Sentencia Civil Nº 62/2016, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 529/2015 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00062/2016

SENTENCIA NÚMERO 62/16

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ

Dª MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ

En la ciudad de Salamanca a veintitrés de Febrero de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimientoORDINARIO Nº 104/14del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca,Rollo de Sala Nº 529/15;han sido partes en este recurso: como demandante-apelanteDOÑA Martina representada por la Procuradora Doña Elena Jimenez-Ridruejo Ayuso y bajo la dirección del Letrado Don Arcadio Marcos y como demandado- apeladoBANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A. en la actualidad BANCO SANTANDER S.A.representado por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección del Letrado Don Alejandro García Moratilla.

Antecedentes

1º.-El día 2 de septiembre de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Jiménez Ridruejo en nombre y representación de Dª. Martina , contra BANCO SANTANDER, S.A., debo ABSOLVER a la demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda. Se condena a la actora al pago de las costas procesales causadas en esta instancia'.

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia revocando íntegramente la apelada, se declare la nulidad de las estipulaciones del contrato suscrito entre las partes en los puntos invocados y referenciados en la demanda, y condene a la otra parte a estar y pasar por esta declaración, con expresa condena en costas a la parte apelada Banco Español de Crédito S.A. (en la actualidad Banco Santander SA)

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte resolución, confirmando íntegramente la sentencia de primera instancia, se desestime el recurso de apelación, con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación,votación y fallodel presente recurso de apelación el díacuatro de Febrero de dos mil dieciséispasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 4 de esta ciudad se dictó sentencia, con fecha 2 de septiembre de 2015 , la cual, desestimando íntegramente la demanda promovida por la demandante, Martina , contra la entidad demandada Banco Santander, S. A., absolvió a ésta última de todos los pedimentos contenidos en la demanda, con condena a la actora al pago de las costas causadas en esta instancia.

Y contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la señalada demandante Martina , por el que, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el correspondiente escrito de interposición de tal recurso, se interesa su revocación y que se dicte otra por la que se declare la nulidad de las cláusulas o estipulaciones del contrato suscrito entre las partes en los puntos invocados y referenciados en la demanda, condenando a la entidad bancaria demandada a estar y pasar por esta declaración, con imposición de costas procesales a la parte demandada-apelada, Banco Español de Crédito, S. A., (en la actualidad, Banco Santander, S. A.); articulando el recurso bajo los motivos o alegaciones intituladas:'Error en la aplicación de derecho. Infracción de los arts. 9 , 14 y 117. 1 de la CE y art. 1 del CC ' y 'Error patente por infracción de los arts. 9 y 10 de la LGDCYU'.

SEGUNDO.-El recurso de apelación que interpone la representación procesal de Martina frente a la sentencia dictada por el Juzgado a quo, en fecha 2-9-20l5, ha de venir desestimado, por cuanto que los denunciados errores en la aplicación normativa que en el mismo se denuncian son inexistentes.

A fin de justificar más adelante dicha conclusión anticipada, hemos de tener en cuenta los antecedentes fácticos, previos a la presentación de la demanda rectora de estalitisen fecha 13-2-2014, y que vienen, inequívocamente, acreditados con la documental obrante en autos (en particular, la derivada del testimonio del procedimiento de ejecución hipotecaria nº 1145/2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de esta ciudad).

Son los siguientes: 1º- formulada contra la hoy apelante y su hijo Ovidio , el 26-9-2008, demanda de ejecución hipotecaria por importe de 159.800 euros de principal, más intereses ordinarios y remuneratorios de dos años, por el Banco Español de Crédito, S. A., en ejecución de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 31-1-2007, fue dictado auto despachando ejecución en su contra el 2 de diciembre siguiente, siendo requeridos ambos de pago de las cantidades adeudadas e informados de la posibilidad de oponerse a dicha ejecución mediante diligencia de 1-12-2008 (folios 155, 156, 163 y 166 de los autos); 2º- así las cosas, la hoy apelante llegó a solicitar la designación de procurador y abogado de oficio para oponerse a la ejecución y tal designación se efectuó, (folios 1175 y 177), si bien ante la Comisión de Asistencia gratuita se sostuvo como insostenible su pretensión...; 3º- tras diversos trámites, en el curso de la ejecución, se señaló subasta de la vivienda hipotecada (sita en el nº NUM000 - NUM001 de la c/ DIRECCION000 de esta ciudad) para el día 9-6-2009, de lo que los ejecutados tuvieron puntual conocimiento (folio 195), llegando Martina antes de su celebración, -mediante escrito de 22-4-2009 (folio 196)-, a poner de manifiesto su ofrecimiento al Banco ejecutante de la suma de 400 euros mensuales con el fin de evitar la subasta...; 4º- finalmente, solicitada por dicha entidad financiera la adjudicación del inmueble hipotecado, aquel Juzgado dictó auto de adjudicación el 25-9-2009 por la suma de 119.850 euros (folios 216-217), que le fueNOTIFICADO a los ejecutados (folios 237 y 240) y, previa su firmeza, fue la propia apelante quien hizo entrega voluntaria en la oficina judicial de las llaves del piso adjudicado el 16-12-2009, entregándose su posesión al Banco adjudicatario (folio 255), continuando la ejecución por las cantidades pendientes de abono por principal, intereses y costas (folio 266 y ss), con embargo del salario del hijo de la apelante, el citado Ovidio , etc.

