Sentencia CIVIL Nº 62/2017, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 391/2016 de 24 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 391/2.016

Nº Procd. Civil : 204/2.016

Procedencia : Primera Instancia Nº 2 de ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINRIO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 62

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ANA DESCALZO PINO.

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En la ciudad de ZAMORA, a veinticuatro de Febrero de dos mil diecisiete.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIONº 204/2.016, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN)Nº 391/2.016; seguidos entre partes, de una como apelanteDª. Genoveva , representada por la Procuradora Dª. ELENA ROSA FERNÁNDEZ BARRIGÓN, y dirigida por el Letrado D. NAZARET VALERO FIDALGO, y de otra como apelada la entidad mercantilBANKIA S.A, representada por el Procurador D. JOAQUÍN MARÍA JÁÑEZ RAMOS y dirigida por la Letrada Dª. MARÍA JOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra.Dª. ANA DESCALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 2 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 29 de septiembre de 2.016 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Dª. Elena Fernández Barrigón, en nombre y representación de Dª. Genoveva , absuelvo a BANKIA S.A. de todos los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 23 de febrero de 2017.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Con fecha 29 de septiembre de 2.016 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Zamora , por la que desestima las pretensiones ejercitadas en el escrito de demanda nulidad o en su caso anulabilidad de la adquisición de 70 títulos de participaciones preferentes por importe de 7.000 euros, al entender que la entidad demandada cumplió con las obligaciones de información que le eran exigibles, por lo que se le absolvía de todos los pedimentos, con imposición de costas a la parte actora.

Ante la desestimación de la demanda la actora interpone recurso de apelación en el que dando por reproducidas todas sus alegaciones de la fase declarativa del procedimiento impugnan la sentencia al entender, que el Juzgador a quo incurre en error en la valoración de la prueba practicada. Insiste en que existió error en el consentimiento que ha de llevar inevitablemente a la declaración de nulidad del contrato de compra de valores suscrito entre partes el 14 de mayo de 2.010, de adquisición de 70 títulos por valor de 7.000 €, al entender concurrente un vicio de error del consentimiento, ante la falta de información por la entidad demandada de las características ciertas y reales del producto, producto complejo y de riesgo que no era aconsejable para aquella, persona que a la fecha de la adquisición contaba con 18 años, siendo lo invertido el dinero procedente de una indemnización de un accidente de tráfico, procediendo la retroacción de los efectos de la nulidad al momento de la suscripción con restitución recíproca de las prestaciones entre las partes. De forma subsidiaria se solicita la anulabilidad o resolución del referido contrato. Mantienen la apelante que la sentencia de instancia incurre en error evidente ante la falta de información por la entidad demandada de las características ciertas y reales del producto, sin que la documentación aportada por aquella sea bastante y suficiente para entender cumplidas las exigencias que la normativa que refiere, artículos 79 de la Ley 24/1988 de 28 de julio de Mercado de Valores ( en adelante LMV), artículos 60 , 61 , 62 , 72 , 73 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero , artículo 8 de la Ley de 13 de abril de 1.998 sobre Condiciones Generales de la Contratación , artículos 1101 , 1106 , 1124 , 1261 , 1266 del Código Civil (en adelante, CC). Solicitan por lo anterior se estime el recurso interpuesto y dejando sin efecto la resolución recurrida se dicte otra en la que se acceda a las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.

La entidad apelada, Bankia, presenta escrito oponiéndose a la apelación e interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida con desestimación del recurso interpuesto por la actora al entender que la sentencia recurrida es totalmente conforme a derecho. Mantiene que la entidad ha cumplido las obligaciones que le resultan exigibles, suministrando a los actores la información necesaria para la debida comprensión del producto que adquirían, con la advertencia de los riesgos que igualmente comportaba el mismo, siendo el consentimiento prestado por la apelante totalmente válido y eficaz, motivos todos ellos que han de llevar al mantenimiento de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Expuesta que ha sido la posición mantenida por las partes y aún cuando esta Sala comparte la argumentación jurídica de la sentencia de instancia en cuanto a la regulación y normativa aplicable que en dicha resolución se expone, Ley de Mercado de Valores y su contenido obligatorio para la entidad demandada en relación a la información que se exige en operaciones financieras, no va a compartir la conclusión a la que llega el Juzgador en la instancia pues, examinado todo lo actuado en la misma, este Tribunal entiende que la entidad bancaria no ha cumplido con el deber de información que le es exigible respecto al producto de alto riesgo suscrito por la demandante, consumidora minorista; así, como que la sentencia de instancia aplica erróneamente el principio de la carga de la prueba al hacer recaer sobre los actores la carga probatoria respecto a dicho deber de información y cumplimiento de las exigencias que han de rodear dicho deber pues, según el Juzgador la entidad bancaria ha acreditado con la aportación de los documentos que se acompañan con su escrito de contestación a la demanda el cumplimiento de la obligación señalada. Este extremo no es asumido por este Órgano.

