estar los contratos resueltos y cancelados al haber vendido las participaciones preferentes voluntariamente a BFA, y haber suscrito acciones de BANKIA, con lo cual se ha producido una novación extintiva, convalidación y ratificación de los contratos extinguidos. No se ha producido perjuicio patrimonial, pues la actora sigue siendo titular de las acciones de BANKIA. No hubo error en el consentimiento en la suscripción de Títulos por la parte actora, pues fue ella quien mostró interés en la adquisición de los Títulos, en los que un mayor beneficio comporta un mayor riesgo, y no puede alegar falta de información porque reconoció haberla recibido, según consta en las órdenes de compra, amén de que junto con su esposo eran titulares de un depósito que presentaba una cierta complejidad. La Entidad cumplió fiel y puntualmente con todas las obligaciones de información legalmente establecidas, y no asumió labores de asesoramiento. En términos generales, las participaciones preferentes han sido producto legislado y rentable durante muchos años, siendo la reducción de su valor un hecho absolutamente inesperado motivado por la crisis económica global. En caso de nulidad deberán devolverse todas las prestaciones, y no cabe que se concedan intereses legales.

Con posterioridad a la contestación a la demanda, las entidades BANCO FINANCIERO DE AHORROS, S.A, (BFA), y CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPACIONS PREFERENTS, S.A., comparecieron en los autos, solicitando que se les tuviese como parte legítima, al amparo del art. 13 LEC .

Con fecha 30 de abril de 2013, se dictó Auto, por el cual se desestimó la petición de intervención voluntaria formulada por BFA y CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPACIONS PREFERENTS, S.A., que recurrido en reposición, fue confirmado por Auto de 10 de junio de 2013.

La sentencia de primera instancia después de analizar la clase de producto que son las participaciones preferentes, concluye que se trata de un producto complejo, y vuelve a analizar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, que ya desestimó, para volver a desestimarla, y también desestima la caducidad. Se refiere a la normativa sobre servicios de inversión y obligaciones de información y después de analizar la prueba, considera que no se puede concluir que se ofreciera a la actora una información clara, precisa y veraz que le permitiera comprender lo que estaba adquiriendo y por ello concurrió un error excusable que vicio el consentimiento, y estima totalmente la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demanda, con base en los siguientes motivos: i) Incorrecta constitución de la relación jurídico-procesal por haberse denegado la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, así como la intervención adhesiva simple de CLSPP como entidad emisora de las títulos y de BFA en su condición de recompradora de los títulos; ii) la relación contractual existente entre la actora y BANKIA no fue de asesoramiento, sino de simple comercialización; iii) caducidad de las acciones de nulidad respecto de los contratos de orden de compra suscritos en los años 2002 y 2007; iv) los contratos de adquisición de participaciones preferentes se encontraban extinguidos por voluntad de su titular cuando se interpuso la demanda, por lo que no se puede declarar su nulidad; v) falta de motivación en relación con la convalidación y novación extintiva de los contratos de compra de los Títulos tras la venta voluntaria de los mismos a BFA y posterior suscripción de acción de BANKIA; vi) error en la valoración de la prueba sobre la excusabildiad del error, y su carácter esencial en el caso de que no hubieran leído o comprendido el contrato, ya que el supuesto perfil cultural que pudiera tener la parte actora no convierte en excusable el error; vii) error en relación con la carga de la prueba sobre el error en el consentimiento, porque debe recaer en quien lo alega; viii) la demandada cumplió con su obligación de informar, y, la normativa MiFID no se encontraba en vigor cuando se comercializaron los Títulos, por ello no se realizaron al cliente ni se entregaron el tríptico resumen de la emisión ni el teso de conveniencia; ix) indebida apreciación de la prueba al primer la declaración de parte sobre las testificales; x) falta de trascendencia anulatoria de la infracción de normas administrativas; y xi) falta de motivación respecto a la moderación de los intereses reclamados.

La demandante se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO. Correcta constitución de la relación jurídico-procesal. Inexistencia de litisconsorcio. Intervención voluntaria.

La primera cuestión que plantea la apelante en su recurso es la relativa a la relación jurídico-procesal, por haberse desestimado en la primera instancia la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que fundó en la necesidad de haber llamado a la litis a la entidad Caixa Laietana Societat de Participacions Preferent, S.A. (CLSSP), como entidad emisora de las participaciones preferentes, así como al Banco Financiero y de Ahorro, S.A. (BFA), en su condición de recompradora de los títulos.

