Sentencia CIVIL Nº 62/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1044/2016 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00062/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 37 1 2016 0000653

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001044 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CARAVACA DE LA CRUZ

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000038 /2016

Recurrente: Justa , Florentino

Procurador: TEODORA ANGELES ARIAS LOPEZ, TEODORA ANGELES ARIAS LOPEZ

Abogado: FERNANDO GRANADOS PRIETO,

Recurrido: Verónica

Procurador: ANA MARIA PARRA GOMEZ

Abogado: ANTONIO CASTILLO CONTRERAS

En la Ciudad de Murcia, a dos de febrero de dos mil diecisiete

Habiendo visto el rollo de apelación nº 1044/2016, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 38/2016, del Juzgado de Primera Instancia de Caravaca de la Cruz nº 1, en el que ha sido parte actora, Doña Verónica , y ahora apelada, representada por la Procuradora, Doña Ana María Parra Gómez y defendida por el Letrado D. Antonio Castillo Contreras y como demandados, y ahora apelantes, Doña Justa y D. Florentino , representados por la Procuradora, Doña Teodora Ángeles Arias López y defendidos por el Letrado D. Fernando Granados Prieto.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de procedimiento ordinario nº 38/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Caravaca de la Cruz, en fecha 14 de septiembre de 2016, aclarada por auto de fecha 5 de octubre de 2016 , se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda:'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Ana Parra Gómez, en nombre y representación de Verónica , contra Doña Justa y D. Florentino , y en consecuencia condeno a los demandados a que efectúen las obras consignadas en el informe pericial del Sr. Constantino , con un importe de valoración de la ejecución de ochenta y nueve mil seiscientos dieciocho euros con ochenta y nueve céntimos (89.618,89 euros), según lo consignado en el apartado 1.10, páginas 10 a 12 del citado informe. Para el caso de incumplimiento de tal obligación de hacer no personalísimo, en el plazo que se fije en una eventual ejecución de sentencia, los demandados deberán indemnizar a la demandante en la cantidad de ochenta y nueve mil seiscientos dieciocho euros con ochenta y nueve céntimos (89.618,89 euros), en concepto de resarcimiento por daños y perjuicios derivados de la falta de cumplimiento. Con imposición de las costas a los demandados'.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia antes referida se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Teodora Ángeles Arias López en nombre y representación de Doña Justa y D. Florentino , teniéndose interpuesto por Diligencia de Ordenación de fecha 22 de noviembre de 2016, acordándose dar traslado a las demás partes personadas. Dentro del plazo conferido, la Procuradora, Doña Ana María Parra Gómez, en nombre y representación Doña Verónica presentó escrito de oposición, interesado la confirmación de la sentencia recurrida. Por Diligencia de Ordenación de 13 de diciembre de 2016 se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 1044/2016, teniéndose por partes personadas, en calidad de apelantes y apelada, a los antes referidos. Recibidos los autos en esta Sección IV de la Audiencia, y tras los trámites legales, se señaló para la deliberación y votación del día 31 de enero de 2017.

CUARTO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación formulado en nombre de Doña Justa y D. Florentino se alega, como primer motivo, inaplicación del artículo 1277 del Código Civil . Se indica que, según se desprende de la demanda y de la sentencia, existe una simulación en la compraventa efectuada con D. Artemio ; que quien alega la simulación debe probarla; que la declaración de simulación exige la petición expresa; que se debió demandar también a D. Artemio , como constructor, promotor y vendedor de la vivienda, objeto del procedimiento; se hace mención al contrato de compraventa de fecha 27 septiembre de 2005, aportado con la demanda; que cuando los demandados compraron la vivienda no conocían a la actora ni tampoco tenían intención de vender la vivienda; que conforme al artículo 1277 del Código Civil se presume la existencia y licitud de la causa.

