Sentencia CIVIL Nº 62/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 406/2016 de 28 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-15/006700

NIG CGPJ / IZO BJKN :48024.21.2-0150/006700

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 406/2016 - E

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 728/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Apolonio

Procurador/a/ Prokuradorea:LEIRE FRAGA AREITIO

Abogado/a / Abokatua: JAVIER BILBAO PEÑAS

Recurrido/a / Errekurritua: Eusebio

Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA LANZAGORTA MAYOR

Abogado/a/ Abokatua: MARIA TERESA GONZALEZ RUIZ

SENTENCIA Nº: 62/2017

ILMAS. SRAS.

Dña.MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña.LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña.MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a veintiocho de febrero de dos mil diecisiete.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos deJUICIO ORDINARIO Nº 728/15seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo y del que son partes como demandante Eusebio ,representado por la Procuradora Sra. Lanzagorta Mayor y dirigido por la Letrada Sra. González Ruiz y como demandada, Apolonio ,representado por la Procuradora Sra. Fraga Areitio y dirigido por el Letrado Sr. Bilbao Peñas, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 13 de julio de 2016 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora Sra. Vizcaya de Muerza, en nombre y representación de D. Eusebio frente a D. Apolonio , y en su virtud, CONDENO al referido demandado al pago al actor de la suma de 8.000 euros, intereses del art. 576 de la LEC , y costas del procedimiento. '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Apolonio y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 21 de febrero de 2017 para su votación y fallo.

Por providencia de fecha 23 de febrero se acordó requerir al Juzgado de Instrucción nº 4 de Barakaldo en relación con el estado de las Diligencias Previas nº 1964/15 remitiendo testimonio, entre otras actuaciones, del auto de sobreseimiento provisional dictado el día 2 de diciembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 4 minutos y 45 segundos y la del del acto de juicio es la de 28 minutos y 57 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandado en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime su demanda contra él deducida con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender que:

.- concurre una situación de prejudicialidad penal, por cuanto que mientras que se tramite un procedimiento penal sobre los mismos hechos no puede existir una procedimiento civil que debe quedar mientras tanto en suspenso.

.- yerra la Juzgadora de instancia en su valoración probatoria ya que olvida que se ha de considerar el hecho del riesgo que entraña la compra de un vehículo usado y la normal referencia por el vendedor a la buena situación del misma como una estrategia de venta, como así hizo esta parte que intentaba vendérselo a una amiga que le informó sobre su correcto estado.

Es más la avería que tiempo después presentó no se acredita que ya existiera al momento de la transmisión, pudiendo derivarse del uso del vehículo después de producida la misma.

Por otra parte, no puede imputarse a esta parte el carácter doloso de la venta por el hecho de que no advirtiera que el vehículo no era suyo, pues buscaba ayudar a su amiga, ni darse valor a la conversación mantenido por ' whatsapp' aportada por cuanto que si bien no se ha impugnado, no se ha adverado por un perito informático.

SEGUNDO.-Prejudicialidad penal.

Esta Sala en reiteradas resoluciones al reflexionar sobre el significado de la suspensión del procedimiento civil por la existencia de proceso penal ha declarado que:

'... ha de tenerse en cuenta que pese a la declaración genérica del art. 10 nº 1 LOPJ , de que a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente, su apartado 2º supedita la suspensión del procedimiento civil, a la 'existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta', en cuyo caso el órgano jurisdiccional civil debe atenerse a la resolución que recaiga en el preferente enjuiciamiento criminal. A mayor abundamiento, cabe destacar que el artículo 40 de la vigente LEC , bajo la cual se sustancia el presente litigio, recoge en buena medida los principios inspiradores de las normas expuestas, trazando una variación de detalle según que la conducta aparentemente delictiva consista en una falsedad documental -en cuyo caso la suspensión del pleito civil es inmediata ( art. 40 nº 4 ) a no ser que la parte a quien pudiera beneficiar el documento tildado de falso renuncie al mismo, en cuyo caso no se da tal suspensión ( art. 40 nº 5 )- o se trate de cualquier otro tipo penal ( art. 40 nº 2 1º si se acredita la existencia de causa criminal en la que se investigue como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil ó 2º si la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en la causa criminal puede tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil ) -en cuyo supuesto la suspensión se acuerda una vez que el proceso está pendiente sólo de sentencia.