También alega la procedencia de la intervención solicitada por CLSSP, que se denegó, igualmente.

Las órdenes de compra de las participaciones preferentes fueron suscritas por el actor y Caixa Laietana, de la que es sucesora la demandada, y también fue BANKIA la que suscribió las ofertas de recompra de las obligaciones subordinadas y suscripción de acciones de la propia BANKIA, sin que ni CLSSP aparezca como emisora de los títulos primeramente adquiridos, ni tampoco como contratante en todo el iter negocial mantenido por los demandantes, por lo que difícilmente puede sostenerse la necesaria intervención de una entidad que no fue parte en los negocios que se pretenden anular. La relación contractual se estableció únicamente entre las partes hoy en litigio por lo que la correcta constitución de la relación procesal no exige la llamada a la litis de ningún tercero, y ello con independencia de las relaciones que pudieran existir entre la demandada y CLSSP, que a los efectos de este procedimiento no pasa de tener la condición de tercero.

La actora interesa la nulidad de la suscripción de las participaciones preferentes porque Caixa Laietana (en la actualidad BANKIA) no les informó, a ella y a su esposo de los riesgos que conllevaba suscribir un producto de esas características, es decir, imputan a la demandada el error en el consentimiento que sufrieron como consecuencia de su actuación.

Partiendo del anterior planteamiento, la legitimación para soportar tal reclamación recae enteramente en BANKIA, que fue la responsable de esa anomalía negocial, sin necesidad del concurso de CLSSP, que fue ajena por completo al proceso de suscripción.

En cuanto a la intervención voluntaria que CLSSP pretendió al amparo del art. 13 LEC , a que también se refiere la apelante en su recurso, nada corresponde decidir, y no sólo porque ningún efecto anuda BANKIA a su alegación, sino porque a diferencia de lo que ocurre con el litisconsorcio, que afecta a la correcta constitución de la litis, la única legitimada para postular su intervención sería CLSSP, y no la ahora apelante.

Los mismos argumentos ya expresados para rechazar la excepción de falta de litisconsorcio por no haberse demandado a CLSSP han de servir también para rechazarla por no haberse demandado a BFA.

Sostiene la apelante que BFA fue parte en los contratos de adquisición de los títulos, cuyo dinero sirvió para que el actor adquiriera las acciones de BANKIA, pero la orden de aceptación de la oferta de recompra aparece suscrita, sólo, por el actor y BANKIA, sin intervención alguna de BFA, que se mantuvo completamente al margen de la relación negocial, lo que hace innecesaria la llamada a la litis de esa entidad, con la que nunca contrató el demandante, y ello, con independencia, nuevamente, de las relaciones que, como consecuencia del canje de las participaciones preferentes por acciones, pudieran existir entre BANKIA y BFA, amén de que por razón del mismo las consecuencias de la eventual nulidad, o resolución de los contratos, sobre la que debe pronunciarse esta sentencia, sólo afectará, en el caso de que se dé lugar a alguna de estas peticiones, a las partes hoy en litigio.

TERCERO. Caducidad de la acción. Inexistencia.

Por razones técnico- procesales procede ahora entrar a conocer de la excepción de caducidad de la acción, que la apelante plantea después de abordar otras cuestiones.

Insiste la demandada en su recurso en la caducidad de la acción ejercitada ya que la suscripción de participaciones preferentes tuvo lugar los años 2002 y 2007, porque la perfección y la consumación del contrato se produjeron al mismo tiempo, y el plazo de caducidad es de cuatro años. Alega la apelante que estamos en presencia de una compraventa, y por tanto no se trata de un contrato de tracto sucesivo, sino de tracto único, en apoyo de lo cual cita jurisprudencia y doctrina.

Sabido es que el art. 1301 CC establece: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr

:

(...) En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'

Con independencia de que el plazo establecido en el art. 1301 CC sea de caducidad o de prescripción, cuestión sobre la que la jurisprudencia ha sido vacilante, deberá rechazarse la excepción, puesto que en el supuesto de autos tal plazo no ha transcurrido, si nos atenemos a la interpretación jurisprudencial del precepto.

