Sentencia CIVIL Nº 62/2017, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 552/2016 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO00062/2017

N10250

PLAZA AVILÉS S/N

Tfno.: 982294855 Fax: 982294834

DB

N.I.G.27057 41 1 2016 0003550

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000552 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de SARRIA

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000148 /2016

Recurrente: Prudencio

Procurador: ANA MARIA LOPEZ VILA

Abogado: JOSE MANUEL CAMPO MOSCOSO

Recurrido: Jesus Miguel , Benigno , Esmeralda , Faustino , Laureano , Sabino

Procurador: REYES ABELLA GARCIA, REYES ABELLA GARCIA , REYES ABELLA GARCIA , REYES ABELLA GARCIA , REYES ABELLA GARCIA , REYES ABELLA GARCIA

Abogado: JOSE SOTO CARBALLADA, JOSE SOTO CARBALLADA , JOSE SOTO CARBALLADA , JOSE SOTO CARBALLADA , JOSE SOTO CARBALLADA , JOSE SOTO CARBALLADA

S E N T E N C I A Nº 62/2.017

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO.

Doña. MARÍA ZULEMA GENTO CASTRO.

D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Lugo, a dieciséis de Febrero de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos deJUICIO VERBAL 0000148/2016, procedentes delXDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de SARRIA, a los que ha correspondido elRollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000552/2016, en los que aparece como parte apelante,D. Prudencio , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA MARIA LOPEZ VILA, asistido por el Abogado D. JOSE MANUEL CAMPO MOSCOSO, y como parte apelada,D. Jesus Miguel , D. Benigno , Doña. Esmeralda , D. Faustino , D. Laureano y D. Sabino , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. REYES ABELLA GARCIA, asistidos por el Abogado D. JOSE SOTO CARBALLADA, sobre acción de tutela sumaria de la posesión, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de SARRIA, se dictó sentencia con fecha 22 de junio de 2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Abella García, en nombre y representación de D. Jesus Miguel , D. Benigno , D. Faustino , D. Sabino , D. Laureano y Dña. Esmeralda , contra D. Prudencio , debo declarar y declaro haber lugar a la acción de recobrar la posesión y, en consecuencia, debo condenar y condeno al demandado a reponer a los actores en el uso de las aguas de los manantiales mencionados en el hecho 1ª de la demanda, debiendo deshacer a tal fin las obras ejecutadas en la parcela NUM000 del polígono NUM001 del Catastro de Rústica de Sarria, volviéndola a su estado primitivo, así como a abstenerse de realizar actos que perturben tal posesión en el futuro. Las costas procesales se imponen a la parte demandada', que ha sido recurrido por la parte Prudencio .

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 15 de Febrero de 2017 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación Don Prudencio frente a la sentencia de instancia que acogió la demanda de acción de tutela sumaria de la posesión ejercitada en la misma.

Se alega infracción del artículo 218-1 LEC al no haberse dado respuesta a la excepción procesal de defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de claridad o precisión de la pretensión deducida. Muestra disconformidad con la cuantía fijada en la demanda, cuestión que no fue resuelta ni en la vista ni en la sentencia. Mantiene la inexistencia de posesión tutelable o acreedora de protección sumaria por las consideraciones que explica. Asimismo error en la valoración de la prueba, pues la practicada en modo alguno acredita de forma fehaciente que la actuación del demandado haya sido la causa del dudoso descenso del caudal de los manantiales litigiosos, por lo que no hay perturbación o despojo, ni por supuesto tampoco se acreditó el animus spoliandi en aquél. Y por último sostiene indebida imposición de costas procesales por existencia de serias dudas de hecho.

SEGUNDO.-En primer lugar y respecto de la infracción del artículo 218.1 LEC , la Sala no aprecia la misma, ni por tanto que concurra la excepción alegada de defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de claridad o precisión, pues la sentencia ha dado respuesta a todas las cuestiones planteadas, y además la doctrina del Tribunal Supremo viene estableciendo que las excepciones procesales se entienden desestimadas por la resolución del fondo del asunto, pues la estimación de la demanda lleva implícita la desestimación de las excepciones procesales ( sentencias del Tribunal Supremo de 14.07.1992 , 4.12.1993 , 14 y 29.12.1999 y 18.04.2001 ).

