Sentencia Civil Nº 62/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 20/2016 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2008/0245407

Recurso de Apelación 20/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 2027/2008

APELANTE:VÍAS Y ÁRIDOS S.A.

PROCURADOR:D. ÁLVARO ROMAY PÉREZ

APELADO:GÉVORA CONSTRUCCIONES S.A.

PROCURADOR:Dña. PILAR IRIBARREN CAVALLÉ

SENTENCIA Nº 62/2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada VÍAS Y ÁRIDOS S.A. representada por el Procurador Sr. Romay Pérez y de otra, como apelada demandante GÉVORA CONSTRUCCIONES S.A. representada por la Procuradora Sra. Iribarren Cavallé, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid, en fecha 18 de mayo de 2015, se dictó sentencia y con fecha 15 de julio de 2015 se dictó auto de aclaración, cuyas partes dispositivas son del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Iribarren Cavalle, en nombre y representación de Gevora Construcciones S.A., declarando a cargo del fondo operativo común de UTE CIR CÁCERES el pago de la cantidad de 579.088,04 euros a favor de la demandante, con el 1% de interés mensual de demora, que se liquidará de conformidad con el artículo 9 in fine de los estatutos de la UTE, condenando a la demandada Vías y Áridos S.A. a estar y pasar por las anteriores declaraciones y, en su virtud, se le condene a realizar cuantos actos y otorgar cuantos documentos resulten necesarios para librar el pago de 579.088,04 euros a favor de la demandante, con cargo al fondo operativo común de la UTE, así como la cantidad que corresponda en concepto de intereses; asimismo, debo estimar parcialmente la reconvención planteada por el Procurador Sr. Romay Pérez, en nombre y representación de Vías y Áridos S.A., declarando a cargo del fondo operativo común de UTE CIR CÁCERES el pago de la cantidad de 185.190,79 euros a favor de la demandada, con el 1% de interés mensual de demora, que se liquidará de conformidad con el artículo 9 in fine de los estatutos de la UTE, condenando a la demandante Gevora Construcciones S.A. a estar y pasar por las anteriores declaraciones y, en su virtud, se le condene a realizar cuantos actos y otorgar cuantos documentos resulten necesarios para librar el pago de 185.190,79 euros a favor de la demandada, con cargo al fondo operativo común de la UTE, así como la cantidad que corresponda en concepto de intereses, imponiendo a la demandada el pago de las costas derivadas de la demanda principal y sin hacer pronunciamiento de las causadas con la reconvención'.

'PARTE DISPOSITIVA: Se desestima la petición formulada por VIAS Y ARIDOS S.A. de rectificar el/la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 18/05/2015 , en el sentido de rectificar las cantidades objeto de condena.

En consecuencia no ha lugar a variación en el texto de la referida resolución'.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de febrero de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Visto el contenido del recurso de apelación formulado en los presentes autos por la entidad demandada reconviniente, llama la atención de esta Sala el contenido de la súplica del mismo en el cual no se insta sin más la desestimación de la demanda en su día formulada o la estimación de la reconvención interpuesta sino que se determine 'la incongruencia' de la sentencia recurrida en la cuantificación de la condena, que se determine la validez de determinadas actas, cuestión ésta no contenida en la súplica ni de la demanda ni de la reconvención, que se declare 'la improcedencia' de la condena impuesta, que se establezca cómo deberán calcularse los intereses y que se determine la 'improcedencia' de la condena en costas, súplica ésta que con tal imprecisión sorprende ante la farragosidad del escrito de recurso y que no es sino el colofón de la artificiosa complicación de la litis que se observa ya en los escritos alegatorios, se confirma con la intervención de la demandada en el acto de audiencia previa en relación con la impugnación de documentos que tacha de 'manipulables' pero que no impugna, se ratifica en los interrogatorios exhaustivos y nada esclarecedores a los que ambas partes, especialmente la demandada reconviniente, sometió al representante de la contraparte y a los testigos intervinientes en el acto de vista y llega a su culmen con la redacción del escrito de apelación y su mencionada súplica.

