Sentencia CIVIL Nº 62/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2384/2016 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002384/2016RF

SENTENCIA NÚM.: 62/17

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

D. LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

Dª BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN

En Valencia a nueve de febrero de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN, el presente rollo de apelación número 002384/2016, dimanante de los autos de Incidente Concursal - 000339/2015, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a AYUNTAMIENTO DE VALENCIA, representado por el Procurador de los Tribunales JUAN SALAVERT ESCALERA, y asistido del Letrado DANIEL MICO BONORA y de otra, como apelados a ADMINISTRADOR CONCURSAL y SERVICLEOP SL representado por el Procurador de los Tribunales RAMON ANTONIO BIFORCOS SANCHO, y asistido del Letrado FRANCISCO DE PAULA BLASCO GASCO y BERNARDO CLARAMUNT TORMOS, en virtud del recurso de apelación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE VALENCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA en fecha 11/11/15 , contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda inicdental formulada por el Procurador de los Tribunales D. JUAN SALAVERT ESCALERA, en nombre y representación del ayuntamiento de valencia, contra la Administración concursal y concursada sobre impugnación de la Lista de acreedores por disconformidad con el reconocimieto y la clasificiación de créditos, debiéndose reconocer y clasificar los créditos a favor del Ayuntamiento de Valencia, de la siguiente forma: 1.- Créditos derivados de la liquidación del contrato de gestión de servicio público de retirada de vehículos de la vía pública 3.530.135.44 euros, con la siguiente clasificacación - Privilegio gneral ex art. 91-4 LC .........947.084, 84 euros -Crédito ordinario ex art. 89-3 LC ....... 947.084, 84 euros - Crédito ordinario ex art. 89-3 LC 927.317, 01 -Crédito contingente/ordinario ........190.395.75 euros2.- Crédito concursal derivado impago IBI .......1.922, 08 euros Clasificación de privilegio especial 3. Crédito concursal derivado del impago de la Tasa de Entrada de vehículos (vados) ........20.751.15 euros Clasificación: a) privilegio general ex art. 91-4 LC ...... 9.328, 53 euros. b) Crédito subordinado ex art. 89-3 LC ...........9.328, 53 euros. c) Crédito subordinado ..........................2.094, 09 euros 4. Crédito concursal derivado impago IAE ............71.952, 15 euros Clasificación: a) privilegio general ex art. 91-4 L ..........31 . 815, 10 euros b) Crédito subordinado ex art. 89-3 LC .......31.815, 10 euros c) Crédito subordinado ............8.321, 94 euros. 5. En cuanto a los créditos contra la masa, no sólo no se reconocen habida cuenta su abono, sino que además no es eltrámite adecuado ya que se impugna la Lista de acreedores: es decir, créditos procesales. No rpocede especial pronunciamiento sobre las costas procesales'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por AYUNTAMIENTO DE VALENCIA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento.

La representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Valencia interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado titular del Juzgado Mercantil núm. 3 de Valencia en fecha 11 de noviembre de 2015 , recaída en el incidente concursal 339/2015 de impugnación de la lista de acreedores, en el seno del concurso de acreedores 919/2014, siendo deudora Servicleop, S.L., que estima parcialmente la demanda formulada por el Excmo. Ayuntamiento de Valencia.

La demanda del Excmo. Ayuntamiento de Valencia ejercita una acción de liquidación/resolución del contrato para el servicio de limpieza concertado entre la corporación y la UTE formada por Servicleop, S.L., y, en consecuencia, reconoce una serie de derechos que deben ser incluidos en el inventario del informe provisional de la Administración Concursal (AC en adelante) y reclama varios créditos que deben ser incluidos en la lista de acreedores del mismo informe.

Al folio 5 consta expresamente 'Procede, por tanto, liquidar el contrato, determinando los derechos que corresponden a cada una de las partes, para posteriormente fijar el saldo final' y por ello en el folio anterior afirma 'Esta Administración no reconoce a la mercantil concursada más créditos que los que a continuación detallaremos, derivados de la liquidación del contrato de gestión del servicio público de retirada de vehículos de la vía pública que le vinculaba con el Ayuntamiento de Valencia'. Se está ejercitando una acción de resolución del contrato y se ejercita frente a la UTE, a la que se refiere como 'la UTE hoy concursada' en varias ocasiones a lo largo de la demanda.