En el segundo motivo se alega error en la valoración de la prueba. En resumen se alega que está acreditado que la vivienda se construyó entre 1981 y 1987; que el constructor fue D. Artemio y que los apelantes son exclusivamente vendedores; se discrepa de que se atribuya a los demandados la condición de promotores; que la demandante atribuye la condición de constructor única y exclusivamente a D. Artemio ; que los demandados no programaron ni impulsaron ni financiaron las obras de edificación, sino que adquirieron la vivienda en abril de 2005 y septiembre del mismo año, después de haber disfrutado de la vivienda durante todo el verano, la vendieron; que D. Artemio decide vende a su hija el terreno y la vivienda, decidiendo los demandados comprobar si la vivienda era susceptible de legalización; que en febrero de 2005 contactaron con el Arquitecto, D. Genaro , quien realiza el expediente de legalización de la vivienda, solicitándose por Doña Justa la licencia en febrero de 2005, siéndole concedida en agosto de 2005; que se condiciona la licencia de obras a la ejecución de una fosa séptica; que la licencia se solicitó únicamente a efecto formales. Se hace mención a lo referido en la escritura de compraventa aportada como documento nº 2 de la demanda; a la escritura de compraventa de 6 de abril de 2005; a la declaración de obra nueva de 14 de octubre de 2005 y al certificado final de obra de 11 de abril de 2005, refiriéndose en éste como fecha de terminación de la obra el 15 de febrero de 2005; que la fosa séptica no se llegó a construir, pues se continuó manteniendo el pozo ciego; que la licencia se solicitó con la finalidad de legalizar la vivienda; que el juzgador no tiene en cuenta las fechas en que ocurrieron los hechos; se hace mención a lo manifestado por la demandante; que la vivienda en febrero de 2005 se encontraba terminada y que si el 30-11- 2005 se firmó la escritura de compraventa por la demandante era porque la vivienda se encontraba a su entera satisfacción; que hasta la interposición de la demanda no se efectúa a los demandados ni a D. Artemio requerimiento para la realización de obras de reparación.

Se alega indebida aplicación de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, pues la fecha de la construcción de la vivienda es muy anterior a la entrada en vigor de dicha Ley.

Indebida aplicación del artículo 1591 del Código Civil , pues solamente están legitimados para soportar el ejercicio de la acción decenal aquellas personas que se consideran responsables de la producción de los vicios, constructor o director técnico de la obra.

Indebida aplicación del artículo 1101 del Código Civil , indicándose que no existe dolo, negligencia en el actuar de los apelantes, ya que éstos adquieren una vivienda con apariencia de óptima habitabilidad y absolutamente legal, disfrutan de ella durante cinco meses y la vuelven a vender sin realizar actuación alguna sobre la misma; que los demandados en ningún momento realizaron ninguna construcción, tal y como reconoce la demandante y los arquitectos, quienes fijan la antigüedad de la construcción entre 1981 y 1987; que los demandantes conocían en todo momento lo que adquirían, ya que así constaba en el expediente de legalización de la vivienda, por lo que ninguna responsabilidad se les puede achacar a los demandados al no haber intervenido en la construcción.

Finalmente, se hace mención a los informes periciales que constan en los autos; que de los informes se desprende que la vivienda no sufre defectos estructurales, confirmando los mismos las alegaciones efectuadas en el escrito de contestación a la demanda en orden a la ausencia de responsabilidad de los demandados, pues éstos simplemente compraron y luego vendieron la vivienda, sin realizar ninguna obra, ni estructural ni de rehabilitación ni de acondicionamiento.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida refiere "En fecha 27 de septiembre de 2.005 Dª Verónica , en concepto de compradora, y Dª Justa y D Florentino , en concepto de vendedores, celebraron un contrato privado de compraventa respecto de una finca sita en Calasparra, descrita como.- 'Rústica en Calasparra, Partido de la Hondonera, PARAJE000 o El Chorraor, trozo de tierra de riego que ocupa una extensión superficial de cincuenta áreas. Sobre dicha finca hay construida una vivienda con todas las autorizaciones de la Comunidad Autónoma pertinentes y licencias municipales del Ayuntamiento de Calasparra según proyecto de legalización otorgado por el Arquitecto Genaro , con una superficie de 95,80 de vivienda y 40,17 de almacén', finca registral nº NUM000 , Libro NUM001 , Folio NUM002 del Registro de la Propiedad de Caravaca de la Cruz.