TERCERO.- Desde esta premisa fáctica, es inobjetable que los ejecutados no sólo no se opusieron en su momento, hace ya varios años, a la ejecución despachada en su contra en el seno del citado procedimiento de ejecución hipotecaria, sino que, de una manera más o menos explícita, se conformaron con ella y no de otro modo puede adjetivarse el referido escrito de 22-4-2009 de ofrecimiento de pago de una determinada cantidad ante las dificultades económicas que atravesaban y la propia entrega voluntaria de las llaves de la vivienda hipotecada, dejando a un lado el propio hecho de no haber formalizado la oposición propiamente dicha, en los términos del art. 695. 4 de la LEC , que, a partir de un momento determinado contempla como motivo de oposición a la ejecución hipotecaria la abusividad de las cláusulas.

Es por ello que ha de confirmarse la sentencia impugnada, sin ni siquiera entrar en el fondo de las cuestiones que se plantean por recurrente (abusividad y consiguiente nulidad o no de determinadas cláusulas de la escritura de 31-1-2007), por cuanto que con mayor motivo tras la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que responde a la doctrina del TJUE en relación a la protección de los acreedores hipotecarios en el ordenamiento jurídico español, no puede la ejecutada Martina , -que no se opuso en el proceso de ejecución hipotecaria en el marco del art. 695 de la LEC -, promover, ahora, un proceso declarativo ante el Juzgado de lo Mercantil interesando la nulidad de cláusulas abusivas del señalado préstamo hipotecario.

Sin dejar de reconocer que se trata de una cuestión espinosa y polémica, porque se entremezclan planteamientos de cosa juzgada y de prejudicialidad civil, entiende la Sala que viene cerrada la vía declarativa al planteamiento de las cláusulas abusivas de un contrato con garantía hipotecaría que ya se ha ejecutado, por los siguientes argumentos, ya destacados por algunos sectores doctrinales:

a) el punto de partida lo constituye la STJUE de 14-3-2013 (Asunto Aziz C-415/2011) que consideró contraria a la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la normativa de un Estado miembro que: 'al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final', destacando en sus apartados 57, 58 y 60, que (...) sólo se garantizaba al consumidor una 'protección aposteriorimeramenteindemnizatoria', incompleta e insuficiente, inadecuada e ineficaz para el cese del uso de la cláusula conforme al art 7.1 de la Directiva, con lo que, iniciado el procedimiento de ejecución, se privaría al consumidor de la protección de la que es acreedor (pfo 62), lo que pugna con el principio de efectividad 'en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria (...) aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a estos últimos (los consumidores)'.

b) con este antecedente, la Ley 1/2013 trata de corregir tales desajustes de nuestra legislación con la señalada Directiva, modificando los arts. 557 y 695 de la LEC , en el sentido de que se podría alegar como causa de oposición, con referencia al ejecutivo basado en título no judicial ni arbitral, 'queeltítulocontengacláusulasabusivas', y, para el caso de la ejecución sobre bienes hipotecados, 'elcarácterabusivodeunacláusulacontractualqueconstituyaelfundamentodelaejecución oquehubiesedeterminadolacantidadexigible', sin perjuicio, ex art. 698 de la LEC , no reformado, de dejar para el juicio declarativo ordinario la posibilidad de plantear en él las causas de oposición no recogidas en el citado art. 695 y las acciones relativas a las Condiciones Generales de la Contratación, pues no es ése uno de los motivos de oposición que recoge éste último.

c) con independencia de que a la fecha de entrada en vigor de dicha Ley 1/2013, ya años antes la vivienda hipotecada fue adjudicada y entregada al Banco ejecutante, aun la pendencia de la deuda venga posibilitada por el embargo de otros bienes de los ejecutados, habiendo desaprovechado los ejecutados la oportunidad que dicha ley les brindó, transitoriamente, para formular el incidente extraordinario en ella prevenido, estamos, en consecuencia, ante un supuesto en el que en el procedimiento de ejecución hipotecaria no se ha hecho uso de la posibilidad de oposición que se introdujo en el art. 695 como número 4, por lo que no es factible volver a plantearse este motivo en un declarativo posterior (acción ordinaria) a fin de conseguir una declaración de improcedencia del débito, porque el sistema por el que ha optado la LEC es por ceñir las posibilidades de alegaciones a determinados momentos procesales, y en su caso, a determinados procedimientos, de conformidad con el principio de preclusión de alegaciones y causas de pedir de los arts. 400 y 222 LEC y mediante el ejercicio de acción declarativa no se esgrimen frente a la acreedora hipotecaria motivos distintos a los comprendidos en el art. 695 de la LEC .