En cualquier caso la apreciación de la prejudicialidad penal en un proceso civil, dado su carácter excepcional, da lugar a una interpretación restrictiva, limitándola a aquellos casos en los que la decisión que el tribunal penal pueda adoptar sobre el hecho por el que se procede pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil, teniendo además un límite temporal para su alegación y apreciación, cual es que no se haya dictado sentencia firme, tal y como se infiere de la lectura del art. 40 LECn ( art. 40 nº 3 ' La suspensión a que se refiere el apartado anterior se acordará una vez que el proceso esté pendiente sólo de sentencia', y art. 40 nº 4 ' No obstante, la suspensión que venga motivada por la posible existencia de un delito de falsedad de alguno de los documentos aportados se acordará sin esperar a la conclusión del procedimiento...'), por cuanto que una vez dictada no cabe el planteamiento de cuestión prejudicial alguna, y ello por su propia naturaleza, la de ser presupuesto de la resolución a dictar, careciendo de sentido su planteamiento cuando la decisión está ya tomada y nos encontramos ante una sentencia firme, previendo en tal caso el ordenamiento jurídico a través del mecanismo de la revisión de sentencias la respuesta a a la incidencia que en ellas puede tener un proceso penal.'.

De lo así considerado, se infiere que el fundamento de la interrupción del proceso en tales casos se encuentra en que un determinado efecto civil puede depender de la condena penal tomada como hecho jurídico o bien de un hecho que puede ser, a la vez, delito y supuesto de una norma civil, siendo éste el motivo por el que la ley no quiere que se trate al mismo tiempo el mismo hecho en dos procesos distintos y da preferencia al proceso penal, tal y como de igual modo se infiere de la propia Exposición de Motivos de la LECn 1/2000 cuando dice:

' En esta Ley. la prejudicialidad es, en primer término, objeto de una regulación unitaria, en lugar de las normas dispersas e imprecisas contenidas en la Ley de 1881. Pero además, por lo que respecta a la prejudicialidad penal, se sienta la regla general de la no suspensión del proceso civil, salvo que exista causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que cabalmente fundamentan las pretensiones de las partes en el proceso civil y ocurra, además, que la sentencia que en éste haya de dictarse pueda verse decisivamente influida por la que recaiga en el penal.

Así pues hace falta algo más que una querella admitida o una denuncia no archivada para que la prejudicialidad penal incida en el proceso civil. Mas, si concurren todos los elementos referidos, dicho proceso no se suspende hasta que sólo se encuentre pendiente de sentencia. Únicamente determina una suspensión inmediata el caso especial de la falsedad penal de un documento aportado al proceso civil, siempre que tal documento pueda ser determinante del sentido del fallo.

Para culminar un tratamiento más racional de la prejudicialidad penal, que, al mismo tiempo, evite indebidas paralizaciones o retrasos del proceso mediante querellas o denuncias infundadas, se establece expresamente la responsabilidad civil por daños y perjuicios derivados de la dilación suspensiva si la sentencia penal declarase ser auténtico el documento o no haberse probado su falsedad. '.

Desde esta perspectiva independientemente de la consideración que a la Sala pudiera merecer la procedencia o no de la suspensión del presente procedimiento por la existencia de un proceso penal por estafa como consecuencia de la venta del vehículo de autos y lo ajustado a derecho o no de la resolución in voce, en el acto de audiencia previa, de la Juzgadora de instancia cuando la desestima, resulta que no se cumple el requisito exigido por el art. 40 LECn . para su consideración ya que, en el momento actual, no existe procedimiento penal en curso al haberse dictado por el Juzgado de Instrucción nº4 de Barakaldo en las Diligencias Previas nº 1964/15 incoadas por denuncia del actor contra el demandado por la comisión de un posible delito de estafa, transformadas en Procedimiento Abreviado, auto de fecha 2 de diciembre de 2016 por el que se acuerda su sobreseimiento provisional sin que dicha resolución fuera recurrida ( testimonio obrante al rollo de apelación).