Dicha demanda se dirigió frente a la concursada y su AC, sin que haya sido demandada la sociedad Cleop, S.A., el otro miembro de la unión temporal de empresa contratante.

La AC formula contestación en el sentido que consta al folio 53, mostrando su conformidad respecto algunas peticiones y su disconformidad frente a otras. En relación a las partidas del inventario, se allana al reconocimiento de determinados derechos en el inventario de Servicleop, S.L., sin hacer mención ninguna en su escrito a la existencia de la unión temporal de empresas, como si la parte contratante con el Ayuntamiento hubiera sido exclusivamente la concursada. Así enumera al folio 53 la 'liquidación de los derechos Servicleop, S.L.' y en el folio 55 'Por tanto, de la liquidación del citado contrato de gestión de servicio público de retirada de vehículos de la vía pública, deriva un crédito en favor de Servicleop, S.L. de 1.913.297, 65 euros' y añade que 'De este modo, el crédito derivado de la liquidación del contrato en favor de Servicleop, S.L. asciende a la cantidad de 1.712.416, 14 euros, la cual debe ser compensada con la cantidad resultante de las tasas no ingresadas por Servicleop, S.L.' y así en el Suplico de este documento cifra el 'crédito derivado de la liquidación del contrato de retirada de vehículos de la vía pública' (folio 60).

En el mismo sentido contesta la concursada al folio 89 y siguientes.

Este error se reproduce en la sentencia, que reconoce derechos a la parte actora y a la concursada como si ambas fueran las partes contratantes. Dispone expresamente en el Fundamento Jurídico Primero 'Siendo todo ello así, queda adverado que de la liquidación del contrato de gestión de servicio público de retirada de vehículos de la vía pública, se deriva un crédito a favor de la concursada de 1.913.297, 65 euros(...)Por tanto, el crédito derivado de la liquidación del contrato en favor de Servicleop, S.L., se concreta en 1.712.416, 14 euros; cantidad que debe ser compensada con la cantidad resultante de las tasas no ingresadas por la concursada' y acuerda en el Fallo 'Créditos derivados de la liquidación del contrato de gestión de servicio público de retirada de vehículos de la vía pública: 3.530.135, 44 euros, con la siguiente clasificación'.

Al margen de los concretos motivos de impugnación formulados por la parte recurrente, con carácter previo hay que analizar la trascendencia que tiene en el incidente concursal de LIQUIDACIÓN del contrato de gestión del servicio público de retirada de vehículos de la vía pública concertado entre el Ayuntamiento de Valencia y la UTE Cleop - Servicleop y el hecho que se demande exclusivamente a uno de los miembros de la unión temporal de empresas, para lo que habrá que comenzar concretando la naturaleza jurídica de dicha figura jurídica.

SEGUNDO.-Naturaleza jurídica de la unión temporal de empresas.

Antes de resolver sobre la naturaleza jurídica de la UTE, hay que destacar las circunstancias del presente caso:

No se ha demandado a la UTE ni tampoco a todos los miembros de la UTE, interponiendo simplemente la parte actora incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores -tampoco se trata de un incidente concursal de resolución de contratos, que, en puridad, es lo que procedería porque la parte actora, al fin y a la postre, sólo pretende la resolución del contrato, el reconocimiento de los efectos de dicha resolución a favor de cada una de las partes y la compensación y fijación de un saldo-;

No se ha acreditado que existiera resolución extrajudicial, previa al concurso, dirigida a todos los componentes de la UTE, en que la parte actora solicitara la resolución del contrato y la determinación de sus efectos. Es decir, la primera vez que se tiene constancia de la resolución del contrato es la demanda que origina el presente procedimiento y no se ha acreditado que la otra sociedad miembro de la UTE tenga siquiera conocimiento de este procedimiento;

Si bien la parte actora solicita el reconocimiento de derechos y deudas a favor de la UTE y aplica una compensación, dirige su demanda exclusivamente contra la concursada. Este planteamiento genera confusión en la AC y en el juez a quo, que reconocen tales derechos y deudas a la concursada, sin atención a la UTE;

No se han aportado los estatutos de la UTE ni ningún otro documento que permitiera conocer la forma de organización de las relaciones internas entre sus miembros;

No consta que se haya llevado a cabo la liquidación de la UTE.

