Sentencia CIVIL Nº 62/2017, Juzgados de lo Mercantil - Pontevedra, Sección 2, Rec 100/2012 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

XULGADO DO MERCANTIL Nº 2

DE PONTEVEDRA

C/ROSALIA DE CASTRO N.5 PLANTA 3

Teléfono: 986805268-986805269, Fax: 986805270

Equipo/usuario: RS

Modelo: M68330

N.I.G.: 36038 47 1 2011 0000369

176 PZ.INC.CONC. OPOSICION CONCLUSION CONC.(176) 0000100 /2012 0002

Procedimiento origen: CONCURSO ABREVIADO 0000100 /2012

Sobre CONCURSOS VOLUNTARIOS

DEMANDANTE: TGSS

Abogado: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

DEMANDADO: BETOGAL HORMIGONES SL

Procurador Sr. JOSE MANUEL DOMINGUEZ LINO

Abogado Sr. LUIS DE LA FUENTE GARCIA

SENTENCIA Nº 62/17

Pontevedra, a 7 de septiembre de 2017.

Nuria Fachal Noguer, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil número dos de Pontevedra, ha visto los presentes autos de incidente concursal sobre oposición a la rendición final de cuentas, en el concurso de la entidad BETOGAL HORMIGONES S.L.-nº 100/2012-R promovidos por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y asistida por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, contra la concursada BETOGAL HORMIGONES S.L. y la administración concursal de la entidad concursada, en los que ha recaído la presente resolución con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- El pasado día 20 de junio de 2017 se registró en el Juzgado Decano la demanda incidental del concurso Nº 100/2012-R de este Juzgado, promovida por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en la que interesaba que no se procediese a la aprobación del informe final de rendición de cuentas presentado por la administración concursal, condenando a la administración concursal a la nueva formulación de una nueva rendición de cuentas completa y detallada.

SEGUNDO.- Por Providencia de fecha 28 de junio de 2017 se acordó el emplazamiento de la administración concursal y de la concursada, como partes demandadas. La AC presentó escrito en los que se contestaba con oposición a la demanda interpuesta.

Las partes no solicitaron la celebración de vista, por lo que a continuación quedaron las actuaciones pendientes de dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- POSICIONES DE LAS PARTES Y HECHOS CONTROVERTIDOS

La TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL muestra su oposición a la aprobación del informe final de rendición de cuentas presentado por la administración concursal y aduce como argumentos para justificar tal oposición el siguiente:

Se ha dado traslado del segundo informe de rendición de cuentas de la AC, en el que se ha podido constatar que ésta ha cobrado 15.400 euros en concepto de honorarios indicando como fecha de vencimiento del crédito el día 12 de julio de 2012.

A la TGSS se le adeudan cuotas desde septiembre de 2012.

Se ha alterado el orden de pago de los créditos contra la masa, pues en la fecha de vencimiento del crédito por honorarios de la AC ya se encontraban vencidos los créditos contra la masa a favor de la TGSS.

La administración concursal formula escrito de contestación y afirma que la rendición de cuentas elaborada por el administrador concursal cumple con los requisitos del artículo 181 LC . La AC percibió sus honorarios de conformidad con lo establecido legal y jurisprudencialmente. Entiende la AC que sus honorarios se devengaron en su totalidad en la fecha de aceptación del cargo, el día 12 de julio de 2012, con anterioridad al vencimiento de la primera de las cuota de la TGSS.

SEGUNDO.- ALCANCE DE LA RENDICIÓN DE CUENTAS FINAL DE LA AC

El artículo 181 de la LC relativo a la rendición de cuentas dispone en su apartado primero que 'se incluirá una completa rendición de cuentas, que justificará cumplidamente la utilización que se haya hecho de las facultades de administración conferidas, en todos los informes de la administración concursal previos al auto de conclusión del concurso. Igualmente se informará en ellos del resultado y saldo final de las operaciones realizadas, solicitando la aprobación de las mismas'.

De lo anteriormente expuesto se deduce que la función de la rendición de cuentas consiste en la justificación cumplida de la utilización que se haya hecho de las facultades de administración, y además, en la exposición del resultado y saldo final de las operaciones.