TERCERO.-Resolución del contrato de compraventa por vicios ocultos.

Es un hecho no controvertido que nos encontramos ante un contrato de compraventa de un vehículo, Kia Sorrento 9699 DRS entre particulares, estando, por ello, ante un contrato de naturaleza civil, debiendo considerarse, como declara esta Sala, entre otras en su sentencia de 16 de diciembre de 2016 '.. con la doctrina y la Jurisprudencia que la existencia de vicios o defectos en la cosa vendida, como denuncia la parte actora, hoy apelada, puede hacer nacer dos clases de acciones diferentes, toda vez que los plazos de prescripción o caducidad de las mismas son muy distintos, si bien ambas protegen al que cumple con sus obligaciones, frente al que incumple, ya sea no entregando la cosa, o entregando un objeto distinto del pactado, aliud pro alio, lo que acontece no sólo cuando estamos ante un objeto inútil o inhábil para el fin buscado en la compraventa, sino también cuando se produce una insatisfacción total, no caprichosa, del comprador, lo que da lugar a la acción de resolución del art. 1124 C.º Civil ( plazo de prescripción de 15 años, art. 1964); ya incumpliendo porque el objeto presenta defectos ocultos, cuyo conocimiento o no por el vendedor no excluye su responsabilidad, al no estar basada la misma ni en dolo o negligencia, y que da lugar a la existencia de desperfectos, deterioros e irregularidades en la calidad o idoneidad en el bien entregado que haber sido conocidos por el comprador no lo hubiera adquirido o hubiera pagado menos precio, que motivan la acción redhibitoria para rescindir el contrato o la quanti minoris para obtener una reducción del precio, estableciéndose para su ejercicio un plazo de caducidad de 6 meses ( art. 1484 , 1486 y 1490 C. Civil ) (T.S. 1º S. 29 de Noviembre y 23 de Diciembre de 1.996; 1 de Diciembre de 1.997, 16 de Noviembre de 1.995, entre otras).

Así mismo, el ejercicio de esta acción de saneamiento de vicios ocultos, se encuentra sometido, cuando estamos ante una compraventa de carácter civil al plazo de seis meses previsto en el art. 1490 del Cº Civil , a contar desde la entrega de la cosa vendida. Este plazo conforme a la doctrina jurisprudencial más reciente ( SS. del T.S. de 6-4-89 , 9-11-90 , 23-5-91 , 12-7-91 , 20-11-91 , 10-3-94 y 6-11-95 entre otras), es considerado como de caducidad, ya que la dicción que emplea el Código de 'se extinguirán' hace referencia a la vida del derecho que no al ejercicio de la acción. Plazo respecto del cual ha declarado la doctrina jurisprudencial su posible apreciación de oficio y la imposibilidad de su interrupción en atención a la seguridad jurídica como fundamento de aquélla y aunque es cierto que dicho principio ha sido matizado por la jurisprudencia en determinada ocasiones, no lo es menos que cuando se ha otorgado carácter interruptivo al acto de conciliación, ha sido en relación a casos acaecidos antes de la reforma operada por la Ley 34/84 de 6 de Agosto, que suprimió la obligatoriedad del acto de conciliación, al considerar que era una actividad precisa para la iniciación del proceso judicial, lo que actualmente no sucede dado su carácter facultativo. Así la sentencia del T.S. de 19-2-90 estima que la presentación de la demanda de conciliación no interrumpe el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción, y este criterio opuesto a la posibilidad de interrupción de los distintos plazos de caducidad, es constante en la jurisprudencia más reciente que declara que la caducidad no es susceptible de ser interrumpida ( SS. del T.S. de 30-9-92 , 20-7-93 , 29-12-94 , 4-2-96 , 26-9-97 y 10-7-99 entre otras).En consecuencia, sólo el verdadero ejercicio de la acción en el juicio correspondiente impide el efecto preclusivo de su fatal fenecimiento, y el alcance del acto conciliatorio previo ha de entenderse necesariamente referido a aquellas acciones postuladas antes de la Ley 34/84 que no es el caso de autos, ya que esta nueva normativa ha privado a la conciliación de su fuerza obligatoria, así como de su condición de ejercicio anticipado de acciones ( SS. del T.S. de 24-5-90 , 30-5-91 , 2-7-92 y 16-12-93 ).