Avanzada que ha sido la conclusión a la que llega esta Sala y que va a provocar la estimación del recurso interpuesto debe exponerse la argumentación y motivación en virtud de la cual entiende que ello es así, para lo cual se hace necesario exponer los rasgos esenciales de la regulación a aplicar al supuesto analizado.

Las participaciones preferentes, como señala la resolución recurrida, se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de la Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley , en la redacción vigente a la fecha de contratación de las preferentes, se señala como características de las mismas el tener derecho a percibir una remuneración predeterminada de carácter acumulativo, cuyo devengo estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable.

Además es preciso resaltar que nos encontramos ante un producto complejo y de riesgo elevado, y así se califica por la CNMV y por la totalidad de las resoluciones que sobre la cuestión se han dictado hasta el momento, afirmación que tiene su apoyo en el actual artículo 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores , y se recoge igualmente en la exposición de Motivos del Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, concretamente en su apartado IV se especifica que 'se prevén medidas de protección del inversor, de manera que el real decreto-ley da respuestas decididas en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años' y se reitera en la Exposición de Motivos, apartado IV de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que trae causa de aquel, fruto del Memorando de Entendimiento elaborado por las autoridades europeas.

En relación a la naturaleza de las participaciones preferentes las sentencias dictadas por las diversas Audiencias Provinciales se centran en el carácter perpetuo de las mismas y algunas ofrecen la definición que ha elaborado la doctrina, mientras otras recogen el concepto resumido por la CNMV, que dice que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad pero también perdidas en el capital invertido. Con independencia de su carácter perpetuo, el emisor, tratándose de una entidad de crédito, suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España'. En similar sentido las define el Banco de España, al señalar que nos encontramos ante 'un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)'.

En definitiva, podemos concluir que son elementos caracterizadores de las participaciones preferentes, los siguientes: a) en primer lugar, son valores emitidos por una sociedad, pero que no confieren -a diferencia de las acciones ordinarias- participación en su capital social ni derechos políticos; b) ostentan carácter perpetuo y su rentabilidad -generalmente de carácter variable- no está garantizada; c) sin perjuicio de lo anterior, pueden ser amortizadas por la entidad de crédito a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España; d) se trata de un producto complejo y de riesgo elevado, de tal forma que puede generar tanto beneficios como pérdidas del capital invertido; e) no cotizan en Bolsa, sino que se negocian en un mercado secundario organizado; f) su liquidez es limitada, no siendo siempre fácil para el inversor recuperar el capital; g) en caso de insolvencia del emisor, los titulares de las mismas son los últimos acreedores en el orden de prelación de créditos.

Las anteriores circunstancias y notas características hacen dudar seriamente de que las participaciones preferentes sean 'un instrumento apto como producto de inversión para clientes minoristas no especializados', siendo dichas características las que comportan que las exigencias de información se eleven a estándares muy superiores a los exigidos ante los productos financieros de normal suscripción existentes en el mercado.

A este respecto la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y, en concreto, su art. 79,e ) dispone la obligación de mantener informados adecuadamente a los clientes y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero establece la necesidad de que la entidad proporcione al cliente, con carácter previo a la celebración del contrato la información sobre las condiciones del contrato en un soporte duradero (artículo 62 ) y concretamente cuando se trata de entidades que prestan servicios de inversión se les obliga a facilitar una descripción general de los riesgos, la explicación del tipo de instrumento financiero en cuestión y los riesgos inherentes al mismo, de una manera suficientemente clara y detallada para permitir que el cliente pueda adoptar decisiones de inversión fundadas en la forma recogida en el artículo 64 .

Sentadas las notas definitorias, la complejidad del producto examinado en relación a otros contratos y productos bancarios, determina que la entidad bancaria deba ser extremadamente diligente en la emisión y comercialización de estos productos, especialmente cuando los destinatarios tienen la condición de consumidores, y dentro de esta caracterización más aún si en el específico ámbito de la contratación bancaria en que se mueve el asunto litigioso reúnen la cualidad adicional de clientes minoristas, a quienes la legislación sectorial atribuye una destacada protección. De este modo, el deber de información sobre las características esenciales del producto y sus riesgos constituye una obligación contractual esencial cuya ausencia pudiera determinar la declaración de nulidad, además también de una obligación legal.

