Sentencia CIVIL Nº 62/2017, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 84/2016 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 84/2016

Procedimiento ordinario núm. 182/2015

Juzgado Mercantil 1 Lleida

SENTENCIA nº 62/2017

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT MONTELL GARCIA

MAGISTRADAS

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a dos de febrero de dos mil diecisiete

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 182/2015, del Juzgado de lo Mercantil 1 Lleida, rollo de Sala número 84/2016, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2015 . Es apelante la parte demandadaBANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, representado por la procuradora ARES JENE ZALDUMBIDE y defendido por el letrado JORGE CAPELL NAVARRO. Es apelada Valentina , representada por la procuradora MONICA ARENAS MOR y defendida por el letrado GERARD GASSET VENEGAS. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 16 de noviembre de 2015 , es la siguiente:

'FALLO

ESTIMO la demanda presentada por Valentina ; contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, y en consecuencia:

1. declaro la nulidad por abusiva de la cláusula 3.3 del contrato de préstamo can garantía hipotecaria suscrito entre las partes a fecha 22/11/2007 mediante escritura pública de novación de préstamo hipotecario con número protocolo 144 otorgada ante el Notario D Sebastian Gutiérrez Gañán por la que establece un límite de las revisiones del tipo interés nominal consistente mínimo del 4% suelo manteniendo en lo demás la vigencia del referido contrato.

2. condeno a Banco Popular Español SA a devolver a la parte actora las cantidades que indebidamente le ha cobrado durante el periodo de vigencia del contrato de préstamo en que se ha aplicado la estipulación impugnada, y que se fijará en ejecución de sentencia, más los intereses correspondientes, con devolución igualmente de las cantidades que la entidad bancaria demandada por dicho concepto le ha satisfecho, tras interposición de la presente demanda.

3. todo ello sin hacer especial condena en costas. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 31 de enero de 2017 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera declara la nulidad de la cláusula 3.3 contenida en el contrato del que se deriva la demanda, con la siguiente redacción: se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 4%, condenando a la demandada a devolver a la actora las cantidades que indebidamente le ha cobrado durante el periodo de vigencia del contrato de préstamo en que se ha aplicado la estipulación impugnada y que se fijará en ejecución de sentencia, más los intereses correspondientes, con devolución igualmente de las cantidades que la entidad bancaria demandada por dicho concepto le ha satisfecho, tras interposición de la presente demanda, sin hacer especial condena en costas .

Contra dicha resolución se alza la parte demandada, alegando la falta de concurrencia del requisito legal de imposición para que la cláusula suelo pueda ser calificada como condición general de la contratación y en todo caso como abusiva; actos propios de la parte actora confirmatorios del conocimiento, validez y eficacia de la cláusula impugnada; cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula suelo objeto de la litis y la imposibilidad de someterla a control de abuso; falta de concurrencia de los requisitos legales para calificar la cláusula suelo como abusiva e irretroactividad de una eventual declaración de nulidad.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia en todos sus extremos.

SEGUNDO.-Empezando por el primero de los motivos de recurso, relativo a la alegación de que la cláusula suelo ha sidonegociada individualmentecon la parte actora y que por lo tanto no concurre el requisito legal de imposición para que la cláusula suelo pueda ser calificada comocondición general de la contratacióny en todo caso como abusiva, añadiendo que concurren actos propios de la parte actora confirmatorios del conocimiento, validez y eficacia de la cláusula impugnada, habrá que recordar cual es la jurisprudencia más actual en materia del control del contenido de las cláusulas predispuestas en los contratos celebrados con consumidores.

Y así nos encontramos con que el TS desde su sentencia de 18 de junio de 2012 ha concretado el control de contenido de las cláusulas predispuestas en los contratos celebrados con consumidores, debiendo resaltar las sentencias del TS de 9 de mayo de 2013 , 11 de marzo de 2014 , 12 de marzo de 2014 , 15 de abril de 2014 , 21 de abril de 2014 , 26 de mayo de 2014 , 8 de septiembre de 2014 , 12 de septiembre de 2014 , 22 de octubre de 2014 , 3 de noviembre de 2014 , 2 de diciembre de 2014 , 11 de febrero de 2015 , 24 de marzo de 2015 , de 25 de marzo de 2015 y la mas reciente de 22 de abril de 2015 .