Dice al respecto la STS nº 648 de 2 de octubre de 2009 que 'Es doctrina jurisprudencial que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita. Así lo ha venido señalando esta Sala, tanto al amparo del artículo 359 LEC 1881 , como de la LEC vigente en la actualidad (por todas, STS 12 de junio de 2007 ). Entendido el deber de congruencia como el deber de dar a cada cuestión objeto de debate respuesta suficientemente razonada, sólo cabe tildar dicha respuesta judicial de incongruente por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando «no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución» ( STS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001 )'

Y sigue diciendo dicha sentencia: 'Así lo ha venido señalando reiteradamente esta Sala, que ha sentado el criterio de que «no se incide en incongruencia al no fallar sobre una excepción puesto que siempre que se estima la acción se entienden desestimadas, por el mismo hecho, las excepciones del demandado que se opongan a su éxito» (por todas, STS de 18 de junio de 2006 )'.

Además no apreciamos inconcreción en el suplico de la demanda, ya que lo solicitado (en definitiva, la reposición de las cosas a su ser estado y anterior) es acorde con la naturaleza de la acción interdictal ejercitada, ni tampoco vemos que la sentencia incurra en incongruencia 'extra petita', pues la congruencia se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que la sentencia no puede otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendida. La congruencia, por tanto, consiste en la adecuación del fallo de la sentencia con el petitum o petición de la demanda en relación con la causa petendi o causa de pedir de la misma; la incongruencia extra petita [fuera de lo pedido] se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes y altera con ello la causa petendi, entendida como conjunto de hechos decisivos que, de forma relevante, fundan la pretensión.

Así, el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 19 de febrero de 2016, recurso núm. 878/14 , afirma que 'El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero :

«Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes».

Por tanto ni apreciamos defecto legal en el modo de proponer la demanda ni incongruencia extra petita, pues existe adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de modo que la sentencia no ha otorgado más de lo pedido ni cosa diferente que no hubiera sido pretendida.

Respecto de la disconformidad con la cuantía fijada en la demanda, se trata de una cuestión que en nada afecta a la adecuación del procedimiento y podrá, en su caso, ser tratada en el correspondiente incidente sobre costas.

TERCERO.-En cuanto al fondo del asunto, se habla en primer lugar de inexistencia de posesión tutelable de los actores respecto del aprovechamiento que vienen realizando, y ello con base en la legislación especial de aguas, pues el aprovechamiento privativo de las aguas solo es posible en virtud de concesión administrativa, y además constante doctrina jurisprudencial considera la exclusión de la posesión y consiguiente protección interdictal de las cosas que están fuera del comercio de los hombres, discrepando de la sentencia pues no estamos ante manantiales propiamente dichos sino ante captaciones artificiales de aguas subterráneas, y además al no existir una resolución administrativa de la Confederación Hidrográfica autorizando el aprovechamiento de los acuíferos por parte de los demandantes, estamos ante una posesión clandestina e ilegítima, no susceptible de protección legal.

Sin embargo la Sala comparte la decisión de la sentencia con base en el artículo 54.2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas (posibilidad de utilizar en un predio aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él aguas subterráneas en las condiciones que reglamentariamente se establezcan), sin que podamos pasar por alto el ámbito estrictamente posesorio en que nos encontramos.

Además no nos hallamos ante una posesión clandestina por parte de los actores, al ser la misma visible y conocida, como se desprende de la prueba practicada.

Sobre la cuestión planteada ya ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sala. Así en la sentencia nº 178 de 29 de febrero de 2008 , citada por los apelados, decía esta Audiencia Provincial de Lugo lo siguiente: 'Por ello el demandante no tiene que preocuparse de probar su derecho a poseer, sino que le basta la posesión, y el demandado tampoco puede alegar 'ex iure', pues ello debe ventilarse en el juicio declarativo. Finalmente no solo las cosas, sino los derechos son susceptibles de posesión (art. 437 del C.CLegislación citadaCC art. 437.), compartiendo la Sala la argumentación de la sentencia en tal cuestión, siendo susceptible de protección interdictal el suministro de agua que se venía percibiendo. La alteración posesoria se produjo pues las casas, con independencia de la legalidad o ilegalidad administrativa de los actores venían percibiendo el agua, ya desde antes de la compra por el demandado de 21 de Enero de 1.998, así lo indican los testigos, quedando acreditado además pericialmente. Así consta igualmente en las diligencias penales tramitadas e inspección ocular, siendo muy significativa la Exposición de Hechos contenida en aquellas de la fuerza instructora.