En todo caso, en esta resolución se seguirá el mismo orden seguido en el escrito de apelación, comenzando por los denominados 'previos' y especialmente el numerado como II, según el cual el gerente de la UTE integrada por las dos entidades hoy litigantes, llegaría a tener la consideración de árbitro con decisiones inapelables cuya mera decisión haría inexistente el derecho de cualquiera de las sociedades integrantes a acudir a los Tribunales en caso de discrepancia con las decisiones de tal gerente, que por ende sería absolutamente irresponsable de cualesquiera que fueran las consecuencias de ellas, desde el momento en que tal parte afirma que tal gerente es el único legitimado (sic.) para defender la procedencia o realidad de la deuda reclamada de contrario; y habrá ante ello que entenderse que también de la deuda reclamada por la recurrente a su vez reconviniente y por ende, de seguirse su propio criterio, no legitimada para formular reclamación alguna.

Es obvio que tal alegación previa, carece de la menor trascendencia.

SEGUNDO.-Como primer motivo de apelación se considera incongruente la sentencia recurrida, y por ello infractora del artº. 218 LEC porque, a juicio de la recurrente, se pronuncia sobre cuestiones no debatidas en la litis y fija en su fallo cantidades que no eran objeto de discusión. Y examinado el contenido de los autos es evidente el claro error en el que incurre la apelante por más que se explaye durante diez folios de su recurso en tal cuestión.

No existe en los autos resolución judicial alguna que declare la terminación ni siquiera parcial del proceso por satisfacción extraprocesal. Únicamente consta en autos al folio 1039, tomo IV, el escrito presentado conjuntamente por ambas litigantes en el que limitan cuantitativamente la reclamación y ello porque en sus respectivos escritos alegatorios habían reconocido parcialmente determinadas sumas como procedentes de forma recíproca, admitiendo la adecuación a derecho de 313.668,89.- ? a favor de la demandante (de los 579.088,84.- ? inicialmente fijados en la demanda) y de 184.724,06.- ? a favor de la reconviniente (frente a los 199.6363,09.-? fijados en la reconvención). Tal escrito fue proveído mediante resolución de 20 de octubre de 2009, folio 1041 de los autos, tomo IV, en el sentido de que se uniera a los autos '...y se tienen por hechas las manifestaciones oportunas' sin que nada se manifestase o recurriese por las partes.

Posteriormente en el acto de audiencia previa la proposición y admisión de prueba se ciñó a lo que era objeto de debate, es decir, a las cantidades discutidas, y ello con claridad así se manifestó cuando se proponía por la demandada la prueba correspondiente al oficio a la entidad bancaria para determinar quién estaba autorizado para disponer de los saldos de determinada cuenta, prueba inadmitida precisamente porque la Sra. Juez lo consideró hecho no discutido en base a que ambas partes decían ya haber dispuesto de las cantidades que recíprocamente se reconocieron como procedentes en tal escrito; pero en tal acto no se dictó resolución alguna declarativa de satisfacción extraprocesal ni fuera de tal acto ninguna de allanamiento parcial recíproco ni de recíproco desistimiento parcial.

Por lo tanto, las manifestaciones de ambas partes únicamente tuvieron como efecto el hecho de que sobre la realidad de tales sumas recíprocamente admitidas como procedentes no era precisa prueba alguna y sí solo sobre las discutidas, de manera que en el momento de dictarse sentencia la misma ha de pronunciarse sobre las pretensiones de ambas partes contenidas en demanda y reconvención puesto que no existió ninguna otra resolución previa que tuviera por limitado el objeto del proceso, sin perjuicio de que se tuviera por probada por mutuo acuerdo la realidad como procedentes de las sumas reconocidas como tales por ambas partes.

Y como lógica consecuencia, el fallo de la litis ha de contener pronunciamiento sobre todas esas cantidades incluidas en demanda y reconvención englobando tanto las reconocidas por ambas (y por ello probadas) como las discutidas (y objeto de prueba valorada por la Sra. Juez determinante de las conclusiones a las que llega en ese fallo) sin perjuicio de que en caso de ejecución de sentencia se tengan ya por abonadas de la cuenta común de la UTE a cada una de las litigantes las cantidades reconocidas como ya percibidas y contenidas en el tan citado escrito, y que ello también se tenga en cuenta a los efectos de determinar la cuantía sobre la que efectivamente se mantuvo la discusión a efecto de costas.