Partiendo de estos hechos y de las profundas lagunas que existen en este procedimiento en relación al estado de la unión temporal de empresas, procedemos a exponer las distintas teorías sobre la naturaleza jurídica de dicho instituto jurídico.

La SAP Baleares, Sec. 5ª, de 4 de abril de 2014 (ROJ: SAP IB 702/2014 - ECLI:ES:APIB:2014:702) analiza muy profusamente esta cuestión, enumerando las distintas opciones jurisprudenciales existentes:

'En relación con las uniones temporales de empresas, la SAP Rioja 3 enero 2.013, Sec 1 , expone que 'la Unión Temporal de Empresas, regulada como institución por primera vez en nuestro Derecho por la Ley 1964/1963, de 28 diciembre, viene a constituir una asociación entre varios empresarios, limitada en el tiempo, como su propio nombre indica, con el fin de lograr un mejor desarrollo o ejecución de una obra y obtener una serie de beneficios económicos. Tanto en la norma inicial de 1963, como en la posterior Ley 18/1982, de 26 mayo, se concebía como figura esencialmente tributaria, carente de personalidad jurídica, siendo preciso el nombramiento de un gerente único con poderes suficientes de todos y cada uno de sus miembros para ejercitar los derechos y contraer las obligaciones necesarias para el logro de los fines de la unión, estableciéndose la responsabilidad solidaria e ilimitada de los empresarios agrupados frente a terceros, por las operaciones realizadas en beneficio del común (artículos 7.º.2, 8.º.d y 8.º.e.8 de la Ley de 1982).

El artículo 7.1 de la Ley 18/1982 sobre régimen fiscal de agrupaciones y uniones temporales de empresas y de las sociedades de desarrollo industrial regional, define las uniones temporales de empresas 'como el sistema de colaboración entre empresarios por tiempo cierto, determinado o indeterminado para el desarrollo o ejecución de una obra o servicio o suministro' y lo único que nos dice es que carecen de personalidad jurídica.

Este régimen no ha sufrido variación por la más reciente Ley 12/1991, de 29 abril, reguladora de las Agrupaciones de Interés Económico, que sí gozan de personalidad ( artículo 1), pero cuya figura coexiste con las Uniones, manteniéndose vigente la Ley 18/1982 , con las modificaciones introducidas en la Disposición Adicional Segunda de la referida Ley 12/1991 .

Partiendo de esa responsabilidad solidaria e ilimitada de todos los componentes de la UTE podemos además considerar que las relaciones internas se suelen disciplinar en la escritura de formalización de la UTE y, dentro de ésta, en los estatutos o pactos reguladores del funcionamiento de la unión. '

La SAP León, sec 1, de 27.03.2.012 . indica que ' La ley ninguna regulación establece entre los socios para el supuesto de la declaración del concurso de alguna de las sociedades que integran la unión. La falta de criterios jurisprudenciales sobre la materia es también evidente. Al respecto de la naturaleza jurídica se pronuncia la reciente Sentencia de la AP de Valladolid de 2 de febrero de 2012 indicando la naturaleza jurídica contractual de las relaciones internas entre los componentes de la UTE y la falta de regulación de forma que '...habrá que acudir a los Estatutos de la Unión'.

Sin embargo, en sentido diferente a esta tesis que mantiene la naturaleza contractual de las relaciones entre los componentes de la UTE se pronuncia la Sentencia de la AP de Pontevedra de 15 de marzo del 2011 , citada en el escrito de contestación al recurso que señala lo siguiente: 'Esta forma de colaboración empresarial no entra en la categoría de contratos con obligaciones recíprocas a que se refiere el art. 61 LC en relación con el art. 84.2.6º LC .' Y añade: 'El miembro de la UTE que responda por las deudas de la misma, aún de forma anticipada, que será normalmente quien no esté en concurso, tendrá un derecho de repetición para que le reembolsen la parte que corresponda según la participación que tuvieran pactada, acción de regreso que podría plantear la cuestión de si el crédito debe calificarse como contra la masa y o como crédito concursal, y en este último caso, cómo debería comunicarse a efectos de su reconocimiento, pero no por los motivos expuestos por la parte apelante en función del art. 61.2 LC y 84.2.6º LC '.

