Sentencia CIVIL Nº 62/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 633/2016 de 06 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00062/2017

N10250

PLAZA MERCAT, 12

Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217

N.I.G.07026 42 1 2015 0007077

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000633 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.3 de IBIZA/EIVISSA

Procedimiento de origen:ORDINARIO LPH-249.1.8 0001236 /2015

Recurrente: Abelardo , Elisenda

Procurador: YOLANDA GLORIA BETRIAN DIEZ, YOLANDA GLORIA BETRIAN DIEZ

Abogado: ,

Recurrido: Evaristo , Pilar , Nicolas , Camino

Procurador: MARIA TUR ESCANDELL, MARIA TUR ESCANDELL , YOLANDA GLORIA BETRIAN DIEZ , YOLANDA GLORIA BETRIAN DIEZ

Abogado:

SENTENCIA Nº 62

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca a 6 de marzo de 2017.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza, bajo el número 1236/15, Rollo de Sala número 633/16, entre partes, de una, como codemandados apelantes DOÑA Elisenda Y DON Abelardo , representados por el Procurador de los Tribunales DOÑA YOLANDA BELTRAN DIEZ y asistidos por el Letrado DOÑA MARIA JOSE QUIRANTE TELLO, y de otra, como apelados, los demandantes DON Evaristo Y DOÑA Pilar , representados por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA TUR ESCANDELL y asistidos del Letrado DON ALBERTO PRATS BARRETO, y los codemandados DON Nicolas Y DOÑA Camino , no comparecidos en esta alzada.

ES PONENTE la. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza en fecha 21 de julio de 2016 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente 'ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Tur Escandell en nombre y representación de Evaristo e Pilar , contra Nicolas , Camino , Elisenda Y Abelardo y, en consecuencia:

1.- DECLARO que las azoteas de los bloques NUM000 y NUM001 del edificio que constituye la comunidad de propietarios DIRECCION000 son elementos comunes sin que el régimen de uso o disfrute de las cubiertas esté asignado a algún copropietario en concreto.

2.- CONDENO a los demandados a eliminar, a su costa, todo elemento que impida el libre acceso a las azoteas, así como a eliminar todas las obras de albañilería, postes, jardineras o siembra de matojos o plantas, realizadas sin permiso de la comunidad.

3.- CONDENO a la parte demandada al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de los codemandados DOÑA Elisenda Y DON Abelardo se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 21 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesa por los actores como propietarios de un inmueble que forma parte integrante de la comunidad de propietarios ' DIRECCION000 ', que se declare que las azoteas ubicadas en los bloques NUM000 y NUM001 , son elementos comunes sin que el régimen de su uso y disfrute este asignado a ningún copropietario, acción que dirige contra los codemandados, quienes como copropietarios de las viviendas ubicadas en la última planta de dichos edificios consideran que tiene atribuido el uso y disfrute exclusivo de las mismas; refiere además en su demanda, que los demandados han realizado obras en las citadas azoteas, sin autorización ni conocimiento alguno de la comunidad de propietarios, por lo que interesa se les condene a eliminar todo elemento que impida el libre acceso a las azoteas, principalmente una verja de hierro, y a eliminar todas las obras de albañilería, postes, jardineras o siembra de matojos o plantas.

A dicha pretensión se opusieron los codemandados quien tras excepcionar la concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario, dado que a su entender debía haber sido llamada al proceso tanto la comunidad de propietarios, como los copropietarios de las viviendas de las plantas superiores del bloque NUM002 , consideran, que la acción ejercitada estaría prescrita, toda vez que han transcurrido más de 5 años desde que los actores pudieron ejercitar su acción, encontrándose igualmente prescrita la acción para reclamar la eliminación de las obras existentes en las azoteas, por tener más de 30 años de antigüedad; en cuanto al fondo propiamente dicho, consideran que las azoteas aun cuando constituyen un elemento comunitario, son de su uso exclusivo, desde el nacimiento del edificio, uso que ha sido respectado y aceptado siempre por el resto de los copropietarios y que se corresponde a su vez con su propia configuración física; que las verjas existentes que se cierran con llave, existen igualmente desde el nacimiento del edificio, que la puerta de forja que da acceso a la azotea fueron autorizadas por la junta de propietarios de 12 de septiembre de 2003; que no a lugar demoler obra alguna, pues existen desde la construcción del edificio, y por último que habría adquirido por prescripción el derecho de uso exclusivo, al venir poseyendo pacíficamente las mismas durante más de 40 años.