El TS en la sentencia de 15 de abril de 2014 , efectúa de forma didáctica un enfoque metodológico para determinar si una cláusula contractual no negociada individualmente con un consumidor puede ser considerada abusiva.

En el apartado segundo del fundamentado de derecho segundo de la citada sentencia, el TS nos recuerda que la normativa interna, a partir de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (actualmente artículos 80 y siguientes del TRLGCYU), y la comunitaria, a partir de la Directiva 93/13/CEE, prevén que en los contratos no negociados celebrados con consumidores, habitualmente mediante condiciones generales insertas en contratos predispuestos por el empresario o profesional, sea procedente un control de contenido, concretamente un control de abusividad, con base en criterios de justo equilibrio entre obligaciones y derechos de las partes, conforme a las exigencias de la buena fe, que difiere de los controles previstos en la contratación por negociación, que es el modelo tradicional contemplado en los textos de la codificación.

Continúa el TS exponiendo que actualmente la normativa nacional sobre esta materia constituye el desarrollo en nuestro derecho interno de las disposiciones comunitarias sobre protección de los consumidores, en concreto de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuya interpretación ha realizado el TJUE en sentencias que han determinado un importante cuerpo de doctrina jurisprudencial.

En este apartado el TS resalta la primacía del derecho comunitario en la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse el TS en varias de sus sentencias y el propio TC en sus sentencias número 145/2012, de 2 de julio de 2012 y 26/2014, de 13 de febrero de 2014 .

En el apartado tercero del fundamento de derecho tercero de la sentencia de 15 de abril de 2014, el TS nos recuerda que lo que en la Directiva comunitaria suponía un sistema de cláusula general y 'lista gris', puesto que el anexo al que remite el art. 3.3 contiene «una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas», en nuestro Derecho interno ha sido transpuesto como un sistema de cláusula general y 'lista negra', en cuanto que las cláusulas enunciadas en la disposición adicional primera de la Ley (actualmente, arts. 85 á 90 del TRLGCYU) son abusivas 'en todo caso'. Este mayor rigor en el control de las cláusulas abusivas es conforme a la Directiva, por su carácter de norma de mínimos, como se desprende del Art. 8 de la misma, y ha sido afirmado por la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2010 (asunto C-484/08 ).

El control de abusividad de estas cláusulas predispuestas en contratos concertados con consumidores combina la aplicación de una cláusula general (el desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencias de la buena fe) con un listado ejemplificativo de cláusulas que han de considerarse en todo caso abusivas.

Como consecuencia de ello en el último inciso del apartado tercero del fundamento de derecho tercero de la sentencia comentada, el TS fija una clave interpretativa que resulta útil para decidir si una cláusula no negociada individualmente, inserta en un contrato concertado con consumidores, puede considerarse o no abusiva. Para ello nos dice que es metodológicamente más eficiente analizar en primer lugar si puede encuadrarse en alguno de los supuestos ejemplificativos que la ley considera abusivos 'en todo caso', de modo que en caso afirmativo se declare su abusividad y, consiguientemente, su nulidad de pleno derecho, y solo en caso de no ser así se pasará a valorar su abusividad con base en la cláusula general.

Llegados a este punto, y respecto del control de abusividad en base en la cláusula general, hay que señalar que la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 , pese a lo resuelto por el TJUE en su sentencia de 3 de junio de 2010 , en su fundamento de derecho décimo, resolvió que, como regla general, no cabe el control de contenido de las cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, sin perjuicio de poder realizar un control de transparencia de las condiciones generales que constituyen el objeto principal del contrato.

El control de transparencia se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato. La primera sentencia del TS que hace referencia al control de transparencia en esta materia, aun cuando obiter dicta, es la sentencia del TS, de 18 de junio de 2012 . En la actualidad podemos afirmar que tanto la Sala 1ª del TS a través de sus sentencias de 18 de junio de 2012 , 9 de mayo de 2013 , 8 de septiembre de 2014 , 24 de marzo y 25 de marzo de 2015 , como el TJUE, a través de sus sentencias de 21 de marzo de 2013 ( C-92/11 ), 30 de abril de 2014 ( C-143/13 , 26 de febrero de 2015 ( C-143/13 ) y 23 de abril de 2015 ( C-96/14 ), han configurado y delimitado la doctrina jurisprudencial del control de transparencia.