TERCERO.-Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo motivo de recurso que también considera incongruente la sentencia dictada, nuevamente entendiendo que la unión de las facultades del gerente (a su entender único legitimado para defender la procedencia o realidad de la sumas discutidas) con el criterio del perito hacen innecesaria la intervención del Juez o limitan su papel a mero receptor de sus manifestaciones y obligado transcriptor de las mismas en su sentencia.

Obviamente, la valoración que realice el Juzgador de una prueba pericial sólo a él compete de modo exclusivo y excluyente, y la no asunción por él en todo o en parte de los criterios del perito ninguna relación tiene con el concepto de incongruencia como vicio interno de una sentencia, concepto cuya teoría bien parece conocer la parte puesto que en él se extiende en el motivo primero de recurso.

El principio de congruencia, aspecto del más amplio de rogación, impone una sustancial armonía entre los pronunciamientos de la sentencia y las pretensiones de las partes, y como tal vicio interno de la sentencia existirá cuando se conceda más de lo pedido por el actor o menos de lo aceptado por el demandado, se aprecien excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo que resulten estimables de oficio, o se altere por el Tribunal la causa petendi como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso, generando la consiguiente indefensión para la otra parte, o cuando falte la resolución sobre alguna de las pretensiones, que no argumentaciones, oportunamente deducidas por las partes. La recurrente alega como fundamento de esa incongruencia algo que no tendría relación con tal vicio sino en su caso con la valoración de la prueba, en todo caso inadmisible puesto que las valoraciones subjetivas de las partes no pueden enfrentarse con la que se efectúe por el Juzgador el cual está obligado a resolver sobre las pretensiones oportunamente manifestadas pero no existiendo norma alguna que imponga al Juzgador la necesidad de desvirtuar o contraargumentar los fundamentos de hecho o de derecho que se expongan por las partes, ni las valoraciones que de las pruebas practicadas efectúen.

Como es bien sabido la valoración de los dictámenes periciales ha de realizarse según las reglas de la 'sana crítica' ( artº. 348 LEC ), y por principio es una prueba de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación. Por otra parte las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen, pudiendo tener éxito la impugnación de la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica, es decir cuando tal valoración resulte arbitraria, ilógica o irracional.

Ante tal doctrina, es de entender que sobradamente conocida, no es de recibo la pretensión de la recurrente, como pronunciamiento autónomo, de que esta Sala en la sentencia que se dicte 'deberá' acoger las conclusiones a las que ha llegado el perito judicial en su informe. Esta Sala en su caso valorará el dictamen pericial junto con el resto de las pruebas para determinar si en su resolución la Sra. Juez de instancia no se ha ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, puesto que si las conclusiones probatorias derivadas del conjunto de la prueba, no sólo de la pericial y no sólo de la declaración del gerente de la UTE prestada como testigo (ciertamente parcial dadas sus vinculaciones con la recurrente) se mantienen razonables, serán mantenidas, partiéndose de la consideración de que actuando el Juzgador de instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada, debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorio, merezcan a las parte del proceso, puesto que si bien la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal ad quem examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador a quo, tampoco puede olvidarse que el principio de inmediación que informa el proceso civil debe concluir ad initio por el respeto a la valoración probática realizada en tal instancia salvo que aparezca una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o que el relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Por lo tanto, solo en la medida en que la apreciación del Juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez 'a quo'.

CUARTO.-Y tal argumentación en su literalidad ha de reiterarse en relación con el tercer motivo de recurso en el que se pretende como pronunciamiento autónomo de esta Sala que las actas (no más que documentos de prueba adjuntados a la contestación a la demanda) que dice la parte que contienen lo tratado en las reuniones llevadas a cabo por el Comité de Gerencia, fueron expresamente aceptadas por la actora y por ende que tienen plena validez, obviando nuevamente que tales actas son un elemento de prueba más traído a los autos por la recurrente y que como tal, y en unión del resto de las practicadas, se ha de valorar en relación con los hechos que en base a tales actas, y a los demás medios de prueba, se hayan de acreditar.