La sentencia de instancia, considera que ni en la declaración de obra nueva y de división horizontal, ni en los estatutos de la comunidad ni en los títulos de propiedad de los codemandados, se hace referencia alguno al uso privativo de dichas azoteas, por lo que no existiendo tampoco acuerdo unánime de la comunidad para su desafectación estima la pretensión del actor relativa a que se declare que constituyen un elemento común sin atribución de uso y disfrute a algún copropietario en concreto; conclusión a la que no cabe oponer las excepciones de prescripción que se alegan de contrario; respecto a la obligación de eliminar los elementos que impidan el libre acceso y las construcciones y/o plantaciones llevadas a cabo en la misma, pese a considerar que no existen elementos constructivos ajenos a su origen, condena no obstante igualmente a los demandados, a eliminar todo elemento que impida el libre acceso, y a eliminar todas las obras de albañilerías, postes, jardineras o siembra de matojos o plantas, realizadas sin permiso de la comunidad, conforme se solicitó con la demanda, estimándola en su integridad y con expresa condena en costas a los demandados.

Contra dichos pronunciamientos se alzan los codemandados, quienes tras insistir en la concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario, en cuanto a la necesaria intervención de los otros propietarios de las viviendas áticos situadas en el bloque NUM002 y de prescripción de la acción, por haber transcurrido más de 5 años desde que los actores pudieron ejercitarla; considera que ha incurrido en una errónea valoración de la prueba practicada, dado que a su entender su resultado acredita que los recurrentes al momento de la compraventa adquirieron dicho uso exclusivo, del que han venido disfrutando desde hace más de 30 años, por lo que también operaría a su favor la prescripción adquisitiva alegada; y que asimismo, la sentencia adolece de contradicción, pues en la fundamentación se recoge que no haya obras que demoler y no obstante en el fallo se acuerdo la demolición de todo lo que hay sobre las azoteas, y que en cualquier caso, se les obliga a la retirada de la puerta de hierro que había sido autorizada en la junta de 2003.

La parte actora se ha opuesto al recurso interesando la integra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Centrado de este modo los términos de la presente alzada, comenzar señalando que, como ya se acordó por el juzgador de instancia en el acto de la Audiencia previa, no concurre en el caso la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por cuanto que la acción ejercitada se dirige en exclusividad por la demandante contra los que consideran que le privan de su derecho de uso y disfrute de un elemento común del inmueble, los codemandados en el presente procedimiento, por lo que en modo alguno el pronunciamiento relativo a que se declare su libre acceso a las azoteas existentes en los bloques NUM000 y NUM001 , cuyo uso exclusivo se atribuyen los codemandados, en nada puede afectar a los propietarios de los inmuebles sitos en la planta superior del bloque NUM002 , respecto del uso particular o común que puedan realizar respecto de la azotea de dicho bloque, sobre el que se insiste, no se insta ninguna pretensión en su contra.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la cuestión de fondo, y dado que la controversia se centra en exclusividad en determinar si los codemandados tienen atribuido el uso y/o disfrute exclusivo de la azotea ubicada sobre sus respectivos inmuebles (bloques NUM000 y NUM001 ), que no obstante se reconoce constituye un elemento común, se estima oportuno traer a colación la STS de 30 de marzo 2007 , que al respecto de la existencia de terrazas que constituyen a su vez la cubierta del edificio, declara lo siguiente:

'Ha de recordarse que la calificación de las terrazas como elemento común es clara ( STS 1.7.2006 , entre las mas recientes).

Tratándose de terrazas que sirven de cubierta al edificio, como es el caso, la sentencia de 25 de julio de 1995 , con apoyo a una anterior de 10 de febrero de 1992, afirma que las terrazas que sean la cubierta de todo o parte del inmueble (estas últimas llamadas 'terrazas a nivel') tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, pues así lo establece el artículo 396 del Código Civil (al mencionar entre ellos a las 'cubiertas') reiterando que la descripción no es de numerus clausus, sino enunciativa.

Por otra parte, también ha señalado esta Sala que, dentro de los elementos comunes, cabe distinguir entre elementos comunes por naturaleza o esenciales, imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales; y por destino, o no esenciales, admitiéndose que estos últimos, entre los que se encuentran las terrazas comunitarias, pueden ser, por esta razón, desafectados de su destino común y dedicados a un uso privado o exclusivo, a favor de uno o varios de los propietarios de pisos o locales, excluyendo en ese uso al resto.