En fecha 30 de noviembre de 2.005, ante el Notario de Calasparra, D Sergio Mocholi Crespo, de una parte, como compradora, la Sra. Verónica y, de otra parte, como vendedores, la Sra. Justa y el Sr. Florentino otorgaron la correspondiente escritura pública de compraventa sobre la citada vivienda. Se explicitó que la misma pertenecía a los vendedores por compra, constante el matrimonio, a Don Artemio (padre de Dª. Justa ), según escritura pública de 6 de abril de 2.005. La escritura de declaración de obra nueva terminada se efectuó en fecha 14 de octubre de 2.005, haciéndose constar que el certificado final de obra era de fecha 11 de abril de 2.005.

Se especificó en la citada escritura de compraventa que los señores transmitentes acreditan que la vivienda objeto de la presente ha sido utilizada para uso propio, mediante certificación de empadronamiento librado por el Ilmo. Ayuntamiento de Calasparra. Así mismo, en la estipulación cuarta se hace constar que la adquirente, Dª. Verónica exonera a los señores vendedores de la constitución del seguro decenal previsto en la legislación vigente.

En febrero de 2.005 el arquitecto D Genaro elaboró un proyecto para el correspondiente expediente de legalización de vivienda familiar aislada y almacén a instancia de Dª. Justa , respecto de la finca sita en el PARAJE000 , que posteriormente transmitió a Dª. Verónica . Se tramito el expediente de legalización 74/2005 por parte del Ayuntamiento de Calasparra. Se concedió licencia de obra por parte del Ayuntamiento de Calasparra en fecha 4 de agosto de 2.005, siendo la solicitante de la misma Dª. Justa , en fecha 18 de febrero de 2.005.

En septiembre de 2.008 el arquitecto D Darío , por encargo de Dª. Verónica efectuó un informe sobre las patologías aparecidas en la vivienda aislada y almacén adquirida por esta última en fecha 30 de noviembre de 2.005 a Dª. Justa y D. Florentino . En el citado informe se referían patologías por humedades, en toda la vivienda por falta de impermeabilización de los elementos constructivos, defectos en el diseño y ejecución de la cubierta, el posicionamiento de la vivienda sobre una acequia sin canalizar, deficiencias en la ejecución y diseño de la red de agua y eléctrica, la existencia de un pozo ciego, así como entre otras la falta de previsión de un tubo de salida de humos en la cubierta para la cocina, sin previsiones eléctricas, de fontanería y saneamiento propias de tal dependencia.

El informe pericial judicial elaborado por D. Constantino aprecia una mala ejecución generalizada de la vivienda litigiosa, que conlleva una deficiente solera, cerramientos, cubiertas, mal posicionamiento de la vivienda, carencia de fosa séptica, asentamientos del solado en porche y aceras exteriores, puertas descuadradas y deficientes instalaciones. Considera que la reparación pasa por la demolición de la vivienda, al ser más económica esta última dada la generalidad y entidad de los defectos. Valora las actuaciones de acondicionamiento de la vivienda para cumplir la finalidad de residencia en la cantidad ochenta y nueve mil seiscientos dieciocho euros con ochenta y nueve céntimos.

La parte demandante ejercita acción de responsabilidad por vicios de construcción y/o acción de responsabilidad contractual.