El TS a través de las sentencias citadas, ha declarado la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores y, en especial, de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, es decir, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio'.

Para el TS cuando una condición general se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez, tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, es decir, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuren el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Para el TS la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de como juega o puede jugar en la economía del contrato.

El control de transparencia analiza la comprensibilidad real y no formal de los aspectos básicos del contrato. Las sentencias del TS de 24 de marzo y 25 de marzo de 2015 , resultan útiles para conocer con mejor precisión la reciente doctrina jurisprudencial de los controles de contenido y transparencia y las consecuencias jurídicas derivadas de su incumplimiento.

El TS en base a lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE reitera en su sentencia de 24 de marzo de 2015 , como ya sostuvo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que no cabe un control del precio.

Y cita en este sentido las sentencias del TJUE de 30 de abril de 2014 ( C-143/13 ) y 26 de febrero de 2015 ( C-143/13 ), que ratifican que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control.

No obstante y como ya resolvió en la sentencia de 9 de mayo de 2013, el TS en su sentencia de 24 de marzo de 2015 , nos recuerda que una condición general defina el objeto principal de un contrato y como regla general no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las somete al doble control de transparencia.

Para el TS el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, pudiendo ser la condición general declarada abusiva si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor, en atención a las circunstancias concurrente en la contratación.

El TS en su sentencia de 9 de mayo de 2013 basó su exigencia de transparencia, que va más allá de la transparencia 'documental' (verificable en el control de inclusión de los arts 5.5 y 7 LCGC), en los artículos 80.1 y 82.1 del TRLGCYU, interpretados conforme al artículo 4.2 y 5 de la Directiva, que ya citaba la sentencia del TJUE 21 de marzo de 2013 .

Por su parte la recientísima sentencia del TS de 22 de abril de 2015 ante la alegación de la entidad bancaria recurrente de que una determinada cláusula declarada abusiva por la audiencia provincial, había sido negociada individualmente, responde de la siguiente manera '...Para que una cláusula de un contrato concertado con un consumidor pueda considerarse 'no negociada' y por tanto le sea aplicable la Directiva 1993/13/CEE y la normativa nacional que la desarrolla (en particular, la Ley y posteriormente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), basta con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuible al profesional o empresario. Tales requisitos se recogen en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE cuando establece que « se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión ».

Y se añade 'Como afirmamos en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , la exégesis de dicha norma lleva a concluir que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio. Cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a la cual vea rechazado su intento de negociar. Tampoco es obstáculo a la aplicación del régimen jurídico de las condiciones generales que existan varios empresarios o profesionales que oferten los servicios o productos demandados por el consumidor, porque no es preciso que exista una posición monopolística del predisponente para que las cláusulas de los contratos que celebra con los consumidores puedan ser consideradas como no negociadas'.

Por lo demás debe recordarse que es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C- 226/12 , caso Constructora Principado, en su párrafo 19.

Finalmente, el TS en la sentencia antes mencionada acaba por afirmar que 'Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.

No ha acreditado Banco Popular las negociaciones mantenidas, las ofertas y contraofertas cruzadas en la fase precontractual, como tampoco la contrapartida obtenida por la actora a cambio de la afirmada negociación. Falta una prueba concluyente de la existencia y abasto de la fase precontractual o prenegocial, previa a la perfección del contrato de préstamo, que se produce por el concurso de la oferta y aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato (Art. 1.262 CCivil). No consta el íter evolutivo propio de la fase previa a la contratación, integrada por los llamados datos preliminares, después de la existencia de la oferta (que puede ser revocable o no); seguida de la promesa, unilateral o bilateral; para acabar finalmente con la percepción del contrato proyectado. No consta ningún trato preliminar ni oferta vinculante alguna. Como advierte la mencionada sentencia del TS, no basta con alegar que existió negociación sino que es necesario probarla.

En definitiva, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente.'

En cuanto a la existencia deactos propios de la parte actora confirmatorios del conocimiento, validez y eficacia de la cláusulaimpugnada por cuanto hubo una novación expresa de la escritura de préstamo hipotecario por iniciativa del actora con modificación de la cláusula suelo, sobre dicha cuestión se ha dado debida respuesta en la resolución recurrida, sin que haya resultado desvirtuada por la apelante.