La desafectación de elementos comunes no esenciales es posible en la medida que el artículo 396 no es un su totalidad de 'ius cogens' sino de 'ius dipositivum' ( sentencias de 23 de marzo de 1984 , 17 de junio de 1988 , entre otras) lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de Propietarios (siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad, regla 1ª del art. 16 de la Ley de 21 de julio de 1960 ) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que nos siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etc, lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio, etc ( sentencias de 31 de enero y 15 de marzo de 1985 , 27 de febrero de 1987 , 5 de junio y 18 de julio de 1989 , entre otras).

La desafectación de un elemento común no esencial, como las terrazas, no implica que el bien deje de tener tal consideración; tan sólo supone una variación respecto del uso del mismo, que cabrían hacer todos los copropietarios con arreglo a su cuota, configurándose el uso privado o exclusivo como una excepción a lo que constituye regla general en el régimen de propiedad horizontal. En efecto, la Ley de Propiedad Horizontal, establece un peculiar régimen dominical, en virtud del cual, la propiedad singular y exclusiva de cada propietario sobre su piso o local se completa con la copropiedad con los demás dueños de pisos o locales, con los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes ( art. 3 LPH ) entre los que se encuentran las terrazas que sirven de cubierta al edificio, y que en consecuencia, dicho régimen faculta a todo copropietario a servirse de los mismos en la forma que sanciona los artículo 394 CC y 9 LPH , esto es, conforme a su destino, y de manera que no perjudique a los intereses de la Comunidad ni impida a los coparticipes usarlas según su derecho'.

Partiendo de lo anterior y reconocido que la azotea objeto de debate, aun cuando constituya un elemento común, puede tener un uso privativo, que es lo que se alegó por los demandados, para comprobar si dicha desafectación se ha producido, habrá de estarse a lo que se establece en el título constitutivo de la comunidad de propietarios, a las propias escrituras y/o a lo que como tal se haya hecho constar en el propio Registro de la Propiedad, y resulta que al respecto la sentencia de instancia realiza un análisis tanto de la escritura de división de obra nueva y división horizontal como de los estatutos de la comunidad y de los propios títulos de propiedad de los codemandados, en los que no consta referencia alguna que al uso privativo que de las azoteas ubicadas en los bloques NUM000 y NUM001 , que se atribuyen para sí los codemandados en cuanto copropietarios de los inmuebles superiores; análisis que compartimos pues así se desprende de una simple lectura de los referidos documentos, siendo que además, en los propios estatutos la única referencia que se hace al respecto, es que 'El mantenimiento y reparaciones de las azoteas y las terrazas de las vivienda correrán a cabo de la comunidad de propietarios en el marco de la dotación normal. Su uso queda reservado al correspondiente propietario de la vivienda conforme al contrato de compraventa' (art. 3 de los Estatutos, conforme a la redacción acordada en el Acta de la Junta de Propietarios celebrada en el año 1976).

Sin perjuicio de que tal indeterminación ('conforme al contrato de compraventa') no puede considerarse como una desafectación valida, pues dejaría a la libre voluntad del vendedor del concreto inmueble, que no de la totalidad de los integrantes de la comunidad de propietarios, el establecimiento de dicho derecho de uso exclusivo, sustrayendo las facultades del resto de los propietarios sobre dicho elemento común, sin una formación adecuada de su consentimiento, cuando se exige que dicha atribución exclusiva conste de forma clara y terminante en el titulo constitutivo, resulta que además, y como ya indicara el juez a quo, nada consta reflejado al respecto en los títulos de propiedad de los demandados; y así, centrándonos en exclusividad en la descripción del inmueble propiedad de los codemandados recurrentes, dado que los otros codemandados aun cuando manifiestan su disconformidad con la sentencia no la recurren, resulta de lo actuado que los mismos son propietarios de los siguientes inmuebles:

A) Apartamento tipo A, nº NUM003 , en la planta NUM004 del Bloque NUM001 , inscrito en el registro de la propiedad con número de finca NUM005 . En la certificación registral de dicha finca (folios 61 y ss), no consta referencia alguna a dicho uso exclusivo; y tampoco se contiene nada al respecto en la escritura de compraventa de fecha 7 de febrero de 1986 (folios 288 y ss), en la que se limita a señalar en cuanto a su descripción que 'tiene una cabida de ciento veinte metros, cuarenta y seis decímetros cuadrados, lindante: por la derecha y fondo, con vuelo del solar; por la izquierda, apartamento número NUM006 ; por el suelo, apartamento número NUM007 , y por el techo, con la azotea'.