Pues bien, y como se desarrollará posteriormente, en la celebración de este contrato, la entidad bancaria ha incumplido gran parte de la normativa que le resulta de aplicación por su naturaleza de entidad de crédito. Así, la Directiva Comunitaria 2006/73 que en su artículo 31 establece: '1. Los Estados miembros exigirán que las empresas de inversión proporcionen a clientes o posibles clientes una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en especial, la categorización del cliente como cliente minorista o cliente profesional. Esa descripción deberá explicar las características del tipo específico de instrumento considerado, así como los riesgos inherentes a ese tipo de instrumento concreto, de manera suficientemente detallada para permitir al cliente adoptar decisiones de inversión de forma fundamentada.

2. La descripción de riesgos incluirá, cuando sea pertinente para el tipo específico de instrumento del que se trate y la situación y nivel de conocimientos del cliente, los siguientes elementos:

a) los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión;

b) la volatilidad del precio de dichos instrumentos y cualquier limitación del mercado en el que puedan negociarse;

c) el hecho de que un inversor podría asumir, además del coste de adquisición de los instrumentos, compromisos financieros y otras obligaciones, incluidas obligaciones contingentes, como consecuencia de operaciones con dichos instrumentos;

d) cualquier margen obligatorio u obligación similar, aplicable a los instrumentos de ese tipo.'

En todo caso, se entiende producida otros incumplimientos a la normativa aplicable. Así, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en su art. 48-2 , con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, siquiera en términos de mera generalidad, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación.

Sin que tampoco sea dable el olvidar que en relación a las condiciones generales de los contratos, la Ley 7/1998, de 13 de abril, rechaza todas aquellas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, al punto de poder ser decretada su nulidad de pleno derecho si ocasionan un perjuicio a la parte adherente del contrato.

En el presente caso como ya se ha anunciado se entiende incumplido por la entidad demandada tanto su obligación de información sobre el producto como el cumplimiento de los requisitos legales para la contratación.

TERCERO .-Partiendo de esta normativa legal que implica el deber de las entidades financieras de informar a los clientes, con antelación suficiente y previa a la celebración del contrato, de forma clara y detallada de los elementos esenciales del producto financiero de que se trate, de sus características y, fundamentalmente, de los riesgos que comporta, procederemos a examinar si en este caso concreto está acreditado el cumplimiento de ese deber y exigencia por parte de la entidad demandada, siendo evidente que la carga de probarlo incumbe a la misma ( SAP Zaragoza 19-3-2012 , SSAP Asturias 21-11-2011 y 8-3-2012 , entre otras), que es la que mantiene que esa información se produjo, no pudiendo trasladar sobre el cliente, consumidor, una prueba que no tiene a su disposición y se convertiría en diabólica al exigírsele acreditar unos hechos y circunstancias de las que el mismo no dispone. Así, la cuestión básica a acreditar (por la entidad emisora y vendedora) es que cumplió su deber de informar, de manera veraz, suficiente y comprensible, sobre el producto que se iba a adquirir por un consumidor con un perfil minorista, así como su situación financiera y contable en el momento de la oferta pública de suscripción de acciones.

Como en otros casos anteriormente examinados por esta Sala, la entidad demandada mantiene que se dio al cliente ese tipo de información con carácter previo a la firma de las órdenes y de los contratos que sirven de instrumentos para la ejecución de las mismas. A efectos de prueba, considera que con la documentación aportada con la contestación a la demanda ha resultado acreditado el hecho de que la demandante recibió la información exigida, siendo esta postura asumida por el Juzgador a quo que entiende que dichos documentos acreditan que la actora conocía los riesgos del producto que iba a contratar y que asumió los mismos, siendo en otro supuesto imputable a aquella dicha falta de diligencia.

Pues bien, en el supuesto examinado y a pesar de lo afirmado por la apelada y que el Juzgador acoge en su sentencia, esta Sala entiende a diferencia de la resolución recurrida que era obligado por las disposiciones citadas la previa realización a la contratación del llamado test de idoneidad el cual como indica la propia sentencia no se ha realizado. Respecto a la cuestión de si en el caso enjuiciado por parte de Bankia (en su momento Caja Madrid) se estaba o no sujeta a las obligaciones resultantes de considerar su intervención en la comercialización del producto suscrito con el cliente como encuadrable o no en asesoramiento en materia de inversión, no desconoce éste órgano que por parte de la entidad en su escrito de contestación se cuestiona tal obligación, cuando señala que el banco no se obligó a asesorar a la parte actora ,sino exclusivamente a lo que constituye el contenido de un contrato de depósito y administración de valores, y que no incluye un deber de asesoramiento.