Recientemente la STS de 12 de enero de 2015 se ha referido expresamente a la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, como el de autos, en los siguientes términos:

'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

En el caso de autos, no fue hasta que la demandada les ofreció la posibilidad de canjear los valores adquiridos por acciones cuando la actora pudo tener conocimiento, por primera vez, de la existencia del error, pues fue cuando se le comunicó la difícil situación en que se encontraban los títulos que habían suscrito, lo que se sitúa en el mes de marzo de 2012, sin que conste, ni la demandada haya alegado siquiera, que dicho conocimiento se hubiera producido en una fecha anterior, por lo que de acuerdo con la doctrina contenida en la anterior sentencia, es claro que no había transcurrido el plazo de cuatro años en el momento de interponer la demanda, ya que lleva fecha de presentación de 21 de noviembre de ese mismo año 2012, lo que ha de llevar a desestimar la excepción.

CUARTO. Naturaleza jurídica de las participaciones preferentes. Normativa aplicable. Deber de información.

Resueltas las cuestión procesales invocadas por la apelante, procede pasar a examinar las restantes que forman parte del debate, tal como ha quedado planteado en la alzada, según se ha expuesto en el fundamento primero, para lo cual es preciso analizar la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes suscritas por el demandante, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma de los contratos.

I. Naturaleza jurídica

Como tiene declarado la STS de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

II. Normativa aplicable

El marco normativo de las participaciones preferentes se integra con las siguientes disposiciones:

- Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada Ley 24/1988

- Real decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

III. Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, que es a lo que responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con este deber de información, y habida cuenta de que la apelante alega que no resulta de aplicación la normativa MiFID, atendida la fecha de suscripción de las participaciones preferentes, conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que desarrollaba las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV.

El art. 5 del Anexo del RD 629/1993, de 3 de mayo ya establecía en su Anexo, conteniendo el Código general de Conducta, tanto la obligación de obtener información de los clientes 'para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer (art. 4)', como la de proporcionarla a aquéllos en el art. 5:

'1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.'

A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial la jurisprudencia del Tribunal Supremo en SS 20 enero 2014 o 8 julio 2014 . Por lo que se refiere en concreto al deber de información antes de la transposición de la normativa MiFID, basta citar la STS, Pleno, de 18 abril 2013, en la que se alude incluso a la toma en consideración de la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39/CE , de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), a la hora de interpretar las obligaciones de la empresa que prestaba los servicios de inversión, aun cuando las partes concertaran el contrato antes de haber transcurrido el plazo de transposición.

Podemos resumir la referida jurisprudencia en palabras de la STS de 8 de julio de 2014 :

'Se dijo, y se mantiene, que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'

QUINTO. Comercialización de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas. Infracción del deber de información.

No se ha discutido en autos que la actora y su esposo tenían la consideración de clientes minoristas, y que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que nos acabamos de referir.

Sostiene la demandada que no realizó labores de asesoramiento, sino de simple comercialización de los títulos (art. 63.1 g) LMV, pero ello, como se verá, tampoco resulta de especial trascendencia en el caso de autos, atendida la naturaleza del debate.

La actora alegó que en ninguna de las compras de Participaciones Preferentes fueron ella y su esposo quienes se dirigieron a la Oficina solicitando la suscripción, sino que siempre eran los empleados de la demandada los que les llamaban cuando tenían algún dinero ahorrado (se refirió en el acto del juicio a la Libreta Azul, -la de ahorro ordinario-, y la Libreta Blanca, -de las Participaciones Preferentes-, a las que se pasaban los ahorros de la otra), y hacían lo que les aconsejaban aquéllos, en los que tenían plena confianza.

Esa génesis en la contratación ni siquiera fue negada por los empleados de la demandada que declararon como testigos en el acto del juicio. El Sr. Damaso , que fue subdirector de la oficina de la que era cliente la actora, aún sin recordar las operaciones en concreto, admitió que cuando tenían este producto llamaban a los clientes a los que podía interesarles. Y, la Sra. Apolonia , que fue empleada desde el año 2004 hasta el 2009, manifestó no recordar si les llamaron desde la Oficina.

Es decir, los testigos vinieron a admitir esa manera de contratar a que se refirió la actora.

La Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Teniendo en cuenta esas consideraciones, no parece aventurado suponer que hubo una verdadera labor de asesoramiento por parte de la demandante, en cuanto a la adquisición de las participaciones preferentes, por lo que le correspondería acreditar que se trataba de productos idóneos teniendo en cuenta las necesidades y características de los actores. Sin embargo, como hemos señalado anteriormente, incluso en el caso de que no se hubiese llevado a cabo una labor de asesoramiento, y la demandada se hubiera limitado a comercializar los títulos, no por ello desaparecía la obligación de informar sobre las características de los productos que estaba comercializando, y dicha información no se proporcionó.