Son habituales las impugnaciones de las rendiciones de cuentas por parte de organismos públicos, sustentadas en el impago de créditos contra la masa de los que es titular dicho organismo. La cuestión se reconduce a supuestos en que se acredita que no ha sido respetado el criterio del vencimiento y si, justificados tales pagos, es posible la aprobación de la rendición de cuentas.

Como señala la SAP Barcelona, Sección 15ª, de 19 de mayo de 2011 , por lo que concierne a la oposición a la aprobación de la rendición de cuentas, «(...) el procedimiento de rendición de cuentas no tiene como objeto ajustar las cuentas a la administración concursal, esto es, exigirle explicaciones o responsabilidades por sus actos sino algo mucho más limitado y prosaico: la rendición de cuentas es un simple procedimiento dirigido a esclarecer el destino de los fondos ajenos que la administración concursal haya gestionado durante el concurso (...)» ().

Sobre esta base, se ha sugerido que el objeto de la rendición de cuentas lo constituye la justificación cumplida del uso que se ha hecho de las facultades de administración conferidas a la AC e informar del resultado de las operaciones realizadas, debiendo la sentencia limitarse a aprobar o desaprobar las cuentas y todo lo demás es cuestión del incidente concursal por pagos de créditos contra la masa y, en su caso, acción de responsabilidad contra los administradores (SHAW MORCILLO, L., El Derecho de la Insolvencia, Tirant lo Blanch, 2015, p. 345).

Debe tenerse en cuenta que se promovió a instancia de la TGSS un primer incidente de oposición a la rendición de cuentas de la AC, sobre la base de la insuficiencia de la información aportada en el informe de rendición final. Por medio de Sentencia de fecha 10 de mayo de 2017 este Juzgado estimó la oposición formulada y acordó que la AC debía proceder a la formulación de una nueva rendición de cuentas final, en la que se hiciesen constar los pagos realizados de los créditos contra la masa, con indicación de sus fechas y destinatarios, con una relación de los créditos contra la masa insatisfechos y señalamiento expreso de sus cuantías y fechas de vencimiento; además, debía incluirse una relación detallada de los créditos contra la masa que va a abonar con la cantidad que resta en la tesorería de la concursada.

Llegados a este punto, la TGSS reprocha a la administración concursal que, en el presente supuesto, se ha alterado la regla de vencimiento en el pago de los créditos contra la masa, habida cuenta que la AC ha cobrado 15.400 euros correspondientes a sus honorarios de la fase común, mientras que no se ha abonado cantidad alguna correspondiente a los créditos contra la masa que ostenta la TGSS, a pesar de que la primera de las cuotas impagadas es de septiembre de 2012.

Pues bien, consta documentalmente que el Auto por el que se fijan los honorarios provisionales de la AC correspondientes a la fase común, se dictó en fecha 29 de agosto de 2012 y estableció unos honorarios correspondientes a la fase común por importe de 22.236 euros, impuestos aparte; en cuanto a la fecha de abono, se fijaba en la referida resolución que el 50 % se haría efectivo cinco días después de la firmeza del Auto que fijaba estos honorarios y el 50 % restante cinco días después de la firmeza del Auto de finalización de la fase común. La fecha de dictado del Auto de finalización de la fase común fue el día 26 de noviembre de 2012, en esta resolución quedaron definitivamente fijados los honorarios de la AC en la cantidad de 20.551 euros, impuestos aparte.

Dado que el Auto de fijación de los honorarios provisionales de la AC era susceptible de recurso de apelación, se constata fácilmente -una vez efectuado el cómputo de los plazos hasta la fecha en que aquella resolución judicial adquirió firmeza- que la fecha de vencimiento del primero de los créditos de la TGSS es anterior a la de vencimiento del crédito por honorarios de la fase común del que es titular la AC. Así se desprende de la certificación aportada por la TGSS, a la que se incorpora un Anexo con el detalle de los créditos contra la masa de los que es titular y la fecha de sus respectivos vencimientos.

La AC afirma en su escrito de contestación a la oposición a la rendición final de cuentas que la TGSS ha aportado a lo largo de la tramitación del concurso diversas certificaciones de deuda, lo que demostraría que no toda ella se devengó desde el primer momento.