Efectivamente el hecho que existiese una novación del contrato de préstamo con garantía hipotecaria inicial, modificando alguna de sus cláusulas no determina que la actora conociera el alcance de las mismas, ni que se le explicaran. De la escritura se desprende que el préstamo hipotecario inicial firmado en el año 2006 lo suscribieron los consortes Valentina y Jorge .

Posteriormente dichos consortes otorgaron escritura de extinción de comunidad de bienes y adjudicación derivada de convenio regulador, adjudicándose la Sra. Valentina el pleno dominio de la vivienda objeto de la escritura de préstamo hipotecario, subrogándose en el mismo.

Y en la misma fecha, 22 de noviembre de 2007, se suscribe la escritura de novación modificativa del préstamo hipotecario antes referido, modificándose el importe del préstamo, el plazo de amortización y el tipo de interés, con nuevos fiadores.

Por consiguiente, son varias las cláusulas que se modifican y no sólo la relativa a los intereses y al límite de variación del tipo de interés aplicable y no son tampoco los intereses la causa principal de la novación, correspondiendo a la entidad bancaria la carga de probar que se negoció y que se informó a los clientes y nada se ha probado en tal sentido.

En definitiva, la novación modificativa del contrato de préstamo no es descriptiva de que al momento de la firma de la escritura, momento en que se generan las obligaciones recíprocas, hubiera sido perfectamente informada de las condiciones y alcance de las cláusulas, como tampoco lo es el hecho que la actora ha venido pagando las cuotas hipotecarias en tiempo y forma sin pretender su nulidad hasta 2015.

El primer motivo de recurso habrá de ser pues desestimado.

TERCERO.-Banco Popular Español alega también elcumplimiento de los requisitos de transparenciade la cláusula suelo objeto de la litis y la imposibilidad de someterla a control de abuso.

Argumenta la apelante que la cláusula suelo como condición general de la contratación definitoria del objeto principal del contrato no está sujeta al control de abusividad y si lo está al control de transparencia, siendo que en el presente caso no existe falta de transparencia alguna por cuanto la cláusula es conocida y aceptada por los actores, tal y como aparece redactada en la escritura, y no es oscura pues da una información completa y comprensible.

Tal y como ya hemos establecido en nuestra resolución de fecha 24/10/2014, al analizar la abusividad de las cláusulas suelo, se ha de tener en cuenta que este tipo de cláusulas definen y determinan la prestación principal del prestatario y, por tanto, se erigen como parte integrante del objeto del contrato, dado que determinan el precio que ha de pagar a cambio del dinero recibido en préstamo.

Sin perder de vista dicha circunstancia, resulta ineludible, en este ámbito, acudir a la paradigmática STS de 9-5-13 , reiterada por la posterior de 29-4-15. Dicha resolución establece que este tipo de cláusulas han de superar un doble control: un control de inclusión en el contrato (el cómo se incorporan y si son claras); y un segundo control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se dio al cliente en la fase precontractual y en el momento de su suscripción, para poder determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas que su inclusión).

Así establece la STS de 29-4-15 que: 'Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. No basta, por tanto, con que las condiciones generales puedan considerarse incorporadas al contrato por cumplir los requisitos previstos en el art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Es preciso que, además, sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (« la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. Así lo hemos declarado también en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo '.

Según dispone el Art. 80.1 TRLCU: 'en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.

Se trata, pues, de determinar si el consumidor conoció o pudo conocer de forma clara y sencilla tanto la carga económica que le supondrá el contrato, esto es su onerosidad, entendida como la contraprestación que deberá asumir para poder obtener a cambio la prestación que quiere (una cantidad de dinero que se le presta), como también que conozca la carga jurídica del contrato, esto es, la definición de su situación jurídica tanto en relación con los elementos típicos del contrato como de los riesgos de su ejecución. De esta forma, es necesario que la información que se les facilite le permita ser consciente que no sólo existe una cláusula suelo, sino que ésta define el objeto principal del contrato tal y como hemos apuntado al inicio, dado que puede incidir el contenido de su obligación principal de devolver el dinero recibido en préstamo. Además ha de tener un conocimiento real y suficiente sobre la forma en que actúa u opera. Como destaca la referida STS de 9-5-13 , será esencial, a dichos efectos, que, formalmente, no esté ubicada entre una abrumadora cantidad de datos que no haga más que esconder su identificación y además dificultaría poder llegar a ser consciente de su significado y abasto.