Valorando en esta alzada el origen negocial de las UTEs unido a la existencia de un fin común para todos los empresarios que las componen, consideramos que resulta más adecuada la naturaleza societaria de las Uniones Temporales y por tanto no aplicable el artículo 61 de la LC EDL ni la facultad resolutoria ejercitada por la parte recurrente cuando ya la finalidad ha sido completada y procede únicamente la liquidación con las consecuencias fijadas por la resolución de Primera Instancia.'

La SAP Pontevedra Sec 1 de 15.03.2011 , refiere que 'la naturaleza jurídica de esta figura ha sido una cuestión muy controvertida en la doctrina. En este sentido, para unos autores la UTE constituirá una modalidad de comunidad de bienes, en la que diferentes empresarios pondrían en común ciertos bienes para el desarrollo de una determinada obra, servicio o suministro. Sin embargo, el origen negocial de la UTE unida a la existencia de un fin común a cuya promoción se comprometen todos los empresarios participantes, dota a esta figura de una naturaleza genuinamente societaria como ha sido subrayado por otros autores. A este respecto, para un sector de la doctrina, la UTE debería calificarse de sociedad colectiva dada la naturaleza mercantil de su objeto social mientras que, para otro sector, la falta de personalidad jurídica impediría dicha calificación (dado que la sociedad colectiva es una sociedad necesariamente externa o personificada) debiendo entenderse, en su lugar, que se trata de una modalidad de sociedad interna cuyo régimen jurídico subsidiario habría de buscarse en el correspondiente a la sociedad civil.

En este sentido, aún cuando a tenor de su régimen legal la unión temporal de empresas carece efectivamente de personalidad jurídica, se establecen normas que dotan a la misma de un cierto grado de personificación, como reconocen los autores que defienden su calificación de sociedad interna; así, se prevé el nombramiento de un gerente a través del cual se realizarán necesariamente las actuaciones de la unión temporal (aunque bien es verdad que la figura del gerente se configura como apoderado singular de los miembros y no como 'órgano social' de la unión: art. 8, d Ley 18/1982 ) y se establece igualmente que la unión ha de actuar bajo una razón o denominación social ( art. 8 , e, 1 Ley 18/1982 ), lo cual ha conducido a la consagración jurisprudencial del reconocimiento de capacidad procesal a la unión (véanse, entre otras, las SSTS de 12 febrero 1990 , 26 marzo 1999 y 29 julio 2004 ). De este modo, aún cuando la unión temporal carezca de personalidad jurídica plena y, por tanto, no pueda considerarse persona jurídica en tanto su creación no da origen a un sujeto de derecho absolutamente independiente de sus miembros en los planos patrimonial y estructural u organizativo, no puede negarse que en su configuración y actuación presenta un cierto grado de personificación que pudiera llegar a permitir considerarla como una modalidad de sociedad externa o manifiesta, lo que unido al carácter mercantil de su objeto social conduciría a concluir su caracterización como sociedad colectiva............En todo caso, y dejando sólo apuntada la dificultad de encuadrar adecuadamente su naturaleza jurídica, es lo cierto que estamos ante una de las diversas formas de vinculación empresarial mediante uniones consorciales a fin de promover o facilitar el desarrollo de sus propias actividades, normalmente reduciendo costes y repartiendo riesgos, para llevar a cabo, normalmente, obras que, por su entidad, sobrepasan las capacidades individuales de quienes las forman. Esta forma de colaboración empresarial no entra en la categoría de contratos con obligaciones recíprocas a que se refiere el art. 61 LC en relación con el art. 84.2.6º LC . El ámbito propio de aplicación de esta norma, ante la falta de definición legal, nos lleva a la construcción doctrinal y jurisprudencial con arreglo a la cual la característica esencial de esta clase de obligaciones se encuentra en la interdependencia o nexo causal que vincula la prestación de cada una de las partes con la correspondiente a la otra, en el sentido de que actúan mutuamente como causa, contravalor o contraprestación de la opuesta. Por consiguiente, los contratos concernidos serán los que originen obligaciones principales de la clase referida. Por ello quedan fueran de este ámbito los contratos unilaterales, los plurilaterales, asociativos o de fin común, siendo el que nos ocupa de esta última clase.

El miembro de la UTE que responda por las deudas de la misma, aún de forma anticipada, que será normalmente quien no esté en concurso, tendrá un derecho de repetición para que le reembolsen la parte que corresponda según la participación que tuvieran pactada, acción de regreso que podría plantear la cuestión de si el crédito debe calificarse como contra la masa y o como crédito concursal. y en este último caso, cómo debería comunicarse a efectos de su reconocimiento....'