Finalmente en cuanto a los requisitos exigibles para la prosperabilidad de la acción se ha de tener en cuenta que el régimen del saneamiento por defectos o gravámenes ocultos de la cosa vendida se desarrolla en los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil , estableciendo este primer precepto que el vendedor estará obligado al saneamiento por los defectos ocultos que tuviere la cosa vendida, si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella; y excepciona de esta regla general los supuestos en las que los defectos fueren manifiestos o se encontraren a la vista y aquellos casos en que no lo estén, pero el comprador sea un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos.

Con esta previsión relativa al saneamiento por vicios ocultos se establece una medida de protección del comprador de cosa específica, porque la existencia de esos vicios ocultos implica que no se mantenga el equilibrio de prestaciones libremente establecido por las partes contratantes, de modo que se produce una lesión para una de ellas. Por otra parte, estas acciones de saneamiento -acciones edilicias- no se establecen para subsanar un vicio del consentimiento, sino más bien como remedio a una situación de insatisfacción del interés del comprador, que deriva de la existencia del vicio o efecto. La insatisfacción del interés del comprador en este tipo de acciones no es necesariamente imputable al vendedor, es decir no se consideran como una forma de atribución de responsabilidad contractual, así como tampoco se exige que medie una conducta dolosa del vendedor que supondría una responsabilidad precontractual, sino que más bien se conciben como un medio de atribución de riesgo al vendedor, para corregir el apuntado problema de insatisfacción del interés del comprador.

En cuanto al concepto de vicio oculto, hemos de considerar como tal aquél que hace a la cosa impropia para el uso a que se la destina o disminuye ese uso y que, además, no pudo ser conocido por el comprador al practicar el examen de la cosa antes de su adquisición; examen que será el normal según los usos del tráfico.

Por otro lado, no ha de olvidarse como ha declarado la A.P. de Zaragoza, Sec. 5ª en su sentencia de 21 de julio de 2006 , que esta Sala comparte, recogiendo resoluciones de otras Audiencias Provinciales y Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que cuando se ejercita la acción quanti minoris sólo resulta procedente la minoración del precio y no la indemnización de daños y perjuicios que sólo se prevé para la acción redhibitoria ' -'A juicio de peritos', según lo prescrito por el Código--, y en este supuesto no han de incluirse 'los gastos que pagó', que se refieren obviamente a los del contrato, que no están comprendidos en el caso, pues no se resuelve la compraventa, y el contrato celebrado mantiene su vigencia y efectos, ni ha lugar a la indemnización de daños y perjuicios , que es de aplicación sólo en el supuesto de optarse por el desistimiento, pero no en este segundo de ejercicio de la acción 'quanti minoris', en la que no hay extinción retroactiva de la relación contractual manteniéndose todos sus efectos producidos - únicamente ha lugar a una devolución del precio--, y en aquel sentido es de invocar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de diciembre 2005 al argumentar que 'Y, en cuanto excluye la resolución del vínculo, se entiende que ejercita la acción quanti minoris, con la que no se puede obtener más que una rebaja o reducción del precio, no una indemnización de daños y perjuicios complementaria...' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1996 )',y de igual modo se manifiesta la Sentencia de la Audiencia de Valencia de 22 de julio de 2004 , o la de Huelva de 14 de diciembre de 2001 , añadiéndose en la antes invocada Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2003 que 'No se puede imponer la rebaja del precio de la venta de la nave en razón al importe de la reparación de las averías, y además imponer el pago de dicha reparación...', y así en definitiva se considera por la doctrina científica (Por todos, García Cantero, Comentarios al Código Civil, RDP, página 352: 'Es de observar que esta indemnización sólo procede si el comprador ha optado por la acción redhibitoria, y no por la estimatoria') ' .'.