Respecto de la condición de promotores de los demandados debe partirse del concepto legal de promotor previsto en la LOE. El artículo 9 lo define como 'cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título'. A la vista de la prueba practicada ha quedado demostrado que la realización de la vivienda litigiosa fue realizada por el padre de Dª. Justa . Esta última declaró que su padre compró en el año 1.984 un cobertizo y que fue ampliándolo, y que ella fue la encargada de legalizar la obra. Concretó que le interesaba legalizar la obra. Afirmó que por esa razón contrató al arquitecto y pidió la licencia. El codemandado D. Florentino declaró que su mujer pidió la licencia en febrero de 2.005 para legalizarla, que la obra ya estaba hecha en el año 1.999. Por su parte, D. Artemio , padre de la codemandada, reconoció que la finca la compró en el año 1.984, que había un almacén grande de aperos y que 'cada año hacía una habitación, ayudado por sus hijos'. Dª. Justa y D Florentino compraron la vivienda litigiosa a D. Artemio el 6 de abril de 2.005. La contratación de los servicios del arquitecto Sr. Genaro se efectuaron por Dª. Justa en febrero de 2.005, y en esas mismas fechas presentó la solicitud de licencia y/o trámites para el expediente de legalización ante el Ayuntamiento de Calasparra. A su nombre se expidió la licencia de obras 272/2.005. Estas gestiones y el interés de Dª. Justa en realizarlas puede justificarse por razón de la futura adquisición de la vivienda a su padre en abril de 2.005.Ahora bien, la vivienda se transmitió a Dª. Verónica el 27 de septiembre de 2.005. Este breve lapso temporal unido a otras circunstancias que a continuación se explicitan permite concluir que Dª. Justa y su esposo fueron promotores al decidir, impulsar las obras para su posterior enajenación. Esta conclusión se extrae de la intervención de Dª. Justa en la contratación de un arquitecto para legalizar la obra, la tramitación como titular en el expediente de legalización, antes de adquirir formalmente la vivienda a su padre, unido a la carencia de prueba sobre la condición de domicilio de la misma, la intervención de D. Artemio en las negociaciones, el hecho de percibir este último una transferencia de unos cuarenta mil euros, en concepto de parte del precio; así como el desarrollo por su familia de otras promociones en la zona. En tal sentido, no ha quedado acreditado que los demandados tuvieran su domicilio en la vivienda litigiosa. Se trata de acreditar la condición de domicilio mediante un certificado de empadronamiento. Documento meramente administrativo que por sí mismo no prueba la utilización de la vivienda como domicilio de los demandados, al tener en cuenta las explicaciones sobre este extremo ofrecidas por Dª. Justa . Las respuestas de la demandada son especialmente elocuentes. Al ser preguntada si la vivienda litigiosa constituyó su domicilio indica que le interesaba empadronarse en ella por el comedor de su hija. Así mismo, al ser preguntada por el tiempo que vivió en la misma, de forma imprecisa, contesta que unos meses, en verano y que en agosto da entender que abandonó la citada vivienda. Además, se ha solicitado una licencia de obras, en febrero de 2.005, que fue concedida en agosto de 2.005. No se ha puesto de manifiesto el contenido de las obras a realizar, simplemente se aporta la resolución de concesión y las condiciones generales y particulares, pero no el contenido de las obras a realizar. Pero en todo caso, la parte demandada podía haberla aportado, de conformidad con el principio de facilidad probatoria, ex artículo 217.7 de la LEC . Se insinúa que la finalidad de tal licencia de obra estaba relacionada con el expediente de legalización. No obstante, en el documento nº 4 de la contestación a la demanda se aporta la resolución de la licencia de obras nº 272/2005, y las condiciones generales y particulares. En tal documental no concretan las obras autorizadas. No obstante, se especifica que se condiciona la licencia de obras a la ejecución de una fosa séptica, en lugar del pozo filtrante, y se fija un plazo de ejecución de 6 meses. En el informe pericial de D. Constantino se consta la existencia de un pozo ciego y la inexistencia de una fosa séptica. Además, cabe indicar que el codemandado D. Florentino ha declarado textualmente que los familiares de su esposa hicieron 'una promoción nueva al lado y la vendieron'. Ante tales circunstancias, cabe concluir que los demandados son promotores de la vivienda litigiosa. En el presente caso, se ha determinado como fecha de construcción de la vivienda un período que abarca desde el año 1.984 al 1.997, según las cartografías o fotografías aéreas de Cartomur obrantes en el procedimiento. No obstante, no puede obviarse la concesión de una licencia de obras en el año 2.005. Además, no pueden desconocerse las manifestaciones de los demandados efectuadas en la escritura pública de compraventa otorgada en fecha 30 de noviembre de 2.005, estipulaciones tercera y cuarta, referidas en sede de hechos probados, directamente relacionadas con la Disposición Adicional Segunda de la LOE .(...).