Lo expuesto determina que no se trata de examinar y analizar la cláusula contractual de forma aislada, y fuera del contexto donde ha quedado inscrita. Para cumplir con el requisito de transparencia hace falta que pueda llegar a ser realmente comprensible para el consumidor, de manera que pueda saber la incidencia y la importancia que puede llegar a tener durante la vida del contrato de préstamo.

Nos introducimos así en el ámbito de la necesidad de claridad, sobre la cual, la referida STS indica que: 'pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia (apartado 217)'.

Y añade que: 'La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor ' (apartado 218).

Y en el número 219 dice: 'Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo'.

Y concluye diciendo que: 'las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas - generales o particulares- de los suscritos con consumidores (núm. 223)'; y que: 'Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo... de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza (núm. 224)'.

Tal y como establece el auto apelado, la STS de 9-5-13 enumera en forma de 'numerus apertus' un conjunto de parámetros que han de ser evaluados para determinar si la cláusula es transparente (núm. 225): 'a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.

Finalmente, recordar que una cláusula no negociada será abusiva cuando sea contraria al principio de buena fe y suponga un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, es decir, cuando en abstracto implique un desequilibrio en el reparto de los riesgos propios del contrato. Al efecto, establece la STS de 9-5-13 que: '263. Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas -contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto'.

Para efectuar esta valoración el Art. 4.1 de la Directiva 93/13 CEE dispone que 'el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa', igualmente a cómo establece el Art. 82.3 TRLCU cuando dice que: 'el carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

También habrá que tener presente la naturaleza de los bienes o servicios objeto de las cláusulas contractuales (considerando 18 de la Directiva 93/13: 'la naturaleza de los bienes o servicios debe influir en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales'), según establece de forma expresa el Art. 4.1 de la Directiva y el Art. 82.3 TRLCU.

Si hacemos aplicación de las anteriores premisas al supuesto de autos, hay que concluir que la cláusula suelo estipulada es nula porque no cumple el nivel de transparencia exigible.

Así, puede constatarse que la escritura de préstamo hipotecario otorgado se fija simplemente un suelo, estableciendo que se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 4%, sin fijarse techo alguno, lo que determina un desequilibrio importante en las prestaciones asumidas por una y otra parte. Esto es, aparentemente se está contratando interés variable cuando en realidad se establece un tipo de interés mínimo de carácter fijo, en beneficio de la financiadora, mientras que no se fija límite máximo, en perjuicio del consumidor

No consta acreditado que se haya proporcionado un prospecto explicativo, que se hayan efectuado concretos escenarios numéricos, y no sólo en abstracto. Y desde un punto de vista formal, aparece oculta dentro del las 54 hojas de la escritura notarial.

Tampoco ha acreditado la entidad financiera que haya sido objeto de negociación, pese a que corresponde a la misma la carga de la prueba de tal extremo ( Art. 217.2 y 7 de la LEC ).

Pese a que la cláusula suelo, si se examina aislada y por sí sola, puede llegar a ser entendedora para el consumidor, no se ha acreditado que se hayan cumplido todas las exigencias que establece la Ordren Ministerial de 5-5-94, como es: entrega al solicitante del préstamo de un folleto informativo y cumplimiento por el notario de la obligación que tiene de informar a las partes y advertir sobre las circunstancias del interés variable, resaltando si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son parecidas al alza y a la baja.

Además se inscribe en una cláusula (3) Modificación del tipo de interés, que tiene nada más y nada menos que 12 páginas de longitud, de la 19 a la 30, de manera que resulta difícil poder identificarla, poder llegar a conocerla y poder adquirir consciencia de cuánto deberá pagar al consumidor a cambio del préstamo.

Lo expuesto determina que concurran prácticamente todos los parámetros descritos por la STS de 9-5-13 y que anteriormente se han transcrito, por lo que ha de ser declarada nula.