La consideración sobre la acción así ejercitada, basada en la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, es reiterada por la sentencia de este tribunal de 8 de julio de 2010 , cuando declara:

' Asumiendo, pues, la instancia, teniendo en cuenta lo alegado en el recurso de casación, partiendo de los hechos que se han acreditado la instancia y que han sido declarados probados, se dan los presupuestos de la obligación del vendedor de saneamiento por vicios ocultos, que proclama el artículo 1484 del Código civil .

En primer lugar, la verdadera existencia del vicio, como defecto no manifiesto y que no conocía la parte compradora; la presencia de un manantial subterráneo bajo el sótano o semisótano que provocó graves inundaciones, los cual es el hecho probado, en el que se hace especial hincapié en el desarrollo del recurso de casación.

En segundo lugar, gravedad del vicio o defecto, que hagan la cosa impropia para su uso o disminuya de tal modo este uso que, de haberlo conocido el comprador, no la habría comprado o hubiera dado menos precio, sin llegar a producirse el caso de aliud pro alio, tal como se ha probado en autos, se ha especificado en el recurso de casación y se ha desarrollado en la jurisprudencia: sentencias de 20 de diciembre de 2000 , 1 de julio de 2002 , 22 de abril de 2004 y las de 29 de junio de 2005 y 17 de octubre de 2005 que dicen

' Sistematizando la doctrina de los preceptos del Código Civil y la jurisprudencia relativos al saneamiento por vicios ocultos de la cosa vendida se pueden establecer estos principios: a) que el vicio consiste en una anomalía por la cual se distingue la cosa que lo padece de las de su misma especie y calidad; b) que es preciso que el vicio sea anterior a la venta aunque su desarrollo sea posterior; c) que es preciso que el vicio no fuera conocido por el adquirente, ni conoscible por la simple contemplación de la cosa teniendo en cuenta la preparación técnica del sujeto al efecto; d) que ha de ser de tal naturaleza que haga la cosa impropia para el uso a la que la destina o disminuya de tal modo ese uso, que de haberlo conocido el comprador no lo hubiera adquirido o habría dado menosprecio, es decir, que no se trata de que sea inútil para todo uso, sino para aquél que motivo la adquisición, si nada se hubiere pactado sobre el destino, debiendo entenderse que la cosa fue comprada para aplicarla al uso más conforme con su naturaleza y más en armonía con la actividad a que se dedicaba el adquirente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 1970 ).'

En tercer lugar la preexistencia del vicio, en el sentido de que existía ya en el tiempo de la perfección del contrato de compraventa, lo que también ha quedado acreditado en autos.'.