Así las cosas, se debe considerar prescrita la acción contra los demandados fundada en la LOE. Según las declaraciones de la propia demandante y la testigo Dª. Penélope que refirieron que para primavera de 2.006 ya se habían manifestado las deficiencias del tejado de la vivienda. Pero es más, en septiembre de 2.008 la demandante disponía de un informe pericial que explicitaba las deficiencias referidas en sede de hechos probados. Desde ese momento podía haber ejercitado las acciones de responsabilidad previstas en la LOE contra los demandados, en el plazo de 2 años, previstos en el artículo 18 , sin que la haya ejercitado hasta el 26 de enero de 2.016, fecha de presentación de la demanda.

No obstante lo establecido en el presente fundamento jurídico, el artículo 17 de la LOE en su apartado primero deja al margen las responsabilidades contractuales. Acción de cumplimiento contractual que no estaría prescrita. Según el artículo 1.964 del CC , en su redacción anterior a la Ley 42/2015, estipula el plazo de 15 años para las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción. La nueva regulación reduce a 5 años este plazo de prescripción. El nuevo plazo de prescripción de las acciones personales entró en vigor el 7 de octubre 2015, al día siguiente de la publicación en el BOE (6 de octubre 2015). Por lo tanto, estaba en vigor en el momento de la presentación de la demanda, 26 de enero de 2.016. Según lo establecido en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 42/2015 , el tiempo de prescripción de las acciones personales, que no tengan señalado un término especial de prescripción, nacidas antes de la entrada en vigor de esta ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1.939 del Código Civil . Este último precepto dispone: 'la prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirán por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuese puesto en observancia transcurriera todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'. Es evidente que desde la entrada en vigor de la modificación operada por la citada Ley 42/2015, el 7 de octubre de 2.015, no ha transcurrido el plazo de 5 años hasta la fecha de interposición de la demanda el 26 de enero de 2.016, por lo tanto procede estar al plazo de 15 años estipulado en el derogado artículo 1.964 . Criterios seguidos entre otras por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza 21 de abril de 2.016; Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Oviedo Sentencias de 14 de marzo de 2.016 y de 3 de junio de 1995 y Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante, sede en Elche, de 23 de noviembre de 2.015 . En consecuencia, la acción personal de cumplimiento contractual no ha prescrito, y ello aun en la posición más favorable para los demandados, caso de tomar como fecha inicial del cómputo la celebración del contrato de compraventa privado el 27 de septiembre de 2.005. Menos aún habría transcurrido el plazo de 15 años a fecha de interposición de la demanda (26 de enero de 2.016) si se parte de la aparición de las deficiencias en primavera de 2.006, según lo manifestado por la actora y la testigo Dª Penélope , o septiembre de 2.008, momento en que la demandante podía accionar en base al informe pericial anteriormente referido, emitido a su instancia por D. Darío .

A efectos meramente dialécticos, cabe indicar que de considerar aplicable el artículo 1.591 del CC , la acción no estaría prescrita. Señalar que el plazo de 10 años previsto en el mismo no es de prescripción ni de caducidad sino de garantía, de forma que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege, conocida como 'decenal' ha de producirse la ruina o exteriorizarse el vicio ruinógeno dentro del plazo de diez años a contar desde la terminación de la obra y, una vez que surge el derecho del perjudicado, la acción para lograr su efectividad frente al responsable podrá ejercitarse dentro del plazo de prescripción de quince años que con carácter general establece el Art. 1.964 Código Civil para las acciones personales; según consolidada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en interpretación del art. 1.591 del Código Civil , ( SSTS 15-10-1990 , 6-4-1994 , 29- 12-1998, 16-4 y 8-10- 2001 y 20-7-2002 , entre otras muchas).