SEGUNDO.- En tales circunstancias constando nítidamente la rotura de la tubería, y el tiempo transcurrido desde que se venía disfrutando del agua en cuestión, no puede hablarse de una posesión meramente tolerada que conlleva el que el despojo no sea ilícito'.

Y en la de 11 de febrero de 1.994, también de esta Audiencia Provincial, en la que se decía que 'No puede discutirse la idoneidad del procedimiento interdictal planteado en el caso que nos ocupa, sin que la referencia al dominio público de las aguas, en contra de lo que estimó el Juez a quo, reflejado en el art. 2 de la Ley de Aguas de 1985 , impida la posesión de aquéllas por la mera ocupación material ( art. 432 del Código Civil ) y su consiguiente aprovechamiento subordinado a los intereses generales'.

Véase también la SAP nº 241 de Pontevedra de 17 de julio de 1.998 , que si bien confirmó la desestimación de la demanda, dice 'que el presente proceso tiene un carácter estrictamente posesorio, en el que por tanto, no puede cuestionarse, ni la procedencia de la concesión administrativa de los demandados, ni la propiedad de las aguas y ni siquiera el derecho a poseer, sino una simple cuestión de hecho, a saber, si las obras realizadas por los demandados, producen un despojo posesorio, de las aguas que venía poseyendo el hoy recurrente'.

La SAP de Cádiz nº 157 de 27 de noviembre de 2003 señala: 'Por lo acabado de decir, no puede estimarse como causa invocada de la inexistencia de despojo sobre uso de aguas para riego por parte de los demandados la alegación de que, según dice el apelante, desde el año 1995 se promulga por la Consejeria de Medio Ambiente de la Junta de Andalucia el Decreto 424/1994, de 2 de noviembre, que regula el uso y aprovechamiento por los particulares del dominio público hidráulico y que requiere previa concesión administrativa la cual, se dice, ni ha sido solicitada ni ha sido otorgada, por lo que la posesión que de las aguas para riego se pretenden proteger resulta inexistente.

Este último y tercer motivo del recurso plantea cuestiones de derecho sobre el uso de las aguas y, por tanto, no debe ser objeto de enjuiciamiento ni valoración judicial en esta sede ya que, como se dijo en anterior fundamento, debemos simplemente pronunciarnos sobre una situación fáctica y mantenida en el tiempo por el actor y no sobre el derecho definitivo a esa situación de hecho consentida durante largo tiempo'.

O la SAP de A Coruña nº 243, de 27 de junio de 2006 , en que se ejercitaba una pretensión encaminada a tutelar la posesión de unas aguas de las que se servía el solicitante para regar y fertilizar unas fincas y sobre la existencia y uso de las aguas de una fuente que eran utilizadas para uso doméstico.

Se rechaza por tanto el motivo.

CUARTO.-Dice la SAP de Pontevedra nº 105 de 8 de marzo de 2012 lo siguiente: 'Así pues la finalidad del interdicto de retener y de recobrar la posesión es proteger el hecho de la posesión contra su despojo, porque el poseedor goza de la protección jurídica del art. 446 del Código Civil . Se pretende, en definitiva, que nadie adquiera la posesión de una cosa o de un derecho mientras exista un poseedor que se oponga a ello, sean cuales fueren los derechos que pretende ostentar ( art. 441 del Código civil ). Para la prosperabilidad de este interdicto se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el actor se halle en la posesión pacífica de la cosa o en el disfrute del derecho cuando se produce la perturbación o el despojo; b) Que haya sido despojado de dicha posesión o tenencia o perturbado en ella, expresando con claridad y precisión los actos exteriores en que consiste el despojo o la perturbación, estando presidida la actividad del que realiza los actos de despojo por un animus spoliandi que se concreta en hechos materiales encaminados a la privación total o parcial del goce de la cosa poseída o a la alteración del estado anterior que se pretende restablecer mediante el interdicto de recobrar; c) Que se presente la demanda antes de transcurrir un año desde que se produjo el acto de despojo o perturbación ( art. 439.1 de la LEC de 2000 , en relación con los arts. 460-4 y 1968-1º del Código Civil art.460.4 EDL 1889/1 art.1968.1 EDL 1889/1 ). La concurrencia de todos estos requisitos ha de ser probada por el actor, conforme a lo dispuesto en el art. 217 LEC '.