Sin embargo, yerra en este punto la AC, pues tal y como se constata con facilidad tras el examen de las certificaciones de deuda que se han aportado a instancia de la propia AC, existen créditos contra la masa a favor de la TGSS por cuotas correspondientes a los meses de junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2012, cuyo vencimiento sería anterior a la fecha de vencimiento de los honorarios de la AC.

No es correcto el criterio sostenido por la AC en cuanto a la fecha de vencimiento del crédito contra la masa correspondiente a sus honorarios de la fase común, que a su juicio se correspondería con la fecha de aceptación del cargo. Sin embargo, la fecha de vencimiento del crédito contra la masa correspondiente a la retribución de la administración concursal no es la de aceptación del cargo, sino que será la de prestación efectiva de los servicios y con los hitos temporales de vencimiento previstos en el Real Decreto 1860/2004. Así, en cuanto a la primera mitad de los honorarios correspondientes a la fase común, será el quinto día siguiente a la fecha de firmeza del auto de su fijación; y respecto de la segunda mitad, el quinto día siguiente a la firmeza del auto que ponga fin a la fase común o resolución de significación equivalente (VELA TORRES, 'Especialidades de la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal nº 27/2017, con cita de las Sentencias de la Sala Primera nº 391 y 392/2016, de 8 de junio , nº 629/2016, de 25 de octubre , nº 169 y 170/2017, de 8 de marzo y nº 226/2017, de 6 de abril ). Y en cuanto a las fases de convenio y liquidación, por meses vencidos, el vencimiento tendrá lugar el quinto día posterior a cada mensualidad; salvo que el juez, por causa justificada, altere dichas fechas en relación a concretos servicios ya prestados.

A este respecto, basta recordar nuevamente que el 50 % de los honorarios correspondientes a la fase común debían abonarse dentro de los cinco días siguientes a la fecha de firmeza del Auto de retribución provisional y el 50 % restante dentro de los cinco días de la firmeza del Auto que declaraba finalizada la fase común, todo ello conforme a la norma general del artículo 8 del Real Decreto 1860/2004 : en relación a la segunda mitad de los honorarios, dado que el Auto de finalización de la fase común se dictó en fecha 26 de noviembre de 2012, el crédito contra la masa de la TGSS correspondiente a la mensualidad de octubre de 2012 sería de vencimiento anterior al de la AC; y la totalidad de los créditos contra la masa de la TGSS - por las mensualidades de julio a septiembre de 2012- habrían vencido con carácter previo al crédito por honorarios de la AC.

TERCERO.- ÁMBITO DE LA OPOSICIÓN A LA RENDICIÓN DE CUENTAS: RECONOCIMIENTO Y PAGO DE CRÉDITOS CONTRA LA MASA

La cuestión que se suscita se circunscribe a si resulta posible la introducción en el trámite de oposición a la rendición final de cuentas de pretensiones de reconocimiento y pago de créditos contra la masa. En este punto, nuestros Juzgados y Tribunales no mantienen una posición unívoca, aunque existe una mayor uniformidad en lo que atañe al control del orden de pagos, que sí podrá ser examinado dentro del incidente de oposición a la rendición.

Quienes abogan por una interpretación restrictiva del ámbito propio de la rendición de cuentas -que se ceñiría en exclusiva a la aprobación o desaprobación de las cuentas- aducen como argumentos a su favor la posible utilización de otros mecanismos legales para controvertir cuestiones relacionadas con el reconocimiento de créditos contra la masa o la corrección de las decisiones tomadas por la Administración Concursal durante el concurso. Sobre esta base se ha sugerido que el objeto de la rendición de cuentas lo constituye la justificación cumplida del uso que se ha hecho de las facultades de administración conferidas a la AC e informar del resultado de las operaciones realizadas, debiendo la Sentencia limitarse a aprobar o desaprobar las cuentas y todo lo demás es cuestión del incidente concursal por pagos de créditos contra la masa y, en su caso, acción de responsabilidad contra los administradores.