Mas dicha postura no puede ser admitida pues dicha cuestión 'no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53).Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . STS de 20/01/2014 , que se cita en la sentencia recurrida.

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en autos, no cabe duda de que en este supuesto la entidad demandada llevo a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues los productos financieros complejos fueron ofrecidos por la entidad financiera, toda vez que no consta se haya acreditado por la demandada que la oferta de dicho producto se hiciera por canales general de distribución o dirigida a cualquier tipo de público, téngase en cuenta que la actora era una persona que aquella fecha contaba con 20 años (no 18 como se dice en la demanda) cuyo perfil inversor era de cliente minorista.

Por tanto, existe un claro incumplimiento de la normativa sectorial al faltar la realización del test de idoneidad. En relación a las consecuencias de este incumplimiento normativo, precisamente serán las solicitadas en la demanda sobre la acreditación del vicio del consentimiento. Y en relación con esta cuestión, cabe concluir que en definitiva, y empleando expresión contenida en el apartado 3 del art. 79 bis LMV, se llevaron a cabo tales actuaciones de oferta y comercialización de tales productos complejos al cliente hoy demandante por parte de Bankia, a través de sus empleados, sin cerciorarse adecuadamente de que el cliente pudiera tomar la decisión apropiada con conocimiento de causa.

Dicha conclusión, de apreciación del error en el consentimiento teniendo en cuenta la omisión del requisito legal cometido por la entidad que incurrió si no en una actuación dolosa, por omisión, sí claramente negligente, generadora de error al cliente al que ofertó el producto, y dada la finalidad del denominado test de idoneidad; es la que establece la ya citada STS de 20-1-2.014 en los términos siguientes, distinguiendo la evaluación de la conveniencia y la evaluación de la idoneidad:

'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad.Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...). c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).'

...'Si el asesoramiento había de producirse cuando el interés en invertir provenía del cliente, máxime aún incumbía el deber de asesorar a la entidad crediticia cuando, como ocurre en el caso de autos, la proposición de invertir provenía de un empleado suyo'.

En el caso enjuiciado, es de destacar que no se ha acreditado que el producto no fuera ofertado a la actora por la entidad demandada, por lo que recaía sobre la misma el deber de asesoramiento incumplido, pero es que igualmente se ha acreditado el incumplimiento del deber de información. Así se desprende de la documentación aportada con la contestación a la demanda, ficha del producto, test de conveniencia, instrumento financiero/servicio de inversión, documentos todos ellos que se presentan a la firma de la actora el mismo día de su suscripción, 14/05/2010, a pesar de la complejidad del producto ofrecido. Es claramente insuficiente para informar sobre un producto como el que nos ocupa que la información escrita se entregue al cliente en el mismo momento de la firma, sin tiempo material para su lectura y comprensión, cuando se trata de un articulado claramente farragoso y complejo, de difícil comprensión para una persona incluso con alto nivel de conocimiento en cuestiones financieras. No conteniendo en el caso concreto dicho folleto una advertencia específica y clara de los riesgos del producto, más que una mención genérica a su consideración como estar sujeto a riesgo. Es cierto que en el folleto se mencionan alguna de las características especiales de este producto, como su carácter perpetuo o el sistema de prelación de créditos, pero esta información debe entenderse insuficiente dado el perfil no experto de la adquirente. Por tanto, la entrega de dicho documento, no cubre en modo alguno la obligación de información que corresponde al demandado, por lo que su relevancia en relación al resto de datos que se indicaran en insuficiente para entender cumplido su deber de informar.

No resulta de aplicación como causa de exoneración en cuanto al pretendido conocimiento sobre el producto de la actora, la referencia en la orden de valores a la información sobre riesgo del producto, por cuanto difícilmente se puede asumir unos riesgos que en atención a lo expuesto se desconocían. Dicha referencia presenta además un clausulado ambiguo e impreciso, refiriéndose de forma genérica a que el adquirente ha recibido información sobre el instrumento financiero y que este es adecuado a sus conocimientos, de manera, que por la simple lectura de dichas advertencias genéricas, difícilmente puede conocerse las consecuencias para la actora derivadas de dicho contrato, en cuanto a en que momentos pueda obtener beneficios o resultados negativos, y mucho menos aún la cuantía de los mismos.

En resumen, según la prueba practicada y lo expuesto en esta resolución, debe determinarse que el presente contrato fue ofrecido por la entidad bancaria a la actora, persona sin especiales conocimientos financieros sobre el producto que en concreto se estaba ofertando y por tanto sin presentar el perfil adecuado para la celebración del mismo.