No es objeto litigioso autónomo la validez o no de esas actas, no es un pedimento ni de demanda ni de contestación que se declare la validez de tales actas; las mismas no son sino una prueba aportada más y por ende en relación con cada hecho a probar se valorará por el Juzgador si ese hecho se considera probado por esas actas o no, o se considera probado por otros medios de prueba o no, pero de nuevo, no se trata sino de una cuestión valorativa de prueba y por lo tanto, a los efectos de esta segunda instancia, no puede sino reiterarse lo antes manifestado; a saber: solo en la medida en que la apreciación del Juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez 'a quo'. Por lo que sólo en tal medida procedería el examen de tales documentos, lo que determina la improsperabilidad de tal motivo de recurso como autónomo de los restantes, esos sí destinados a combatir la valoración probatoria efectuada en la instancia en relación con cada uno de los conceptos cuya procedencia se estima en la sentencia recurrida.

QUINTO.-Entrando en el examen de la alegación cuarta del recurso, la misma se subdivide en varios apartados cada uno de ellos referido a distintos conceptos estimados en la sentencia recurrida, y todos ellos partiendo como denominador común en su fundamentación de la, a juicio de la recurrente, errónea valoración de la prueba efectuada por la Sra. Juez de instancia, con lo que la resolución de esta Sala tiene como premisa previa el contenido de los precedentes fundamentos de derecho, esencialmente que '...solo en la medida en que la apreciación del Juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez 'a quo...'.

Comenzando por el primero de los conceptos, 'vacaciones y enfermedad' resulta difícilmente inteligible la argumentación de la recurrente que además se funda en una transcripción parcial de la sentencia recurrida, la cual no atiende al dictamen pericial no sólo por no dar validez al acta nº 4 sino al tener por probado que no existió enfermedad de ningún tipo y por ende que no resultan correctas sus afirmaciones sobre la retrocesión de veintidós días que considera que estuvo la obra sin técnicos, valoración no discutida, y a afirmar, lo que es una obviedad, que el informe pericial procede a efectuar valoraciones que exceden con mucho del contenido de un informe de tal tipo al verter consideraciones de carácter jurídico que sólo competen al Juzgador, como lo es la de la validez de las actas, obviando la parte que efectivamente esas actas no estaban firmadas ni consta que se aceptaran en su integridad por la contraparte. La actora nunca afirmó no ser cierto el total contenido de las mismas sino que en parte no se adecuaban a la realidad de lo acordado con lo que se discutía no la realización de las juntas o la adopción de determinados acuerdos o decisiones, sino la conformidad de lo sucedido con lo plasmado en ellas.

SEXTO.-En relación con el concepto de 'topógrafo' es de toda evidencia que unos informes periciales cuya unión a los autos se denegó no pueden ser tenidos en cuenta a ningún efecto, ni a favor ni en contra, ni para apoyarse en ellos ni para fundamentar su rechazo, en el dictamen pericial emitido en autos puesto que su inadmisión es sinónimo de inexistencia a tales efectos. Y por otra parte, si era o no necesario un topógrafo en plantilla es algo intrascendente en este momento puesto que no negada su presencia y su actuación es obvio el devengo de sus honorarios con cargo a la UTE puesto que en su beneficio se desarrolló su labor. Y en cuanto al segundo topógrafo se limita la parte a citar el in forme pericial según el cual el perito entiende que no resulta adecuado que se pretenda cobrar por otro topógrafo en enero de 2007 sin que conste ninguna otra argumentación frente a la consideración como probado en la sentencia recurrida de que existió un segundo topógrafo en el mes de enero.