Pues bien, consideramos, al igual que la sentencia de instancia, que concurren los requisitos precisos para el éxito de la acción, siendo necesario indicar que la parte actora no debe preocuparse de probar su derecho a poseer, sino que es suficiente probar el hecho de la posesión, ya que en este interdicto sólo se discute la posesión misma, no la existencia o validez de los títulos aportados por las partes, pues no podemos olvidar el carácter especial y sumario de estos juicios, que se limita al hecho mismo de la posesión, con independencia del título del mejor o definitivo derecho a poseer de las partes y de que el demandante ostente o no un efectivo derecho de posesión o 'ius possessionis' sobre el bien litigioso, cuestiones que exceden del limitado cauce de este procedimiento y que no pueden servir de fundamento a la resolución judicial que le pone fin.

Y como adelantamos, creemos que los actores probaron los hechos constitutivos de su pretensión, concretamente la realidad de la preexistente situación posesoria y el despojo de dicha posesión por el demandado y apelante, coincidiendo la Sala con la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora, una vez hemos visionado los CD de la vista y examinado el material probatorio.

Respecto de dicha valoración recuerda, por ejemplo, la SAP de Cáceres de 9 de diciembre de 2015 , que 'debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarado el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente'.

Efectivamente, consideramos que ha de ser respetada la valoración probatoria de la sentencia, en la que se han analizado adecuadamente la concurrencia de cada uno de los requisitos precisos para el éxito de la acción, y no encuentra la Sala motivos para apartarnos de tal apreciación.

No parece existir duda sobre la realidad de la preexistente situación posesoria de los actores del agua de tres manantiales ubicados en el paraje conocido por ' DIRECCION000 ', de la parroquia de DIRECCION001 , término municipal de Sarria, que conducen sus aguas por una tubería hasta un depósito donde se almacenan y distribuyen para cada una de las viviendas. No cabe duda, por tanto, de la concurrencia del primero de los requisitos de la acción ejercitada, lo que ponemos en relación con lo que expusimos en el tercer fundamento de derecho.

Se cuestiona en el recurso de apelación la existencia de perturbación o despojo.

Sin embargo los actores apelados han cumplido al respecto con la carga probatoria ex artículo 217 LEC , y consideramos que quedó acreditada de un modo suficiente la realidad del despojo verificado a través de actividad presidida por un 'animus spoliandi' concretado en hechos materiales conducentes a la privación parcial del goce de la cosa poseída, con alteración del status anterior que se pretende restaurar precisamente a través de la acción interdictal.

Efectivamente, se han practicado dos pruebas periciales que llegan a resultados distintos.

Debe recordarse que la valoración de la prueba pericial ( artículo 348 de la LEC ), es de libre apreciación para los órganos jurisdiccionales. Afirmándose que los peritos no suministran al juez su decisión, sino que le ilustran sobre las circunstancias del caso y le dan su parecer, pero éste puede llegar a conclusiones diversas a las que han obtenido aquéllos. En suma, la sana crítica preside la valoración de esta prueba, sin que existan unas reglas preestablecidas, que rijan el criterio estimativo de que se trata ( Sentencias del T. S. de 19-10- 1982 , 28-11-1989 , 18-11-1991 y 1-10-1992 ).

Y tras analizar tales informes y conjugarlos con la restante prueba practicada, en concreto testifical y documental, compartimos las conclusiones a las que llega el Perito de los actores, Don Millán , pudiendo afirmarse que las obras y trabajos realizados por el apelante en la parcela NUM000 del polígono NUM001 han reducido ciertamente el caudal de agua que venía siendo aprovechado por los demandantes, indicándose en aquel informe que la superficie afectada por el movimiento de tierras está a una cota inferior que el lugar en el que se ubican los manantiales.

Además el Sr. Millán realizó una prueba objetiva de constatación empírica, consistente en la tinción con un colorante alimentario del agua que hay en el pozo del manantial nº 1, realizando una observación de la salida de la tubería situada en el punto A del plano de su informe. Transcurridos dos días desde la tinción observó residuo del colorante en el agua de la tubería que recoge las aguas, lo que acredita que al menos parte de las que salen por la tubería proceden del manantial nº 1, y que por tanto una parte del caudal deriva hacia ese punto.

Don Luis Miguel , perito del apelante, discrepa de dicha prueba, pero además de ser la misma evidentemente objetiva, tampoco vemos que haya conseguido rebatirla con otra de idéntica o parecida naturaleza.