B) Apartamento tipo A, nº NUM006 , en la NUM004 planta del Bloque NUM001 , inscrito en el registro de la propiedad con número de finca NUM008 y tampoco se contiene nada al respecto en la escritura de compraventa de fecha 19 de junio de 1981 (folio 284 y ss), en la que se limita a señalar en cuanto a su descripción que 'tiene una cabida de ciento veinte metros, cuarenta y seis decímetros cuadrados, lindante: por la derecha y fondo, con vuelo del solar; por la izquierda, apartamento número NUM006 ; por el suelo, apartamento número NUM007 , y por el techo, con la azotea'.

Si nos atenemos a dichas descripciones tanto registral como a las contenidas en las escrituras de compraventa, es evidente que a los efectos que nos ocupa carecen de relevancia las simples manifestaciones que efectuaban los apelantes en su escrito de contestación en orden a que la venta ofertada por el promotor, comprendía el uso exclusivo de las azoteas pues, se insiste, no consta en los títulos de propiedad anteriormente referidos, la inclusión de la superficie de las azoteas, que además se describen como linde superior (techo).

Cabe pues concluir, que al no producirse la desafectación de dicho elemento común y con independencia de la configuración física de las referidas azoteas, conforme a lo constatado por el dictamen emitido por la perito Sra. Antonia (folios 406 y ss) que tan sólo acreditaría que, por dicha configuración, nada impedía la posibilidad de la atribución del uso y/o disfrute exclusivo a los propietarios de las viviendas superiores, es obligado concluir que son de uso común parta todos los copropietarios que conforman la comunidad.

CUARTO.- Reconocido lo anterior, procede ahora entrar a analizar si ello, no obstante, la acción ejercitada por los actores estaría prescrita, por haber transcurrido el plazo previsto en el artículo 1964 Código Civil , que en el caso, sería de 15 años, y no el de cinco como erróneamente sostienen los recurrentes al amparo de la modificación operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, pues la reforma operada se aplica, conforme indica su Disposición Transitoria Quinta, en los términos del artículo 1939 del Código Civil , esto es, la prescripción comenzada antes de su entrada en vigor (7 de octubre de 2015) se somete al régimen anterior de 15 años, salvo el supuesto, que no es el caso, de que desde su entrada en vigor hubiera transcurrido el nuevo plazo de cinco años íntegramente.

Al respecto concordamos, igualmente con el juez a quo, que en modo alguno puede considerarse prescrita la acción, desde el momento en que existen constantes y reiteradas reclamaciones por parte del actor, puesta de manifiesto en diferentes Juntas de Propietarios, y así con independencia de la fecha en que los actores adquirieron su propiedad, lo relevante para el comienzo del cómputo del plazo de prescripción, no es aquella fecha, sino el momento en que fue sometido a discusión si dichas azoteas eran de uso exclusivo de los demandados, lo que se puso de manifiesto en la junta general del año 2012 (folios 73 y ss), del año 2013 (folios 84 y ss), en la que expresamente el actor muestra su discrepancia en que el uso exclusivo que se atribuyen lo codemandados no es acorde con los estatutos de la comunidad; en la junta de 2015 (folios 121 y ss), se aporta el informe emitido por el abogado de la comunidad, dando su parecer sobre el uso de las azoteas, que aun cuando contrario a lo que se estima probado, tras su puesta de manifiesto se hace saber al actor disidente que debe hacer valer su parecer disconforme ante los Tribunales; cabe además deducir que con anterioridad a dichas juntas ya se puso de manifiesto la disconformidad de algunos copropietarios con la atribución del uso exclusivo, de hecho en el año 2011 se emitió por la administradora un informe sobre su parecer, reconociendo en el acto del juicio que nunca comprobó ninguna escritura de compraventa y que aunque de las actas anteriores no se deduce que existiera controversia, al menos desde el año 2012 se viene discutiendo en Junta el tema de las azoteas; debe pues concluirse que dicho uso exclusivo no era pacífico entre todos los copropietarios, ejercitando el actor su pretensión tan pronto tuvo conocimiento de que la comunidad no iba a defender el derecho que comunero le asistía por esa ocupación exclusiva y que considera es contraria a los propios estatutos de la comunidad, momento en que nace su acción y ejercitada, por tanto, dentro del plazo legal.