CUARTO.-Invoca también la apelante lafalta de concurrencia de los requisitos legales para calificar la cláusula suelo como abusiva, y lo hace basándose en la STS de 9-5-13 , con argumentos que quedan aclarados y rebatidos por la STS de 29-4-15 . Al efecto dispone esta última resolución: '2.- - Como recordábamos en el apartado 137 de la citada sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , los requisitos para que una cláusula sea considerada como condición general de la contratación son:

i) Contractualidad, esto es, que haya sido redactada para ser incorporada a un contrato.

ii) Predisposición, siendo indiferente que su autor sea el empresario o profesional que lo utiliza en la contratación o un tercero.

iii) Imposición, porque la incorporación de la condición general al contrato se haya producido por obra exclusivamente de uno de los contratantes, el empresario o profesional.

iv) Generalidad, por estar destinada a una pluralidad de contratos.

3.- Es claro que la cláusula suelo está incorporada a un contrato, y desde ese punto de vista, se cumple el requisito de la contractualidad. La objeción consistente en que dicha cláusula viene impuesta por una norma imperativa será tratada en el siguiente fundamento.

Respecto del segundo requisito, el de la predisposición, además de lo expuesto sobre su notoriedad, no existe realmente objeción sobre su concurrencia. Se reprocha a la Audiencia no haberse pronunciado al respecto, pero carece de sentido justificar lo que es obvio. En todo caso, el propio recurrente reconoce que utiliza 'textos estandarizados' en sus contratos que incluyen tal cláusula.

4.- El cuarto requisito, de la generalidad, es en realidad innecesario a los efectos que aquí interesan por cuanto que para que pueda realizarse el control de abusividad de una cláusula de un contrato celebrado con un consumidor basta que no haya sido negociada individualmente (art. 82.1 y 2 TRLCU), sin que sea imprescindible que tenga el carácter de condición general de la contratación en el sentido de que sea utilizada de un modo general en la contratación, pues puede encontrarse en un contrato de adhesión que no tenga un uso generalizado.

En todo caso, resulta notorio que este tipo de cláusulas son utilizadas de modo general por las empresas y profesionales de estos sectores de la contratación (de hecho, la redacción de esta cláusula es la de una de las condiciones generales de la contratación que fue objeto de la acción colectiva sobre la que versó nuestra sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo ).

No es necesario que la cláusula sea utilizada en todos los contratos que el profesional o empresario celebra con consumidores ( sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , apartado 149). Pueden existir varios modelos de cláusulas que se utilicen en los diversos contratos, por variadas razones.

5.- Los argumentos de más peso son utilizados por el recurrente para impugnar la concurrencia del requisito de la imposición.

El argumento de que es necesario que el consumidor no haya podido eludir su aplicación, sin que baste una actitud meramente pasiva, no puede admitirse. Sin necesidad de valorar ahora el acierto o desacierto de las declaraciones realizadas en su día en la sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 1996 (recurso núm. 3930/1992 ) que el recurrente reproduce en su recurso, las mismas no pueden mantenerse tras la Directiva 1993/13/CEE y la normativa interna que la transpone, y así ha sido declarado en nuestra sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , apartado 149, al afirmar:

« Más aún, cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a lo cual vea rechazado su intento de negociar, ya que, a diferencia de lo que exigía el artículo 10.2 LCU en su primitiva redacción '[a] los efectos de esta Ley se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una Empresa o grupo de Empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate' -lo que fue interpretado por la STS de 20 de noviembre de 1996, RC 3930/1992 , en el sentido de que '[s]e le exige que no haya podido eludir su aplicación, en otras palabras, no una actitud meramente pasiva'. En definitiva, la norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13, no requiere que las condiciones estén redactadas para ser aplicadas a 'todos los contratos' que aquella o estos celebren, ni exige la inevitabilidad. Solo que se trate de cláusulas 'no negociadas individualmente' ».

Y añade en el apartado 151:

« Esta 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo»'

En cuanto al elemento de su imposición al consumidor, aclara dicha STS de 29-4-15 que: 'Hay 'imposición' de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. Así resulta de lo previsto en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE . No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente. Así lo declaramos en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , apartado 150'.