Los demandados son vendedores. Todo vendedor está obligado a la entrega de la vivienda en las debidas condiciones conforme al principio de buena fe, básico en materia de contratos ( artículo 1258 CC ) y a la obligación especifica recogida en el artículo 1461 CC , por lo que debe responder de su incumplimiento o defectuoso cumplimiento en virtud del artículo 1100 CC . En tal sentido, la STS de 22 de octubre de 2012 razona que 'la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso.

La responsabilidad contractual de los demandados en concepto de vendedores es manifiesta, la vivienda litigiosa no estaba en condiciones aptas para el destino natural de la misma, servir de residencia o morada con las adecuadas condiciones. Incumplimiento palmario a la vista de la claridad del informe del perito judicial y las explicaciones técnicas contenidas en el mismo. Se trata de una construcción que no responde a ninguna técnica contractiva lógica, con una diversidad propia de una construcción 'a pedazos', sin planificación alguna, carente de las más mínimas condiciones para ser considerada vivienda, al carecer de aislamientos, impermeabilización, tener una estructura compuesta de materiales y técnicas de construcción heterogéneas, no poseer solera o losa de ventilación (estar apoyada directamente sobre el terreno), con una cubierta mal planificada y ejecutada, sin salidas de aire y ventilaciones adecuadas y con una evacuación de aguas sucias a un pozo ciego, por ausencia de fosa séptica. Además tiene una ubicación incorrecta, construida sobre una acequia, sin la correspondiente impermeabilización. Todo ello provoca humedades, filtraciones de agua y deficiencias de carga de los pórticos y muros, que difícilmente soportarían una cubierta ejecutada correctamente, que sería más pesada que la existente. Frente a la contundencia de la pericial judicial no se ha articulado prueba alguna que desacredite las conclusiones de su informe, así como de las soluciones necesarias para la reparación de los defectos existentes en la vivienda litigiosa, a los efectos de servir a su destino natural, morada de la demandante.

Tampoco puede reprocharse que la demandante viviera en la casa, antes del otorgamiento de la escritura pública y la hubiera visitado y visto el estado en que se encontraba; puesto que si a un arquitecto encargado de realizar el proyecto de legalización la casa le parecía reciente, no tenía visualmente ningún defecto y consideró que estaba en un estado óptimo para habitarla, con mayor motivo la compradora, -profana en la materia, puesto que no consta ni se ha acreditado que tenga conocimientos en materia de construcción y/o arquitectura-, consideró que estaba comprando una vivienda en buenas condiciones. A mayor abundamiento en el contrato privado no se hace la más mínima referencia a la antigüedad de la vivienda, y en la escritura pública se hace constar que se efectuó la declaración de obra nueva en fecha 14 de octubre de 2.005. Ese lavado de cara surtió efecto a ojos del arquitecto, Sr. Genaro , y con mayor motivo a la demandante, profana en la materia. Se considera que las reparaciones que deben acometer los demandados son las consignadas en el informe pericial del Sr. Constantino , con un importe de valoración de la ejecución de 89.618,89 euros, según lo establecido en el apartado 1.10, páginas 10 a 12 del citado informe".

TERCERO.-Con carácter previo hay que indicar que la petición de reparación de los defectos o, subsidiariamente, la indemnización por el importe de los mismos, se fundamenta en la responsabilidad contractual derivada de los defectos constructivos aparecidos en la vivienda adquirida por la actora, por contrato privado de compraventa de fecha 27 de septiembre de 2005, y de otorgamiento de escritura pública de 30 de noviembre de 2005, como se desprende del escrito de demanda, en el que se invoca el artículo 1098 del Código Civil , y también se fundamenta la pretensión ejercitada en la responsabilidad decenal, prevista en el artículo 1591 del Código Civil , según la demanda.