Y al hilo de lo anterior, tampoco puede prosperar que el recurrente haya adquirido dicho derecho de uso exclusivo, por usucapión, dado que no tiene título que lo ampare, ni podría tenerlo por ser un elemento común que no ha sido objeto de desafectación conforme dijimos en el fundamento anterior, y así en resolución de este mismo Tribunal de fecha 18 de diciembre de 2013 , ya tuvimos ocasión de señalar que 'pese a la polémica doctrinal existente sobre la posibilidad de adquirir la propiedad de un elemento común frente a los demás comuneros, lo que en principio pugnaría con la lógica, al ser la posesión de un comunero frente a otros ( STS 15-06-2007 ) y sin olvidar que la posesión de un copropietario aprovecha a todos ( art. 1933 CC .), parece que sólo sería factible una usucapión si se hubiera dado el acuerdo de desafectación, que en el caso no existe, siendo que además sólo la posesión que se tiene y se ejerce en concepto de dueño sirve para adquirir el dominio y en el caso, la simple afirmación de que los titulares del local, desde su adquisición, han venido haciendo uso de la terraza, sin la oposición del resto de los comuneros, no basta, pues se insiste, dicha posesión lo fue por mera tolerancia y como refiere la STS de 7 de marzo de 2011 , resolviendo un supuesto en el que los recurrentes no tenían título de propiedad y ocupaban un terreno calificado como elemento común de la comunidad de propietarios 'ni es posible computar el plazo para hacer efectivo su derecho de usucapión mediante una posesión de diez años en concepto de dueño, con buena fe y justo título, cuando se disfruta por mera tolerancia de la comunidad de propietarios, ni menos aún convertir lo común en privativo a través de esa especie de atajo temporal que proporciona el consentimiento tácito de la comunidad de vecinos'.

Asimismo la STS de 10 de junio de 2002 , analizando la utilización exclusiva sin oposición durante siete años de zonas comunes como terraza de un establecimiento comercial, incluso excluye la posibilidad de apreciar la existencia de un consentimiento tácito con base entre otras, a las siguientes consideraciones que resultan de plena aplicación al caso que nos ocupa y refiere al efecto 'La existencia de un consentimiento de los demandantes a la repetidas obras (concepto extensivo al uso no autorizado de elementos comunes) ha de tenerse en cuenta la doctrina de esta Sala manifestada en sentencia de 26 de mayo de 1986 en la que, con cita a otras varias, se afirma que es evidente que la reglamentación negocial de intereses puede exteriorizarse a través del comportamiento: existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aún sin exteriorizar de modo directo su querer mediante palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta basada en los usos sociales y del tráfico, que ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna; en definitiva se trata de los hechos concluyentes (facta concludentia) y como tales inequívocos que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte, que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia, no pudiendo, por otra parte, identificarse consentimiento y mero conocimiento,como sienta la sentencia de 7 de octubre de 1986 , al referirse a la conocida, por reiterada, doctrina de esta Sala, incluida la que se cita en el motivo, según la cual, el conocimiento, acto receptivo que es indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de voluntad», por todo ello no puede estimarse que el conocimiento por los actores de la realización de las obras y su inactividad desde que las mismas se ejecutaron hasta la iniciación del litigio, suponga un consentimiento tácito a las mismas sanador de la falta del consentimiento unánime de los copropietarios exigido por el citado artículo 11 de la Ley de Propiedad Horizontal ... En cambio, es errónea la interpretación que acoge la sentencia recurrida de la sentencia dictada por este Tribunal, con fecha 28 de abril de 1992 , que se refiere a un supuesto en el que la Junta de Propietarios nunca adoptó un acuerdo de oposición a las obras realizadas durante la fase de construcción del edificio que venía consintiendo la comunidad. Por contra consta en autos que la Junta de Comunidad de Propietarios había adoptado el acuerdo de restituir los elementos comunes a su estado primitivo conforme al título constitutivo, acuerdo reiterado en la Junta de 18 de agosto de 1990. Ninguno de estos acuerdos (que demuestran la inexistencia de consentimiento en la ocupación de los elementos comunes), fue impugnado. Finalmente, debe ponderarse a la hora de apreciar la existencia del «consentimiento tácito», la importancia de no confundirlo con la inactividad, durante un cierto período de tiempo ya que, si se actuara conforme a una interpretación laxa se procedería por esta vía soterrada a acortar, sin fundamento razonable, el tiempo para el válido ejercicio de la acción, antes de que ésta se extinga por prescripción'.