La SAP de León de 4.10.2.010 , al tratar de la legitimación activa y pasiva de una UTE señala que, ' a pesar de no ostentar personalidad jurídica, sí ostenta capacidad para ser parte, y refiere que 'no es preciso acudir a esta doctrina de las uniones sin «personalidad» para atribuir ésta a la demandada, a efectos procesales, pues evidente resulta de la propia Ley reguladora de las Uniones Temporales de Empresas que admite tal legitimación para actuar en el juicio por medio del Procurador nombrado por el Gerente de la UTE que, precisamente por disposición legal, tiene poderes para contraer obligaciones en nombre de las empresas que conforman la UTE (artículo 8.d Ley de 1982) representando a la misma. La Sentencia del TS de fecha 12 de junio del 2007 señala que es admisible 'por la peculiaridad de la figura y por el carácter solidario de la responsabilidad que contraen las empresas integrantes, que actúe en el proceso solamente UTE, o las empresas, o conjuntamente éstas con aquélla, sin que ello deba suponer la apreciación de ningún defecto de legitimación. En definitiva, siempre se llegará a la responsabilidad de las empresas integrantes en la fase de efectividad del crédito'. Y en el mismo sentido puede citarse la STS de 28 de enero del 2002 '.

En cuanto a la solidaridad de las deudas entre las entidades que integran la UTE, la STS 12 de junio de 2.007 establece que ' admitida la constitución de la UTE, la Ley 18/1982 de 26 de mayo sobre el Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresa y Sociedades de Desarrollo Regional establece la responsabilidad solidaria frente a terceros de los miembros integrantes por los actos y operaciones en beneficio del común EDL1982/9184. Como indica la Sentencia de 28 de enero de 2002 EDJ2002/476, crea el instituto de la responsabilidad solidaria de las empresas miembros de la 'agrupación' o 'asociación temporal' frente a terceros acreedores en el cumplimiento obligacional, no sólo circunscritos al ámbito de los deberes fiscales, sino de cualesquiera otras obligaciones dimanantes de los actos y operaciones que por constituir el objeto o actividad para la cual nació esa 'unión' vienen siendo realizadas con el común denominador del beneficio conjunto de todos sus componentes, por lo que, al margen de la tramitación procesal que se haya podido dar en el pleito con relación a la UTE, lo cierto es que se demandó y condenó a Unión Temporal de Empresas AGROTECSA-PACSA, y que al demandarse a la Agrupación, se está demandando también a las personas jurídicas que la integran como titulares de la empresa, una de las cuales compareció en autos, siendo admisible, como dice la recurrida, que 'por la peculiaridad de la figura y por el carácter solidario de la responsabilidad que contraen las empresas integrantes, que actúe en el proceso solamente UTE, o las empresas, o conjuntamente éstas con aquélla, sin que ello deba suponer la apreciación de ningún defecto de legitimación. En definitiva, siempre se llegará a la responsabilidad de las empresas integrantes en la fase de efectividad del crédito'.

En el ámbito doctrinal es de destacar que la falta de personalidad implica también la carencia de la capacidad para ser titular de derechos y contraer obligaciones y de ser titularidad de un patrimonio propio. No obstante, se admite la capacidad procesal a través del gerente, y existen bienes afectados a un fin común aportados por las partes. Se considera que los miembros integrantes de la UTE titulan un derecho 'pro quota' propio de la comunidad de bienes romana, y respecto de los bienes afectos al fondo operativo de la UTE existiría comunidad, pero no formada sobre cada uno de los bines, sino constituida sobre una pluralidad de bienes, lo que sería más próxima a una comunidad de bienes de tipo germánico, con las repercusiones que ello conlleva en el momento de la disolución, liquidación y extinción de la UTE.

Una UTE no puede ser declarada en concurso ya que no concurre el presupuesto subjetivo de su personalidad, recogido en el artículo 1.1 de la LC , pero ello no implica que la declaración del concurso de una de las sociedades integrantes de la misma no pueda desplegar sus efectos. Se plantea si el miembro integrante de la UTE y su administración concursal pueden disponer libremente de los activos de la UTE, entre ellos su caja operativa, y si los miembros integrantes de la UTE únicamente titulan un derecho pro quota que sólo se determinará y liquidará conforme se proceda a la disolución y liquidación de la UTE, lo que sustentaría la tesis de que la Administración concursal no puede disponer de la caja operativa de la UTE.