SÉPTIMO.-En lo tocante al epígrafe referido al 'extendido riegos y MBC', tampoco la parte ha acreditado que en la valoración conjunta de la prueba la Sra. Juez de instancia haya llegado a conclusiones absurdas o ilógicas, desde el momento en que esta Sala no acaba de entender el fundamento del dictamen pericial. Si se trata del importe de una partida efectivamente ejecutada en la obra, el coste de la misma será el que la empresa que la ejecute facture en correlación al presupuesto inicialmente presentado. Si ese presupuesto y por ende esa ejecución no es concordante en más o en menos con la oscilación de los precios de las materias primas que intervienen en la ejecución de tal partida, ello en nada afecta a la obligación de pago de la misma puesto que si se presupuestó y se facturó de manera acorde nada puede ni exigirse en más ni pagarse en menos puesto que no consta que el precio final dependiera del valor o la cotización que en la concreta fecha de ejecución tuviera esa determinada materia prima.

En el presente caso consta solicitados presupuestos a varias empresas para la ejecución de tal partida, y es claro que la misma se realizó por la actora en base al precio obrante en el presupuesto más ventajoso de los remitidos. Si tales presupuestos (o aunque solo fuera uno) se remitieron a Gévora o a la UTE es de todo punto indiferente puesto lo que es indiscutido es que esa partida la ejecutó Gévora y es de entenderse que no lo hizo a escondidas, subrepticiamente, con nocturnidad, sino a la vista, ciencia y paciencia de la recurrente y por ende de la UTE y su gerente sin que conste en forma alguna la menor reserva, queriendo fundarse la oposición, ahora una vez terminada y entregada la obra, en el mero hecho de que el contrato no se firmó por tal gerente, lo cual carece de trascendencia cuando la obra efectivamente se ejecutó y es de suponer que el gerente lo sabía, se ejecutó por Gévora, y es de suponer que el gerente también lo sabía, y por ende también es de suponer que conocía (en todo caso debía conocer) el importe por el que se ejecutaba puesto que con toda seguridad no era sin coste; y si lo conocía y nada manifestó es porque aceptaba que la partida la ejecutase Gévora y que lo efectuase por el importe presupuestado. Y en cualquier caso, nunca se afirmó antes, no ahora, o no consta, que el precio, lo ejecutase Gévora o lo ejecutase cualquiera otra entidad, habría de ser el determinado por la fluctuación del precio del petróleo en relación con el betún integrante de las mezclas bituminosas a extender, pero el existente al contratarse o presupuestarse sino en el de la ejecución como ahora se pretende. Tal argumentación no es de recibo aunque la manifieste el perito.

En relación con los 'blandones' es evidente que el testigo dijo en el acto de vista lo que se hace constar en la sentencia recurrida, si bien luego quiso matizarlo con las afirmaciones que manifiesta la recurrente. Pero en todo caso eso es indiferente desde el momento en que el testigo, gerente de la UTE y con evidentes vinculaciones con la recurrente, no es técnico en la materia.

Pero además, en la argumentación de la recurrente que coincide con el informe pericial parece obviarse un dato esencial cual es que no nos hallamos ante una reclamación de cantidad que efectúa una contratista contra el dueño de la obra y a la que ésta se opone por la ejecución defectuosa sino ante la reclamación de una sociedad miembro de una UTE para que se libere a su favor el pago de determinadas sumas facturadas a esa UTE por partidas de obra ejecutadas no en beneficio de la recurrente, sino de la UTE que ha cobrado de la dueña de las obra las sumas correspondientes. Por lo tanto si se ha producido una defectuosa ejecución, de ser así, ello no es el objeto de la litis puesto que no se enjuicia una reclamación de la UTE a un tercero sino de una liquidación parcial de las relaciones económicas de las entidades que la componen, sin que exista prueba alguna de que efectivamente existió un error de ejecución cuando el perito se limita a firmar que '...empieza a perder valor la palabra blandón a favor de otros términos como fallo de estructura, colapso, hundimiento de un tramo...' sin precisar qué o porqué, o cual sea el error de ejecución o su causa, menos aun cuando afirma el perito que esa partida debería asumirse en un 50% por la UTE y en un 50% por Gévora, su ejecutora, sin precisar porqué en ese porcentaje, en uno distinto o en su integridad.