Sin embargo, una segunda postura interpretativa, más flexible en cuanto a la delimitación del ámbito al que puede extenderse la oposición a la rendición, sí admite que pueda interesarse en este momento el reconocimiento y pago de créditos contra la masa, pues el artículo 84.4 LC no establece un límite temporal para su ejercicio. Así lo entiende la SAP de Barcelona de 17 de septiembre de 2015 , [JUR 2015/275538]:

'No podemos compartir, por el contrario, la alegación de la recurrente en relación con la imposibilidad de discutir en el incidente del artículo 181 pretensiones relativas al reconocimiento y pago de créditos contra la masa. Fue la propia administración concursal la que en su informe dio cuenta de los pagos realizados durante la fase de liquidación, sometiendo su informe a la aprobación de los acreedores. En este caso no se cuestiona la cuantía de un crédito contra la masa en concreto, sino el criterio seguido por la administración concursal al distribuir lo obtenido en liquidación -fundamentalmente, de la venta de la unidad productiva-. Y ello forma parte del informe de rendición de cuentas y, lógicamente, también del incidente de oposición que regula el artículo 181'.

Ahora bien, la demora en la interposición del incidente concursal tendrá consecuencias perjudiciales para su titular, que no podrá pretender dejar sin efecto los pagos ya realizados, como sostiene la SAP de Murcia nº 745/2015, de 17 de diciembre , anteriormente citada:

'...una cosa es que el crédito contra la masa se pueda reconocer una vez se comunique, y otra distinta es que ese reconocimiento habilite para dejar sin efecto los pagos previamente realizados. Es decir, podrá acceder al concurso el crédito contra la masa, y podrá hacer valer sus derechos desde entonces, pero deberá asumir las consecuencias de no haberlo comunicado antes, y en consecuencia debe soportar los pagos ya efectuados de créditos previamente reconocidos y consentidos'

Continúa la resolución citada introduciendo una excepción, pues la posibilidad de traer a colación cuestiones relacionadas con el reconocimiento de créditos contra la masa queda excluida en el caso de que éste ya hubiese sido previamente reconocido:

'Deben excluirse alegaciones referidas a los créditos contra la masa satisfechos previamente por la Administración Concursal ya reflejados debidamente en previos informes o relaciones'.

Si bien no corresponde al juez del concurso fiscalizar en este trámite toda la actuación desempeñada por la AC, sí puede controlarse por el cauce de la oposición a la rendición de cuentas el respeto del orden de pagos de los créditos establecido en la LC, en particular, si se ha cumplido el orden de prelación del artículo 84.3 LC . Por tanto, en la justificación de sus operaciones, debe demostrar la Administración Concursal la corrección del orden de pagos realizado ( SAP de Vizcaya -Sección 1ª- 156/2013, de 27 marzo ).

Así, la indebida postergación de los créditos de la TGSS procedería -a juicio de dicho organismo público- del pago indebido de otros créditos contra la masa, como serían los derechos arancelarios de la AC. La norma que se entiende infringida por TGSS sería el artículo 84.3 LC , que prohíbe la postergación de los créditos contra la masa de la Seguridad Social.

La SJM nº 1 de San Sebastián de fecha 7 de octubre de 2015 señala que 'los créditos contra la masa gozan de prioridad sobre los créditos concursales, lo que se explica atendiendo a su propia naturaleza y función. La Ley Concursal (art. 84.3 ), determina esa prioridad estableciendo que los créditos contra la masa 'se pagarán a sus respectivos vencimientos', aunque algunos deberán ser pagados 'de forma inmediata'. En realidad, con esas expresiones viene a establecerse que el pago de los créditos contra la masa se realizará de una forma ordinaria, como si no existiera concurso, porque se trata sencillamente de créditos no concursales, que, por tanto, no se ven afectados por el concurso de acreedores abierto. En eso radica su preferencia o prioridad'.