En el trabajo doctrinal aportado por la demandada se dice que 'el fondo operativo común es de titularidad compartida, y, menos que se otorgue una garantía ad hoc por parte de todos los miembros a favor de los acreedores de la UTE, los acreedores de cada uno de ellos al margen de la Unión podrán trabar las cuotas correspondientes al miembro deudor en los bienes y derechos que eventualmente fueran asignados a tal bolsa compartida. La misma conclusión cabría extraer en las relaciones entabladas en el seno de la unión. Los miembros no deben nada a la UTE ni tienen créditos contra ella. Las relaciones jurídico obligacionales que se mueven en este contexto tienen como referencia subjetiva activa y pasiva inmediata a dichos miembros, de tal suerte que las aportaciones eventualmente prometidas al fondo operativo común o la obligación de efectuar suplidos para atender gastos se deben entre cada uno de ellos y el resto del colectivo.........independientemente de su deber de llevanza de una contabilidad separada y de los movimientos contables que la obtención de beneficios provoque, la figurar en cuestión carece de un patrimonio propio y separado que le permita hacer suyos los rendimientos registrados de su actividad y decidir autónomamente su destino o distribución formal. Se imputan directamente a sus miembros en todo caso'.

Vemos, por tanto, que las características o notas de la UTE son las siguientes:

Carece de personalidad jurídica, aunque se le reconoce capacidad para ser parte y puede ser demandante o demandada en un procedimiento. De hecho, la peculiaridad de la figura y el carácter solidario de la responsabilidad de las empresas integrantes, permite que actúe en el proceso solamente UTE, o las empresas, o conjuntamente éstas con aquélla, sin que ello deba suponer la apreciación de ningún defecto de legitimación. Más adelante veremos que, en todo caso, es necesario que se demande a todos los miembros de la UTE, existiendo tales defectos de constitución válida de la relación jurídico procesal cuando se demanda sólo a uno o varios de los miembros de la UTE pero no a todos;

La responsabilidad entre los miembros de la UTE es solidaria e ilimitada. Significa que el acreedor de la UTE puede dirigirse, indistintamente, frente cualquiera de sus miembros para reclamar las deudas de la unión, con preferencia a los propios acreedores del miembro. Ahora bien, el reconocimiento de derechos a la UTE ha de hacerse directamente a dicha figura, aunque después se distribuya entre los partícipes en función de los pactos de funcionamiento, sin que pueda atribuirse directa y unilateralmente por el acreedor a cada uno de ellos, ni siquiera cuando ello respetara los pactos incluidos en el estatuto;

Consecuencia de lo anterior es que el miembro que haya abonado las deudas de la UTE tendrá derecho de repetición frente a los demás miembros por la parte que debería haber satisfecho, como regla propia de la solidaridad ( art. 1145.2 CC ), que procederásegún la participación que tuvieran pactada. No existen derechos y deudas de los socios frente la UTE sino frente los demás socios;

Las relaciones internas de la UTE se suelen disciplinar en la escritura de formalización de la UTE y, dentro de ésta, en los estatutos o pactos reguladores del funcionamiento;

Los bienes de la UTE son de titularidad compartida, y, salvo que se otorgue una garantía ad hoc por parte de todos los miembros a favor de sus acreedores, los de cada miembro sólo podrán trabar las cuotas correspondientes al partícipe deudor en los bienes y derechos que eventualmente fueran asignados a tal bolsa compartida, eventualidad que ha de concretarse en una liquidación de la UTE. Por ello, la AC no puede disponer libremente de los activos de la UTE, pues parece que sus integrantes únicamente titulan un derecho pro quota que sólo se determinará y liquidará conforme se proceda a la disolución y liquidación de la UTE.

Dicho esto, la relación jurídico procesal no está correctamente constituida y se incurre en unlitisconsorcio pasivo necesario, defecto procesal apreciable de oficio, que impide que pueda recaer una sentencia de fondo.

Así, 'Es una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de las partes, ya que los tribunales han de cuidar que el litigio se desarrolle con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, pues de no ser así se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído con vulneración del artículo 24 CE ( SSTS de 23 de marzo de 2.001), RC nº 527/1.996 , 17 de abril de 2.008, RC nº 218/2.001 ).'.