La consecuencia lógica y coherente de lo manifestado es que la entidad bancaria no proporcionó la información suficiente y adecuada para que los demandantes comprendieran y valorasen todos los riesgos de las operaciones suscritas con la demandada, no pudiendo la información que aporta el banco, contenida toda en el folleto aportado por el mismo, información suficiente para que el inversor comprendiera al efecto de poder representarse los riesgos que la inversión podría comportar, motivo que ha de llevar a la estimación del recurso interpuesto puesto que a diferencia de la sentencia de instancia se entiende que resulta acreditado que no se cumplió con el deber de información necesario para que la recurrente prestara un consentimiento válido y eficaz a la operación.

CUARTO.-Teniendo en cuenta lo expuesto en los anteriores Fundamentos de derecho y conforme a reiterada Jurisprudencia sobre asuntos similares, así: Señala la STS 21 noviembre 2.012 que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Así en primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración.

Y que para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1.982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. De igual modo, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1.962 , 29 de diciembre de 1.978 y 21 de mayo de 1.997 , entre otras-.

Por otro lado, también dice la meritada sentencia que, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1.982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2000 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Pero también es de recordar que, como señala la STS 12 noviembre 2.004 , para explicar el carácter excusable del error, que éste no sea imputable a quien lo padece.

Conforme a los extremos que se han tenido acreditados, todos estos elementos confluyen en el supuesto examinado, cuando en la formación de la voluntad y emisión del consentimiento ha sido determinante la falta de información, o la información errónea ofrecida por quien estaba legalmente obligado a llevar a cabo con la diligencia que le es exigible, respecto de un producto financiero complejo, cuyas características esenciales no son expuestas a los clientes que, normalmente y especialmente en el caso que nos ocupa, carecen de otros medios para acceder a una información altamente especializada. Aquí adquiere sentido las exigencias de información genéricas en el ámbito de los consumidores y usuarios, y reforzada en una materia tan especializada como los mercados de valores y mercados financieros, que tratan de equilibrar, de algún modo, la posición de inferioridad de los clientes minoristas, cuya actuación resulta excusable cuando confían en el buen hacer y asesoramiento de los empleados de la sucursal bancaria a la que llevan acudiendo muchos años, sin tener la menor conciencia de los altos riesgos a que se exponen, y que de hecho se han realizado en una situación económica que les impide acceder y recuperar, cuando menos, las cantidades invertidas en supuestos productos de inversión segura y rentable.

Por último la circunstancia de que la actora haya mantenido el contrato y hayan venido percibiendo durante estos años intereses sin interesar la nulidad no significa necesariamente que al pactar el contrato hubiera recibido información adecuada y suficiente sobre las características, funcionamiento y riesgo del producto adquirido, y que hubiera tenido conocimiento cabal completo del producto, pues es perfectamente compatible haber estado percibiendo los intereses, aunque sean sustanciosos, y no haber conocido en profundidad todos las características esenciales del producto, como por ejemplo su perpetuidad, vinculación al estado económico de la sociedad, etc.

Se estima íntegramente el recurso interpuesto y con ello la demanda deducida por el actor frente a la demandada, al entender que de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1300 y siguientes del CC , procede revocar la sentencia recurrida y declarar la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes suscrito entre partes con fecha 14 de mayo de 2.010 , con recíproca restitución en todos los casos de las prestaciones económicas entre las partes que hayan existido durante la vigencia del contrato, más los intereses legales que correspondan sobre las mismas hasta su completo pago.

QUINTO.-La estimación del presente recurso de apelación en cuanto al fondo del asunto trae consigo la estimación íntegra de la demanda y por ello conforme a lo establecido en el art 397 de la LEC en relación con el art 394 del mismo texto legal , lleva a imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada.

Por su parte y en cuanto a las costas de apelación conforme al art 398 de la LEC , no se hace expreso pronunciamiento sobre las mismas, devolviéndose, en su caso, el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. Elena Rosa Fernández Barrigón, en nombre y representación de Dª. Genoveva frente a la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2.016 , la cual se revoca en el sentido de ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda, declarando la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes suscrito por la actora con la demandada, debiendo proceder a la restitución recíproca de todas las prestaciones y condenado al Banco a reintegrar a aquella las cantidades invertidas más los intereses legales del dinero desde la fecha de contratación del producto, hasta la fecha de la Sentencia, una vez deducidas las sumas percibidas durante dichos años por los intereses, las cuales devengarán asimismo los intereses legales desde las fechas de su percepción, recobrando la entidad financiera la titularidad de los productos hoy convertidos en acciones.

Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada.

Respecto a las costas de apelación no se hace expresa condena en costas.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.