Y en la STS de 4 de octubre de 2013 , relativa a la obligación de retirar la construcción anexa a un local realizada hace más de 15 años sobre un elemento común, refiere 'produciría el efecto de convertir lo común en privativo a través de esa especie de atajo temporal que proporciona el consentimiento tácito de la Comunidad mucho más permisivo que el que se exige, concurriendo los requisitos pertinentes, que no son del caso, para convertir al simple poseedor en propietario mediante la usucapión, y que, de generalizarse, dotaría al sistema de una evidente dosis de inseguridad jurídica tanto con relación al tiempo que se debe computar para procurar esa conversión como a los actos que son necesarios para considerarla'.

Cabe añadir, que en el caso, ni tan siquiera concurren los requisitos para que opere la prescripción extraordinaria, pues la posesión no puede entenderse pacifica durante el plazo de treinta años, desde el momento en que la misma ha quedado interrumpida por la declaración en contra del actor conforme se expresó con anterioridad.

QUINTO.- Distinta suerte debe correr la impugnación referida al pronunciamiento por el que se les condena a retirar las obras de albañilería, postes, jardineras o siembra de matojos o plantas realizas sin permiso de la comunidad, pues efectivamente se aprecia una contradicción con los razonamientos que al respecto se contienen en la resolución recurrida y que este Tribunal considera acreditados a tenor del dictamen de la perito Sra. Antonia , en orden a que no cabe apreciar que las obras denunciadas hayan sido ejecutadas por los demandados, antes al contrario, dicho dictamen junto con las aclaraciones efectuadas por su autora en el acto del juicio, es concluyente a la hora de afirmar que las azoteas no ha sufrido más modificaciones que las de reparaciones necesarias a lo largo de la vida del edificio, con el objetivo de mejorar, o de su sustitución debido a algún tipo de desperfecto provocado por el paso del tiempo, habiéndose retirado toda la tierra de las jardineras de obra en cubiertas originales de proyecto, evitando con ello que las humedades y filtraciones causaran futuros problemas al edificio.

Finalmente por lo que se refiere a la puerta de hierro blanca colocada por los codemandados apelantes, aun cuando la sentencia no condena expresamente a su retirada, si se estima oportuno aclarar, que la colocación de dicho elemento fue autorizado en la Junta de Propietarios de fecha 12 de septiembre de 2003 (folios 272 y ss), a la que asistió personalmente el actor, que no opuso ningún reparo a su instalación en la forma acordada (que se pinte de blanco), por lo que no puede pretender ahora su reiterada, por lo que el sentido de fallo que se contiene en la sentencia impugnada por la que se condena a los demandados a eliminar, a su costa toda elemento que impida el libre acceso a las azoteas, debe corregirse en el sentido condenar a los demandados a facilitar el libre acceso a los azoteas, lo que no implicara la eliminación de la referida puerta, sino tan solo facilitar su acceso a través de la misma.

SEXTO.- En consonancia con lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, con la consiguiente revocación igualmente parcial de la resolución recurrida, por lo que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas ambas instancia, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DOÑA YOLANDA BELTRAN DIEZ, en representación de DOÑA Elisenda Y DON Abelardo , contra la Sentencia de fecha 21 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza , en los autos de Juicio Ordinario número 1236/15, de que dimana el presente Rollo de Sala, SE REVOCA PARCIALMENTE la misma, y en su lugar, ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA:

1.- Se confirma el pronunciamiento de instancia por el que se declara que las azoteas de los bloques NUM000 y NUM001 del edificio que constituyen la comunidad de propietarios DIRECCION000 son elementos comunes sin que el régimen de uso o disfrute de las cubiertas esté asignado a algún copropietario en concreto.

2.- Se condena a los demandados a facilitar al resto de los copropietarios que conforman la comunidad, el libre acceso a dichas azoteas.

3.-Nose hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en ambas instancias.

4.- Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.