La cuestión relativa a si es de aplicación el artículo 1591 del Código Civil o la Ley 38/1999, de 5 noviembre, deviene en el presente caso irrelevante, ya que la estimación de la demanda se fundamenta en la responsabilidad contractual, como resulta de lo razonado en el fundamento jurídico quinto, aceptándose lo razonado en el fundamento de derecho cuarto en orden a la no prescripción de la acción personal prevista en el artículo 1964 del Código Civil , en su redacción anterior a la Ley 42/2015. En cualquier caso, hay que dejar constancia de que la acción de responsabilidad contractual es procedente, tanto si es de aplicación la LOE, a tenor de lo dispuesto en el artículo 17.9, como si es el artículo 1591 del Código Civil , pues de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial recaída en la interpretación de éste, la acción de responsabilidad decenal dejaba siempre a salvo la acción de responsabilidad contractual que podía ejercitarse contra el promotor y vendedor.

A tenor de lo antes referido deben desestimarse los motivos alegados de indebida aplicación de la Ley 38/1999 y del artículo 1591 del Código Civil .

La inaplicación que se invoca del artículo 1277 del Código Civil carece de fundamento, ya que en la demanda no se ejercita acción de nulidad del contrato de compraventa, pues en la demanda no se discute la validez de dicho contrato, sino el incumplimiento del mismo por defectos aparecidos en la vivienda adquirida.

No se aprecia error en la valoración de las pruebas ni indebida aplicación del artículo 1101 del Código Civil , aceptándose la valoración probatoria que se efectúa en instancia, pues, en efecto, se considera acreditado que la vivienda, objeto del contrato de compraventa, presenta defectos constructivos que la hacen inservible e inhábil para su finalidad y destino por parte de la adquirente y actora, ya que los defectos constructivos que presentaba la misma se pusieron de manifiesto en el informe emitido por el Arquitecto, D. Darío , en septiembre de 2008, en el que se refiere que la vivienda presentaba humedades en la cimentación y en la cubierta, defectos por mal diseño y ejecución, afectando tanto al interior como al exterior.

Los defectos constructivos quedan acreditados por el informe emitido por el perito nombrado en el procedimiento, D. Constantino , Arquitecto Técnico e Ingeniero de Edificación, pues en éste se refieren humedades generalizadas tanto en el exterior como en el interior y mala ejecución de la vivienda (solera mal ejecutada, cerramientos y cubiertas mal ejecutados, mal posicionamiento de la vivienda, asentamiento del solado en porche y aceras exteriores, puertas descuadradas y mala ejecución de instalaciones). La causa de las patologías son errores constructivos, en todos y cada uno de los elementos que componen la vivienda.

La responsabilidad de los demandados se fundamenta en las condiciones de vendedores de la vivienda, y en cuya terminación también tuvieron participación, pues está acreditado que fue Doña Justa la que solicitó la licencia de obras en fecha 18/2/2005 y a cuya instancia se tramitó el expediente de legalización, en el que figura como promotora, Doña Justa , y como Arquitecto, D. Genaro . No se ha acreditado que los defectos constructivos que presentaba la vivienda fueran aparentes y visibles al tiempo de celebrarse el contrato de compraventa.

Se considera, pues, ajustada a derecho la sentencia de instancia, ya que el pronunciamiento condenatorio en cuanto al valor de ejecución de las obras o, en caso de no ejecución, a la indemnización, se basa en el informe emitido por el perito nombrado en el procedimiento, al que se concede pleno valor probatorio, al amparo de la facultad que confiere el artículo 348 LEC .

En atención a lo expuesto debe desestimarse el recurso de apelación, de acuerdo con el criterio sostenido en el escrito de oposición formulado por la representación de Doña Verónica .

CUARTO.-Procede imponer a las partes apelantes las costas procesales de esta alzada al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifican otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Teodora Ángeles Arias López en nombre y representación de Doña Justa y D. Florentino , debemos deconfirmar y confirmamosla sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Caravaca de la Cruz, en fecha 14 de septiembre de 2016, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 38/2016, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.