OCTAVO.-En relación con el epígrafe 'Desvío Ceres Golf', el recurso se funda exclusivamente en las afirmaciones del Letrado que suscribe el mismo y en las afirmaciones del perito judicial, según se manifiesta en el recurso. Pero obviamente tal informe en tal aspecto difícilmente puede considerarse pericial. Como manifiesta el artº. 335 LEC la procedencia de tal prueba viene dada cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos.

Pues bien, según transcribe la propia parte en su recurso, el perito vierte en su informe afirmaciones del siguiente tenor: '... gévora incumplió su compromiso adquirido en el comité de gerencia de la UTE CIR respecto a la aprobación de los contratos a suscribir por la UTE superiores a 3.000 euros, y contrató, sin conocimiento del gerente....', '...el gerente de la UTE no fue en ningún momento informado.. y tuvo conocimiento de esta actuación varios meses después cuando recibió las facturas anotando su disconformidad...', como es de ver un contenido totalmente alejado del propio de un informe pericial para el que son necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos y en el que se efectúan consideraciones de hecho y conclusiones jurídicas que en modo alguno le competen. La recurrente concluye ante tal cita que 'la simple lectura de lo anteriormente transcrito demuestra sobradamente que lo debatido respecto a esta partida analizado por el perito judicial ...no tiene nada que ver con los razonamientos llevados a cabo por la Juzgadora de instancia', a lo que habría que enfrentarse que lo transcrito no tiene nada que ver con el contenido de una prueba pericial que por ende no puede servir de sustento a una pretensión revocatoria.

Y lo mismo puede decirse en relación con el epígrafe 'gastos generales', resultando, sorprendente, eso sí, que la parte fundamente su pretensión en un sedicente dictamen pericial que parte, en lo que a esta partida afecta, con la afirmación de que '...este punto... discute si el pago ..era procedente...en la fecha en que Gévora presentó la demanda...', prosiguiendo el perito con afirmaciones referidas a si esa deuda estaba o no devengada a la fecha de la interposición de la demanda en relación con la recepción de la obra por el Ministerio de Fomento, manifestaciones que ya dirá la parte qué relación tiene con la necesidad de conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos.

NOVENO.-Una fundamentación similar a la contenida en el fundamento séptimo en relación con el epígrafe 'extendido riegos y MBC' ha de efectuarse en lo tocante al epígrafe 'alquiler de señalización' pero en sentido inverso.

Efectivamente, de la misma manera que el extendido del MBC por la entidad actora no podía obviarse mientras se ejecutaba y no puede obviarse una vez ejecutado con lo que no son de recibos los argumentos fundados en la ignorancia sobre quien lo llevaba cabo y en base a qué contrato o precio, esa ignorancia es creíble en relación con la aportación de señalización móvil por la entidad demandante a que se refiere al factura obrante al folio 150 de los autos, desde el momento en que no existe en la litis constancia alguna de su efectiva colocación en la obra. No se ha aportado documentación alguna de su colocación y además no consta afirmación alguna en tal sentido por parte de ninguno de los testigos que depusieron en autos, admitiendo incluso el representante de la actora en su interrogatorio que esa supuesta aportación, ese supuesto alquiler, no se plasmó en forma alguna e ignoraba todo lo relativo a tal partida, sin que en la oposición al recurso se haya formulado por la recurrida valoración alguna de pruebas que a su entender acreditaran la efectiva colocación de tal señalización, ni tan siquiera manteniendo el peregrino argumento de que como se abonaron por el Ministerio de Fomento es porque se colocaron, siendo evidente que esas que se pagaron fueron las señales fijas puesto que nada en contrario se argumenta frente a la recurrente en tal epígrafe de su recurso a pesar de que es a tal demandante a quien le incumbe la carga de acreditar la procedencia de tal reclamación que sólo ha fundado en la aportación de una factura sin soporte acreditativo alguno de la realidad de los conceptos determinantes de su emisión.

Procede, por lo tanto, reducir la suma discutida exigida por la actora en 63.507,36.- ? al no proceder abono alguno de la misma ni tan siquiera de los 3.000.- ? aceptados por el perito desde el momento en que, como se ha dicho, no consta en forma alguna la aportación de tal señalización ni en todo ni en parte.