La SAP de Murcia de 17 de diciembre de 2015 invoca 'esenciales razones de seguridad jurídica', que impiden que se puedan reiterar aspectos que ya quedaron zanjados en el concurso, o que pudieron ser debidamente cuestionados:

'Ello conecta con la doctrina reiterada de este Tribunal sobre la extemporaneidad de la impugnación de los créditos contra la masa. Dijimos en nuestra sentencia de 25 de junio de 2015 (PROV 2015, 216522) que 'si bien los mismos conforme a lo dispuesto en los artículos 84.4 , 192 y 152 de la LC , pueden impugnarse por los trámites del incidente concursal sin sujeción a un plazo determinado, es también cierto, como dice la sentencia de 8 de julio de 2009 (AC 2009, 1916) de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , que esa ausencia de plazo concreto ha de integrarse en aras a garantizar la seguridad jurídica en el desarrollo del proceso concursal. Ello exige, por tanto, la interposición de la demanda incidental sin dilación alguna' (Sentencia de 20 noviembre de 2014 (PROV 2015, 51104), citada por la de 4 diciembre de 2014 (PROV 2015, 50873) ). Pero también lo es que ello se ha hecho atendiendo a las circunstancias del caso, de manera que se concluye afirmando esa extemporaneidad cuando la actora (en ese caso AEAT), conocedora previamente de cuantías y vencimientos, consiente y acepta los pagos sin objeción alguna, que después impugna, ya que en el fondo lo que subyace es la idea de que los derecho deben ejercitarse de buena fe y sin retardo ( artículo 7 CC )

Parece, pues, razonable que esa exigencia de la interposición de la demanda incidental sin dilación se fije a partir del momento en que el acreedor afectado haya adquirido conocimiento, sin ambigüedad ni imprecisiones, de que la AC atiende créditos de vencimiento posterior al suyo'.

Habitualmente, el cauce a través del cual se habrá tenido conocimiento de los pagos de créditos contra la masa que ha atendido la Administración Concursal será el de los informes trimestrales de liquidación ( artículo 152.1 LC ). La SAP de Murcia de 12 de noviembre de 2015 , [JUR 2015/307627], confirma la Sentencia de instancia y rechaza la impugnación de la rendición de cuentas presentada por dicha Administración Concursal, que se fundó en la vulneración del orden legal de pagos de los créditos contra la masa: en concreto, la extemporaneidad en el planteamiento de esta supuesta vulneración se deriva de los propios informes trimestrales de liquidación, conocidos por el FOGASA, como titular de los créditos contra la masa que considera que sus créditos han sido indebidamente postergados en el pago. El Tribunal admite que la impugnación de créditos contra la masa -a tenor de lo dispuesto en los artículos 84.4 , 192 y 152 la Ley Concursal - pueda realizarse por los trámites del incidente concursal sin sujeción a un plazo determinado, mas la interposición de la demanda habrá de tener lugar sin dilación:

'...los distintos informes trimestrales de la AC de fechas 24 de marzo y 16 octubre 2014, ponían claramente de manifiesto que se estaban pagando preferentemente los créditos contra la masa correspondientes a los honorarios de la AC, y que el Fogasa que es parte en el concurso y conocía a través de las oportunas notificaciones dichos pagos, estaba consintiendo y aceptando los mismos. Pero es que además también estaban aceptando que la fecha de devengo de esos honorarios de la AC se fijase en la fecha de declaración del concurso, 14 marzo 2013, coincidente con la fecha de devengo de los créditos de los citados trabajadores, sin que hubiese formulado objeción o impugnación alguna al respecto'.

Así, habrá de tenerse en cuenta la información que la AC debió suministrar al juzgado por medio de los informes preceptivos y aquéllos que, en su caso, fueron aportados a requerimiento del juez del concurso; en particular, desde la apertura de la fase de liquidación, debe facilitarse información cumplida mediante los informes trimestrales de liquidación, que la Administración Concursal ha de presentar al juez del concurso detallando el estado de las operaciones, así como la cuantificación de los créditos contra la masa devengados y pendientes de pago, con indicación de sus vencimientos. A la exigencia legal de la presentación de estos informes trimestrales, contenida en el artículo 152.1 LC , se une la inmediata puesta de manifiesto en la oficina judicial, para conocimiento del deudor, acreedores y demás partes personadas, todo ello como mecanismos de control periódico de la labor de la Administración Concursal que corresponde al juez del concurso y también como elemento informativo esencial que se pone a disposición de todos los personados en el proceso concursal. Así lo ha entendido la SAP de Pontevedra de 2 de marzo de 2017 :