Niega la apelante que la cláusula suelo cause un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, con el argumento que su existencia precisamente fue la que permitió las condiciones financieras pactadas, se entiende que más favorables a los actores, de forma que si no se hubiese incluido, hubiesen sido menos favorable a sus intereses. Al respecto dispone la STS de 29-4-15 que: 'En lo que se refiere a la exigencia de que las condiciones generales no causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones contrario a la buena fe, no resulta económica ni socialmente eficiente que el consumidor haya de adoptar sus opciones de consumo mediante un examen minucioso y una comparación entre los diversos condicionados generales de los contratos. Lo eficiente y lógico es que la atención del consumidor se dirija a valorar la prestación que se le ofrece y el precio que se le exige por ella. Por eso el ordenamiento jurídico exige que las cláusulas que regulan los elementos esenciales sean especialmente transparentes, para que el consentimiento contractual que se preste sea plenamente informado, al ser la prestación (en sus aspectos fundamentales) y el precio los elementos básicos que determinarán la opción del consumidor y sobre los que prestará su pleno consentimiento. Respecto del resto del condicionado general, referido a otros elementos secundarios, lo determinante es que el contrato predispuesto respete el equilibrio de derechos y obligaciones que el consumidor tiene derecho legítimamente a esperar, sin necesidad de que el consumidor haya de realizar un examen concienzudo de las mismas y, sobre todo, sin considerar que la opción del consumidor vendrá determinada por el contenido de esas otras condiciones generales que no afectan a los elementos esenciales del contrato, porque sería contrario a la lógica y a criterios de eficiencia social y económica.

Ello no significa que el resto de condiciones generales, las que regulan aspectos accesorios del contrato, no hayan de ser también transparentes, en el sentido indicado. Pero, lógicamente, la exigencia de transparencia será más acusada mientras más trascendencia tenga la cláusula en la economía del contrato y en las consecuencias de orden jurídico y económico que supongan para el adherente'.

QUINTO.-En cuanto a laretroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, la sentencia de primera instancia la aplica desde la perfección del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, mientras que la apelante considera que debe ser con efectos limitados temporalmente, tal y como han establecido las sentencias del Tribunal Supremo de 9-5-13 y de 25-3-15 .

Los efectos que debe tener la declaración de nulidad por abusividad en este tipo de cláusulas han sufrido una evolución que ha venido marcada por la sentencia del Tribunal Supremo de 9-5-13 . La resolución de instancia recoge detalladamente el criterio inicial de este Tribunal, que mantuvimos incluso con posterioridad a dicha STS de 9-5-13 en base a la argumentación que también reproduce y, en consecuencia, no es necesario reiterar.

Fue a raíz que el Tribunal Supremo reiterarse su criterio por segunda vez con la sentencia de 25-3-15 , fuera ya del ámbito de una acción colectiva, que aplicamos la misma de forma constante desde entonces, de manera que los efectos de la nulidad declarada los limitábamos temporalmente como mucho hasta el 9-5-13.

Sin embargo, como es suficientemente conocido dada la trascendencia social que ha tenido, la polémica jurídica creada ha sido definitivamente resuelta por el TJUE al pronunciarse sobre las cuestiones prejudiciales que le plantearon diversos Tribunales españoles. Al efecto la sentencia de 21-12-16 , dispone:

'al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63 Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

64 Es cierto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores «en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales» (sentencia de 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 57).

65 No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección ni, por tanto, su contenido sustancial , poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor, mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unión Europea, tal como se afirma en el décimo considerando de la propia Directiva 93/13.

66 Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

67 En el caso de autos, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, a la que hacen referencia los órganos jurisdiccionales remitentes, el Tribunal Supremo determinó que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes de la fecha en que se dictó la propia sentencia y que, por consiguiente, en virtud del principio de seguridad jurídica, los efectos derivados de tal declaración especialmente el derecho del consumidor a la restitución quedaban limitados a las cantidades indebidamente pagadas a partir de aquella fecha.

68 A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

69 Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41).

70 No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal como es un plazo razonable de prescripción de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13).

71 Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.

72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70)'.

Dicho criterio ha sido aplicado por el juez a quo, y es al que debe estarse, abandonando la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y retornando a nuestro criterio inicial, lo que determina que el recurso de apelación debe ser desestimado, confirmando la resolución recurrida en todos sus extremos.

SEXTO.-La desestimación del recurso comporta que las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante ( Arts. 398-1 y 394-1 de la LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Popular Español, SA contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2015 del Juzgado Mercantil de Lleida en los autos de Juicio Ordinario 182/2015,CONFIRMAMOSdicha resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.