DÉCIMO.-Entrando en el examen del epígrafe referido a las facturas de Lacoex, Paymacotas y Serinco, referidas todas ellas a los ensayos y pruebas de calidad realizados en la obra sobre el MBC suministrado por la actora a la UTE, asiste nuevamente la razón a la recurrente desde el momento en que si es tal actora la que efectúa tal suministro se comporta frente a la UTE como un tercero ajeno a ella y por ende está obligada a suministrar el material en óptimas condiciones para lo que ha también de realizar las pruebas de calidad para que el producto entregado y aplicado sea conforme. Evidentemente, como afirma la recurrida, es la UTE adjudicataria quien responde ante la Administración Pública dueña de la obra y por ende ante ella es la UTE la que debe entregar tal obra en perfectas condiciones de calidad, pero ello no impide que si el material entregado no es conforme la UTE, una vez responda ante la Administración, pueda repetir ante el suministrador que es ante la UTE el obligado a traer a tal obra un material con las especificaciones técnicas exigidas. Si en este caso ese suministrador es un integrante de la UTE es obvio que ante los demás integrantes habrá de responder si la dueña de la obra no está conforme con la calidad del trabajo efectuado o de los materiales aplicados, y por ende los ensayos de calidad incumben a quien suministra el material a aplicar, el cual deberá tener en cuenta su coste al presupuestar el encargo o asumirlo como propio si para reducir ese presupuesto se hizo cargo de los mismos.

Por ello el hecho de que las empresas que presupuestaron el extendido de MBC no incluyeran el coste de los ensayos y pruebas de calidad no significa que no estuvieran obligadas a realizarlo para garantizar el cumplimiento de su obligación de entrega y extendido de un material idóneo y acorde con las especificaciones técnicas exigidas, y esa obligación se traslada a quien asumiendo como propio ese presupuesto, ejecuta la partida, con independencia de que sea uno de los miembros de la UTE que, es de insistir, actúa en tal caso como tercero.

Procede, por lo tanto, reducir la suma discutida exigida por la actora en 6.629,21.- ?

Y por último en relación con el pronunciamiento relativo a los intereses, es obvio que ninguna incongruencia omisiva se da y basta para ello la lectura del fallo de la sentencia recurrida estableciendo qué cantidad se ha de liquidar a cada entidad y los intereses pactados que en ella se recogen obviamente hasta la fecha en que se haga efectiva la liberación de las cantidades, que en parte, al parecer, ya lo han sido en base a los acuerdos parciales alcanzados entre las partes.

Y en relación con el pronunciamiento sobre costas, la estimación parcial de este recurso y por ende de la demanda determina la innecesariedad de examinar tal motivo puesto que no es procedente la imposición de costas de ninguna de ambas instancias a ninguno de los litigantes, ex arts. 394 y 398 LEC .

En su consecuencia, procediendo la estimación parcial del recurso, ha de estimarse también parcialmente la demanda en su día interpuesta, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en relación con la demanda reconvencional, y por ende, sin perjuicio de las cantidades que se hayan ya liberado por la UTE para su pago a las diferentes sociedades integrantes en base a los acuerdos alcanzados (313.668,89.-? a favor de la actora principal y 184.724,07.- ? a favor de la reconviniente) y que obviamente se tendrán en cuenta en la ejecución de sentencia, si fuera precisa, a tales efectos y a los del devengo de intereses, la suma a liberar a favor de la actora sería la de 508.951,47.- ? (599.088,04 -63.507,36 -6.629,21), manteniéndose la fijada en la sentencia de instancia en cuanto a la reconviniente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Vías y Áridos S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Romay Pérez contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 61 de Madrid de fecha 18 de mayo de 2015 en autos de juicio ordinario nº 2027/08 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma en el único sentido de fijar como suma a librar el pago a favor de la actora la de 508.951,47.- ? (frente a los 579.088,04.- ? fijados en la sentencia recurrida) manteniéndose el resto de sus pronunciamientos, excepto el referido a las costas en tal primera instancia respecto de las que no se hace condena expresa ni en cuanto a la demanda principal ni en cuanto a la reconvención, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las causadas en esta alzada. Con devolución del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.