'La presentación de los referidos informes trimestrales constituye un deber legal de la administración concursal, que se encuadra en su deber general de información para conocer la marcha de las operaciones de liquidación y que facilita el cumplimiento del deber de rendición de cuentas, pero al mismo tiempo y en la medida en que se comunican a los interesados, abren la posibilidad para formular la oportuna reclamación para el reconocimiento de la existencia y cuantía del crédito, cuya invocación a través de la correspondiente demanda incidental se convierte así en una carga del pretendido acreedor, quien no puede adoptar una actitud pasiva y reservar el ejercicio de su pretensión para hacerlo valer en un trámite que no está previsto a tales efectos si no para la revisión de la regularidad de las operaciones de liquidación y pagos realizados'.

De este modo, la alteración de las reglas legales para el pago de los créditos contra la masa comportará -en caso de oposición por parte del titular del crédito perjudicado por la infracción- la desaprobación de la rendición de cuentas final de la Administración Concursal. Ahora bien, quedan exceptuados los supuestos en que sea posible apreciar -mediante el recurso a reglas de aplicación general en nuestro ordenamiento jurídico, tales como el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe o la prohibición de abuso de derecho y ejercicio antisocial del mismo, ex artículo 7 CC - un ejercicio extemporáneo de la acción, que en el marco del concurso puede ser interpretada como la aquiescencia del acreedor con el orden de pagos seguido por el administrador concursal.

Sin embargo, con los datos obrantes en el presente incidente, así como las deficiencias informativas observadas en la previa Sentencia de desaprobación de la precedente rendición de cuentas elaborada por la AC, no es posible apreciar circunstancias fácticas que apunten a la extemporaneidad de la pretensión de la TGSS. Son varios los factores que conceden apoyo a la postura mantenida por la TGSS al considerar que la AC ha infringido el orden legal de prelación en el pago de los créditos contra la masa y que el único momento en el que se ha podido tener conocimiento de esta circunstancia ha sido la formulación de la rendición de cuentas final, pues:

La Sentencia de 10 de mayo de 2017, que desaprobó la primera rendición final de cuentas, se refirió a la insuficiencia de la información facilitada por la AC en relación a las fecha de vencimiento y pago de los créditos contra la masa generados durante la tramitación del concurso. Así se indicaba que 'en efecto, de la lectura del documento en el que se contiene la rendición de cuentas de la administración concursal, se constata la ausencia de información suficiente sobre los créditos contra la masa impagados, con su fechas de vencimiento e importes, y se omite el detalle de los que han sido abonados, con sus fechas de vencimiento y momento del pago'. Por este motivo acordó que la AC debía proceder a la formulación de una nueva rendición de cuentas final, en la que se hiciesen constar los pagos realizados de los créditos contra la masa, con indicación de sus fechas y destinatarios, con una relación de los créditos contra la masa insatisfechos y señalamiento expreso de sus cuantías y fechas de vencimiento; además, debía incluirse una relación detallada de los créditos contra la masa que va a abonar con la cantidad que resta en la tesorería de la concursada.

La propia Sentencia de 10 de mayo de 2017 aludía a la intrascendencia a los efectos de aprobación o desaprobación de la rendición de cuentas de la manifestación efectuada por la TGSS en relación a la falta de presentación por la AC de los informes trimestrales de liquidación. En efecto, el incumplimiento de este deber pueda conllevar la separación en el cargo de la AC, pero no constituye motivo para desaprobar la rendición de cuentas final. Ahora bien, una vez que se ha ordenado por parte de este Juzgado que se elabore una segunda rendición de cuentas final -ante las graves deficiencias informativas de que adolecía la formulada previamente- sí tendrá indudable trascendencia la valoración del riguroso cumplimiento por parte de la AC de las obligaciones informativas que le incumben durante la tramitación del concurso y, en particular, durante la fase de liquidación. Así, la TGSS ha alegado y acreditado que la AC alteró el orden de prelación en el pago de los créditos contra la masa, al hacerse cobro de parte de sus honorarios con preferencia a los créditos contra la masa que ostentaba la TGSS. Correlativamente y en aplicación estricta de las reglas de la carga de la prueba, la AC debió desplegar una actividad probatoria que permitiese acreditar la extemporaneidad de la pretensión de la TGSS, sobre la base de la información que fue facilitando al Juzgado en los informes trimestrales elaborados durante la liquidación concursal y que, por imperativo del artículo 152.1 LC , deben incorporar el detalle y cuantificación de los créditos contra la masa devengados y pendientes de pago, con indicación de sus vencimientos la AC. Sin embargo, la AC se ha limitado a sostener erróneamente que el crédito contra la masa del que es titular es de vencimiento anterior a los créditos de la TGSS y nada ha probado en cuanto a la información que pudo facilitar durante el concurso para que este acreedor pudiese acudir, en su caso, a un incidente de reconocimiento y pago de créditos contra la masa ( artículo 84.4 LC ), si entendía que se estaba produciendo una indebida postergación.