Observamos, además, que el demandado en su contestación afirmó que antes de realizar las obras ya afloraba el agua en la parcela NUM000 del polígono NUM001 , y que de haber realizado antes de las mismas la tinción con el colorante, con toda probabilidad éste hubiera aparecido igualmente en esa agua. Pero sin embargo su perito Sr. Luis Miguel manifestó en la vista no ser posible que el agua del manantial de los actores aflore por la tubería de la arqueta construida por el demandado.

Consideramos, en definitiva, que sí ha existido perturbación; que existe comunicación entre el pozo de la parte actora y la zanja abierta por el apelante; y que el efecto de la gravedad conlleva que la zanja excavada a una cota inferior afecte a los pozos existentes a un nivel superior, sin que tampoco podamos obviar que, como bien se dice en el escrito de oposición al recurso, la tierra no presenta una porosidad absoluta ni una total esponjosidad, siendo posible que se desvíe el agua del pozo a la zanja pero no en su totalidad.

El perito de la parte actora manifestó claramente en la vista que las obras ejecutadas afectan al caudal de los manantiales, y con toda seguridad el agua de los manantiales afectados se ha trasladado o derivado al punto en que se hizo la zanja al estar a un nivel más bajo.

Por otro lado y aun cuando no se cuenta con una medición del caudal anterior a la ejecución de las obras por el apelante, sí resultó acreditada de un modo suficiente la merma de agua. Así lo manifestó de forma clara el perito Sr. Millán , y también, aunque fuera por haberlo oído, los dos primeros testigos propuestos por los actores (Don Estanislao y Don Justino ), destacando particularmente el testimonio de Don Segismundo , primo de una de las demandantes (Doña Esmeralda ) que corroboró la realidad de la disminución del caudal.

El propio demandado admitió en el interrogatorio haberse reunido con los actores tras las obras en relación con la merma de agua, lo que unido a la interposición en plazo de la demanda interdictal permite también descartar una posible anuencia tácita por parte de los actores, como se sostiene en el recurso.

Por lo demás, concurre un 'animus spoliandi' concretado en hechos materiales conducentes a la privación parcial del goce de la cosa poseída, con alteración del status anterior. El apelante admitió en el interrogatorio que conocía cuanto menos de la existencia de uno de los pozos y que los actores aprovechaban el agua. La propio testigo Doña Luz admite que cerca de la finca hay un pozo visible. Y el perito de los apelados claramente indicó que resulta evidente para cualquier persona que si se abre una zanja hacia una cota inferior que el agua siempre se va a escapar hacia ese punto.

Por otro lado, las características de las obras parecen propias no tanto de un drenaje, como defiende el perito del apelante, sino de una captación para aprovechamiento. Así lo explicó en la vista el Sr. Millán , pues las aguas son recogidas en una arqueta de la que salen varias tuberías de polietileno, lo que denota que son recogidas para ser conducidas a otro sitio. Ello además viene corroborado por la realización en primer lugar de una zanja de 47 metros que no se aprovecha por no salir agua, por la propia solicitud de concesión a la Confederación Hidrográfica e incluso por las manifestaciones prestadas sobre el particular por el perito Sr. Luis Miguel a preguntas de la Sra. Letrada de la parte actora sobre la explotación como futuro destino de las aguas.

Concurren, por tanto, los requisitos precisos para el éxito de la acción, como así apreció la sentencia de instancia, con el consiguiente rechazo del recurso en cuanto a su pretensión principal.

QUINTO.-Sí vamos a atender a la petición subsidiaria del apelante sobre las costas, pues ciertamente el asunto nos ha generado dudas, especialmente de hecho, que creemos que justifican la no imposición, pues además la postura de aquél distó de ser temeraria o infundada, en tanto venía avalada por el criterio técnico de un perito, en concreto Don Luis Miguel . Por ello procede acoger en parte el recurso de apelación, dejando sin efecto el pronunciamiento sobre las costas de la instancia, y, en coherencia con ello, tampoco vamos a efectuar una especial condena en esta alzada, pronunciamiento que igualmente sería el procedente por estar ante un parcial acogimiento del recurso ( artículos 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SEESTIMA EN PARTEel recurso de apelación planteado por la Procuradora Doña Ana María López Vila, en nombre y representación de DON Prudencio , en el único sentido de dejar sin efecto la condena en costas de primera instancia, confirmándose en lo demás la sentencia.

Y sin efectuar tampoco una expresa imposición de las costas de la alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.