Desde esta perspectiva y valorada la prueba practicada esta Sala estima ajustada a derecho la resolución recurrida cuando estima la demanda y declara el desistimiento del contrato de compraventa por vicios ocultos al amparo del art. 1486 Cº Civil , ya que si bien la problemática de la titularidad del vehículo no puede considerarse como tal al existir la posibilidad de obtener la información sobre la titularidad del bien ante el oportuno registro o ante la Jefatura de tráfico si alguna duda albergaba el actor como comprador, sobre todo si tenemos en cuenta que estamos ante una venta en internet, en la que como admite el Sr. Eusebio , primero le enseña el coche la persona a la que pertenece el número telefónico de contacto que aparece en la página de la web, y después es otra, el demandado, con quien alcanza el acuerdo; sin embargo, y aun sin obviar que resulta esencial no olvidarnos que nos encontramos ante la venta de un vehículo de segunda mano entre particulares, por lo que el comprador está en situación de prever razonablemente el deterioro de los elementos y componentes del vehículo, deterioro que se presupone, por inevitable, cuando se ha producido una previa utilización por parte de su anterior titular, siendo precisamente este deterioro inherente al uso el que incide en la fijación de un precio muy inferior al que hubiera tenido como nuevo, ello no quiere decir que no haya de responder el demandado en el caso de autos, pues no es de recibo decir que se le dijo que estaba bien, que lo había usado su padre dentro de una estrategia de venta ( así se admite en el recurso y en su declaración en el acto de juicio), para acontecer que producido el acuerdo de voluntades el día 5 de febrero de 2015 sobre el precio ( 6.200 euros, por el vehículo y 300 euros por los gastos de transferencia, que no se dio) con entrega del vehículo ( matriculado en octubre de 2005) no siendo la constancia en el Registro correspondiente de la transferencia determinante de la existencia del contrato conforme al art. 609 Cº Civil , se aprecie al poco tiempo, en abril de 2015, una avería en el freno de mano y holgura del diferencial cuya reparación se presupuesta el día 29 de abril de 2015, en la cantidad de 3.105, 55 euros ( doc. nº 6 demanda), respecto de la cual el encargado del taller que revisa el vehículo, el Sr. Adrian declara que es una avería debida al paso del tiempo y el kilometraje, progresiva, siendo la consecuencia de su rotura el bloqueo de las ruedas traseras con el riesgo que ello implica y que no se ve en la ITV, dados los protocolos de actuación ( minuto 1,10 y ss Cd nº1), por lo que ninguna relevancia merece el hecho de que se pase el día 2 de febrero de 2015 la misma sin defectos ( documento f. 111 y ss ), debiendo inferirse de la declaración del Sr. Apolonio que conocía que el vehículo no estaba en buen estado como le hizo ver al actor con la intención de acelerar la venta ( minuto 8,01 y ss Cd nº1) refiriéndose en los whatsapps que no impugna por lo que son valorables, sin necesidad de la prueba pericial que ahora aduce, que en los últimos dos años solo lo ha usado su padre para subir a Medina, lo que evidencia el uso moderado del mismo por una persona de edad al que su hijo le deja el vehículo, estando dice ante un motor eterno que no es tal, para surgidos los problemas mecánicos desentenderse del problema como se deduce de los mensajes de 20 de abril de 2015 ( doc, nº 5 demanda).

Ello determina que se considere acreditada la preexistencia del vicio, de cuya existencia no pudo darse cuenta el Sr. Eusebio al dar una vuelta con él en el momento de la venta y no ser un experto en la materia, y aunque pudiera pensarse que el demandado no conocía con exactitud el alcance del mismo y sí el no buen estado del vehículo, lo cierto es que ni en tal caso ni aunque lo hubiera conocido se justifica la indemnización concedida de 1.500 euros, pues no acredita la parte actora el daño que reclama pues se funda para ello en su demanda en el hecho de que al necesitar su familia un segundo vehículo y vender el que tenían para comprar el de autos que no pueden usar por los problemas que presentan, han tenido que buscar otro siendo mientras tanto ayudados por la familia, sin que conste que ello haya supuesto algún coste adicional al derivado del uso habitual de un vehículo, como el combustible, ni que se haya tenido que alquilar otro, o utilizar transporte público, cuyo coste se repercuta, pues si bien ello puede resultar molesto tal no es objeto de indemnización, como daño y perjuicio.

Lo expuesto conlleva la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se estima parcialmente la demanda, al reducirse la cantidad a abonar por el demandado al actor a la de 6.500 euros, la cual devengará los intereses del art. 576 LECn . desde la fecha de la resolución de instancia, pese a la minoración en esta alzada de la cantidad reclamada, pues ya en ella se reconocía.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación en tal sentido de la resolución recurrida y la consiguiente estimación parcial de la demanda, no procede hacer expresa imposición, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 394 nº 2 y art. 398 nº 2 LECn .).

QUINTO.-La estimación, aun parcial, del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Fraga Areitio, en nombre y representación de Apolonio . contra la sentencia dictada el día 13 de julio de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo, en los autos de Juicio Ordinario nº 728/15 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Sra. Vizcaya De Muerza, sucedida por la Procuradora Sra. Lanzagorta Mayor, en nombre y representación de Eusebio , contra Apolonio , representado por la Procuradora Sra. Fraga Areitio, debemos condenar y condenamos al demandado a que abone al actor la cantidad 6.500 euros la cual devengará los intereses del art. 576 LECn . desde la fecha de la resolución de instancia, sin expresa imposición de los costas de ambas instancias, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por mitad e iguales partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Apolonio el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 040616. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.