Quiere decirse que la Ley 1/2013 llevó a cabo una serie de modificaciones en la LEC aplicables a los procesos de ejecución iniciados a su entrada en vigor, únicamente respecto aaquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar.

Más, en concreto, respecto a lasnuevas causas de oposición a la ejecución, aunque haya pasado -o comenzado- el periodo de oposición, y siempre que no se haya puesto en posesión del bien afectado al adquirente, lo que aquí ha ocurrido, como tenemos repetido, la Disposición Transitoria 4ª de aquélla Ley (luego modificada por la Ley 8/2013 ) estableció que las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición, suspendiéndose, mientras, el proceso, a fin de garantizar, mínimamente, el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte ejecutada que gozaría hasta el 16 de junio de 2013, de la posibilidad (dado que la retroactividad prevista en tal Disposición no tiene límites hacia el pasado y es aplicable a todos los casos en los que no haya habido lanzamiento a fecha 15 de mayo de 2013) de un segundo momento de oposición a la ejecución despachada en su contra (formulación de incidente extraordinario de oposición).

Se reitera, si, como es el caso enjuiciado, la ejecución hipotecaria, realmente ya no se encuentra en trámite, en tanto que ya se ha celebrado la subasta del inmueble hipotecado y se ha dictado resolución de adjudicación en septiembre del año 2009, el supuesto viene agotado y, no obstante la formal prosecución del juicio ordinario que nos ocupa en el que se ha dictado la sentencia impugnada (pues no podría darse supuesto de inadmisión adliminelitis), el contencioso suscitado en éste último carece de objeto, ex art. 22 LEC . Téngase en cuenta que en interpretación del art. 1491 de la LEC de 1881 , el TS vino a establecer la doctrina de que la no producción de efectos de cosa juzgada de la sentencia del juicio ejecutivo, debía entenderse limitado a aquellas excepciones y causas de nulidad que no pudieron proponerse en el juicio ejecutivo (por todas, STS 21 de mayo de 2009 ), de modo y manera que es razonable sostener que pudiéndose haber apreciado, tanto a instancia de parte como de oficio, por el órgano judicial el carácter abusivo de una cláusula en un contrato celebrado con un consumidor, y habiendo podido ser alegada esa nulidad dentro del proceso de ejecución hipotecaria, no pueda volver a plantear esa cuestión, quedando limitado el poder acudir a un proceso posterior en base a causas y motivos que no hubieran podido alegarse en el proceso de ejecución, aun no agotado.

CUARTO.- A pesar de todo lo hasta ahora expuesto, el recurso ha de venir estimado en parte, cuanto que entiende la Sala que es procedente la no imposición de las costas procesales de la instancia a la demandante-apelante.

Sabido es que el artículo 394. 1, de la LEC dispone que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho; y añade en su párrafo segundo que, para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso, se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares...

Al respecto, señala, entre otras, la SAP de Almería (Sección 3ª) de 21 de febrero de 2003 que, si efectivamente la teoría del vencimiento objetivo implica la imposición de costas a la parte cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas según el citado art. 394, no es menos cierto que dicho precepto prevé una salvedad en el párrafo ultimo del punto 1, cual es que el caso presentare serias dudas de hecho o de derecho. El principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en dicho artículo, precepto que, al igual que el derogado artículo 523, párrafo primero, de la LEC de 1881 , introduce un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto margen al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, haciendo la salvedad de que el Tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.

Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el citado artículo 523, párrafo primero, pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier «circunstancia» excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas «serias» y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica ( artículo 394.1, párrafo segundo, Ley de Enjuiciamiento Civil/2000 ).

Esas dudas de derecho estaban, de inicio, y están aún presentes en este pleito, hasta el punto de que la cuestión suscitada no es pacífica y son variados los criterios doctrinales y jurisprudenciales que entienden que sí que es viable el ejercicio de la acción declarativa posterior en pretensión de nulidad de cláusulas abusivas, aun cuando aquél no las hubiera puesto de manifiesto en su totalidad en el correspondiente procedimiento sumario de ejecución hipotecaria, por lo que el acuerdo de imposición de costas por el juzgado a quo a la demandante no fue acertado; y con el añadido de que pese a la desestimación de sus pretensión principal de la apelación de la sentencia recurrida, no cabe hacer tampoco en esta alzada o segunda instancia especial imposición de costas a las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con devolución del depósito, caso de haberse constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la demandante, Martina ,representada por la Procuradora Dª. María Elena Jiménez Ridruejo, revocamos parcialmente la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de esta ciudad, con fecha 2 de septiembre de 2015 , en el Juicio Ordinario nº 104/2014 del que dimana el presente rollo, en el particular exclusivo referido a la imposición de costas de la instancia a dicha demandante, el que se deja sin efecto, y, en su consecuencia, declaramos que no procede verificar imposición de costas de la primera instancia a ninguna de las partes, por lo que cada una abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, manteniéndose íntegros los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada; todo ello, sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta segunda instancia y con devolución a la recurrente, si lo hubiere constituido, del depósito legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-