La actora y su esposo eran unos clientes de perfil conservador, que, según declaró aquélla en el acto del juicio, lo único que querían era guardar sus ahorros, pero sin correr ningún riesgo porque eran para su jubilación.

Resulta totalmente rechazable la alegación efectuada por BANKIA sobre la supuesta experiencia inversora de la actora y su esposa en productos de riesgo, por haber sido titulares de un depósito denominado 'Depósito Euroborsa Asegurado', cuando, como ella misma explicó en la demanda, se trataba de una imposición a término en que la retribución estaba referencia a un interés variable, pero sin ningún riesgo sobre el capital depositado, lo que nada tiene que ver con las Participaciones Preferentes.

Como explicó Don. Damaso , en la época en que se suscribieron las Participaciones Preferentes de autos, creían que era un producto muy seguro, y aunque tenía un cierto riesgo, se podían vender siempre en el mercado secundario y se podía recuperar el capital invertido. Del mismo modo, Doña. Apolonia también declaró que lo vendía como un producto muy bueno, que tenía un interés superior a un plazo fijo, y liquidez casi inmediata porque era la propia entidad la que hacía las ventas y las compras, y el único riesgo del que hablaban era que si la Caixa no tenía beneficios no cobrarían intereses, pero nunca hablaban de que existía la posibilidad de perder también capital.

En consecuencia, ésa era toda la información que tenían la actora y su esposo de la naturaleza y riesgo de los productos que contrataron cuando llevaron a cabo la contratación.

SEXTO. Nulidad de las órdenes de compra por error-vicio.

Llegados a este punto, conviene precisar que incumbía a BANKIA acreditar en debida forma que prestó al actor el correcto asesoramiento e información acerca de los productos financieros que le aconsejaba adquirir, y parece claro que no sólo no ha acreditado tal extremo sino que más bien de lo actuado resulta que indujo a error al mismo ofreciendo a la parte actora unos productos de inversión inadecuados, predicando de los mismos unas características de ausencia de riesgo y seguridad, que no eran en absoluto las que se tenían las participaciones preferentes, como comprobó la demandante con posterioridad, cuando se les ofreció su canje por acciones de BANKIA, como alternativa a perder el dinero invertido.

La recurrente, que en ningún momento ha alegado que la demandante y su esposo tuviesen conocimientos financieros suficientes para saber qué era lo que estaban contratando, insiste en su recurso en que cumplió con los deberes de información que tenía, y que, en cualquier caso, no sería excusable el error en que pudiera haber incurrido al suscribir unas órdenes de compra que no leyó, o bien no entendió, a pesar de lo cual no solicitó información complementaria.

En cuanto a la primera alegación, como ya se ha razonado en el apartado anterior, la declaración de los empleados de la Oficina, Don. Damaso Doña. Apolonia , es bastante reveladora del incumplimiento del deber de información que incumbía a la demandada, puesto que ellos mismos desconocían la verdadera naturaleza y riesgos del producto que estaba ofreciendo por lo que difícilmente pudieron transmitirlos a la demandante. Ambos explicaron que consideraban, como principal rasgo definidor, que era un producto seguro y de buena rentabilidad, que era lo que trasladaban a los clientes

Y, por lo que se refiere a la segunda, es decir, la falta de lectura o déficit de comprensión por parte del demandante de las órdenes de compra, sólo cabe señalar que en las órdenes de compra suscritas no se contiene ninguna mención sobre la naturaleza del producto o características del mismo, más allá de señalar su vencimiento 'perpetuo' , y la periodicidad de liquidación 'trimestral', de modo que resulta imposible conocer qué es exactamente lo que se está contratando, salvo que se conociese de antemano lo que eran las 'participaciones preferentes', y en este caso la demandante y su esposo no lo conocían porque ni se les explicó ni se les entregó ningún folleto explicativo previamente a la contratación, según se ha admitido, a pesar de lo que se indicaba en las propias órdenes de compra de que el adquirente, '(manifestaba) tener a su disposición el Folleto Informativo de la emisión.....y recibe el tríptico informativo con las características...', lo cual se ha revelado incierto.