Si bien es cierto que, en relación a la lista de acreedores, puesto que la responsabilidad es solidaria, no existiría dicho óbice y se podría reconocer la totalidad de la deuda de la UTE a la concursada, que tendría un eventual derecho de repetición frente al otro miembro de la UTE; no es menos cierto que la demanda va mucho más allá de un simple reconocimiento de créditos y pretende también un reconocimiento de derechos en la masa activa del concurso y, finalmente, la compensación de ambos extremos y la fijación de un saldo definitivo (que resulta a favor de la parte actora). De ellos resulta que la interposición de un incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores frente a la concursada y la AC no está correctamente planteada.

Así pues, la acción de atribución de derechos a favor de la UTE ha de dirigirse frente a ésta, sola o conjuntamente con todos sus miembros, como expresaba la jurisprudencia anteriormente reproducida. No es suficiente interponer dicha demanda frente a un miembro de la UTE, pues carece de legitimación pasiva respecto los derechos propios de la unión, pues es titular, a lo sumo, de una cuota que se determinará en el momento de la liquidación; a lo que se añade el derecho de audiencia que corresponde a los demás miembros, que tienen derecho a ser parte en el procedimiento en el que se van a discutir derechos de los que es titular y presentar las alegaciones que estimen oportunas.

Y este defecto alcanza mayor manifestación respecto la pretensión de compensación de derechos ejercitada en la demanda. Resulta que, en puridad, el Ayuntamiento pretende compensar los derechos que resultan para ambas partes de la resolución del contrato para fijar un saldo definitivo, que le es favorable, y que se le reconozca el oportuno crédito en el concurso. Sin embargo, las partes del contrato son el Ayuntamiento y la UTE y no la concursada.

Hemos de recordar que, en el concurso, no pueden compensarse los derechos de la UTE -donde la concursada sólo tiene una cuota que se concretará en la liquidación de la UTE, salvo los pactos de funcionamiento que existan en los estatutos de constitución- y las deudas de la UTE, pues la titularidad de ambos corresponde, según los porcentajes pactados, a sus miembros y no a la concursada.

De esta forma, la AC, en su contestación está desconociendo los derechos que corresponden al otro integrante de la unión y accede a la compensación con las deudas -deudas de las que sí responde solidariamente, sin perjuicio del derecho de repetición- en beneficio de la concursada y en perjuicio del otro miembro. Y este mismo error ha sufrido el juez a quo, que en la sentencia reconoce los derechos directamente a la concursada y compensa las deudas solidarias y los derechos al margen de los pactos de funcionamiento de la UTE, que no constan aportados, y sin que el otro miembro de la UTE haya sido parte en este procedimiento.

Por otro lado, no podemos olvidar que los arts., 61 y concordantes de la Ley Concursal prevén un incidente específico para la resolución o liquidación de los contratos en que sea parte la deudora concursada, procedimiento que deberá valorar la parte actora si se ajusta mejor a las pretensiones de su demanda. Ello sin perjuicio del reflejo de las consecuencias de dicha resolución en el informe del AC.

Por todo lo expuesto, revocamos la sentencia impugnada y desestimamos la demanda, apreciando la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

TERCERO.-Costas.

Dado que se ha apreciado de oficio la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal y la falta de litisconsorcio pasivo necesario no procede hacer expresa condena en costas en la primera instancia ni en esta alzada.

No ha lugar a pronunciarse sobre el depósito necesario para recurrir, previsto en la DA 15ª LOPJ , porque el Excmo. Ayuntamiento de Valencia recurrente no lo ha constituido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Apreciando la defectuosa constitución de la relación jurídica procesal, se declara la falta de litisconsorcio pasivo necesario constituido por todos los miembros de la UTE Cleop - Servicleop, revocamos la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado titular del Juzgado Mercantil núm. 3 de Valencia en fecha 11 de noviembre de 2015 , recaída en el incidente concursal 339/2015 de impugnación de la lista de acreedores, en el seno del concurso de acreedores 919/2014, siendo deudora Servicleop, S.L., y desestimamos la demanda.

Todo ello sin expresa condena en costas en la primera instancia y en esta alzada y sin pronunciamiento sobre el depósito necesario para recurrir conforme la DA 15ª LOPJ .

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 LEC , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así lo acuerdan, manda y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.