Es cierto, como ha señalado la jurisprudencia, que la falta de información previa no conlleva necesariamente la existencia de un error al contratar, pero permite presumirlo en el caso en que no se pruebe que el cliente los conocía y en el supuesto de autos no ha probado la demandada, que es a quien incumbía hacerlo, que la otra parte conociese la verdadera naturaleza del producto que estaba contratando y de los riesgos que llevaba aparejados. En este sentido, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala:

'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

El error sufrido por la demandante debe considerarse pues esencial y excusable ante el conocimiento incompleto de las circunstancias esenciales de los productos, en especial del riesgo asumido, que se originó por razón de la confianza en el asesor bancario y la información insuficiente del mismo que le impidió saber que no estaba ante un producto seguro y sin riesgos, similar a un depósito, sino ante un producto de inversión complejo que comportaba el riesgo no sólo de que no se cobrasen intereses, sino incluso de pérdida del capital.

En conclusión, el consentimiento prestado por el actor al suscribir las órdenes de compra estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .

SÉPTIMO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios. Viabilidad de la acción de nulidad.

La apelante alega que con la venta de los títulos a BFA y la compra de acciones de BANKIA se produjo la confirmación o convalidación de los contratos, según prevé el art. 1309 CC , y, además, que la actora está actuando en contra de sus propios actos porque ha estado cobrando periódicamente los rendimientos de sus títulos, que después vendió para adquirir voluntariamente las acciones de BANKIA.

No pueden aceptarse esas alegaciones.

La doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento ajeno y en la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento. En este sentido se contempla en el art. 111-8 del Codi Civil de Catalunya: 'Nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual'.

Sin embargo, el hecho de que la actora y su esposo percibiesen durante un tiempo rendimientos de las participaciones preferentes adquiridas en absoluto puede interpretarse como un 'acto propio' que entre en colisión con la acción que ahora se ejercita, cuando precisamente la inicial rentabilidad de los títulos lo que hizo fue prolongar el error que habían sufrido al contratar.

Por otra parte, el canje de las participaciones preferentes por acciones en marzo del 2012 tampoco puede considerarse como una confirmación tácita de los contratos en los que concurría causa de nulidad.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que la demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las participaciones preferentes, y optara por renunciar a la nulidad contractual sino que simplemente decidió aceptar el canje en la medida en que era la única solución que se le ofrecía ante la imposibilidad de recuperar el dinero invertido, y ese canje tuvo lugar, precisamente, por iniciativa de la propia BANKIA, según se ha probado.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Es más, días antes de suscribirse la orden de aceptación de la oferta de compra, y suscripción de acciones, presentó una queja a la demandada en la que expresamente hacía referencia a su sentimiento de haber sido defraudados en su confianza, ya que, según decía: '82.000 euros que eren 'segurs' amb participacions preferents resulta que ara s'han de convertir en accions intocables durant 16 messos, amb el risc que comporta que en aquest periode de temps el seu valor baixi......aixó s'en diu ROBAR' (doc. 7), por lo que de ninguna manera puede interpretarse el canje como confirmación de los contratos anteriores.

Es decir, la adquisición de acciones de BANKIA no sólo no impide la anulación de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas, sino que esta nulidad se propaga al contrato de adquisición fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privado de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de acciones- ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de BANKIA no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para el actor estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

OCTAVO. Procedente condena al pago de intereses legales.

Impugna por último la apelante la condena a pagar los intereses legales establecidos en la sentencia de primera instancia.

Alega la apelante que la sentencia no se ha pronunciado sobre la moderación en los intereses peticionados en la demanda, que ella solicito en la contestación. Es decir, lo que solicita es que en vez de condenársele a pagar intereses legales de la cantidad invertida en participaciones preferentes, -que por mor de la nulidad acordada debe devolver a la demandante-, desde la fecha de las órdenes de compra de los títulos, se limiten esos intereses a los que habría obtenido la demandante si hubiera contratado un depósito a plazo fijo, ya que era ése el negocio jurídico que creía estar contratando.

Pues bien, la apelante parte de un doble error.

En primer lugar, la demandante no solicitó los intereses legales de las cantidades invertidas 'desde el instante en que se formalizaron los contratos', sino 'desde que se reclamó fehacientemente a la demandada la restitución recíproca correspondiente de las prestaciones y aportaciones dinerarias por causa de la nulidad señalada'.

Y, la sentencia de primera instancia, no condena al pago de los intereses 'desde el instante en que se formalizaron los contratos', sino 'desde la fecha de la demanda', por lo que no procede efectuar pronunciamiento alguno sobre la moderación de unos intereses que ni fueron peticionados, ni se han concedido.

NOVENO. Costas.

Las costas de la alzada han de ser de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Transversal (nº 3) de Mataró en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.