Con estos elementos, la oposición a la rendición de cuentas final que ha formulado la TGSS se encuentra plenamente justificada, ya que se ha producido la indebida postergación de sus derechos de crédito, por infracción de la regla de vencimiento del artículo 84.3 LC .

Ahora bien, atendidas las fechas de vencimiento de los honorarios de la AC, tal y como se indica en el Auto de 29 de agosto de 2012 y la fijación definitiva de honorarios que se estableció en el Auto de 26 de noviembre de 2012, han de efectuarse las siguientes puntualizaciones:

Según se indica, la AC ha cobrado 15.400 euros de sus honorarios de la fase común. En el Auto de retribución provisional se fijaron estos honorarios en la cantidad de 22.236 euros, impuestos aparte. El 50 % de esta suma asciende a 11.118 euros, impuestos aparte. Los créditos contra la masa de la TGSS correspondientes a las mensualidades de junio a septiembre de 2012, según la certificación de deuda aportada con la oposición a la rendición, ascienden a la suma total de 4.624Ž7 euros; estos créditos de la TGSS son todos ellos de vencimiento anterior a la primera mitad de los honorarios de la AC correspondientes a la fase común, mientras que los créditos contra la masa de la TGSS correspondientes a las cuotas de octubre de 2012 no serían de vencimiento anterior a este primer 50 %, pero sí al segundo 50 % de honorarios de fase común (el Auto de finalización de fase común es de fecha 26 de noviembre de 2012). Dado que la AC cobró un total de 15.400 euros en concepto de honorarios correspondientes a la fase común antepuso su crédito contra la masa -por el primer 50 % de honorarios de esta fase- a los créditos de la TGSS por cuotas de junio a septiembre de 2012; pero dado que la cantidad total cobrada por la AC excedió del 50 % del total de honorarios de la fase común, existió también una indebida postergación del crédito de la TGSS correspondiente a la mensualidad de octubre de 2012, dado que el vencimiento de la segunda mitad de los honorarios de la fase común se produjo en fecha posterior (esto es, el quinto día siguiente a la firmeza del Auto de finalización de la fase común).

Tampoco se comparte el argumento esgrimido por la AC en su escrito de contestación, cuando afirma que la fecha de vencimiento de recargos e intereses no es idéntica a la fecha de vencimiento del principal: el Real Decreto Ley 8/2015, de 30 de octubre, se refiere en sus artículos 30 y 31 , respectivamente, a los recargos e intereses de demora y se dispone que transcurrido el plazo reglamentario establecido para el pago de cuotas a la Seguridad Social se devengarán los recargos que se indican en el precepto y previsiones análogas se contemplan para los intereses de demora que serán exigibles transcurridos quince días desde la notificación de la providencia de apremio o comunicación del procedimiento de deducción. Por otra parte, nada acredita la AC en cuanto a la impugnación en vía administrativa o contencioso-administrativa de la certificación emitida por la TGSS ( artículo 86.2, in fine, LC , si bien referida a los créditos concursales y no contra la masa), por lo que surte plenos efectos jurídicos en el presente proceso. La STS de 15 de marzo de 2017 (RJ 2017/872), si bien referida a los créditos por recargos por el incumplimiento de deudas tributarias anteriores a la declaración de concurso, señala que 'la impugnación de la lista de acreedores no es la vía adecuada para combatir la procedencia o cuantía de los recargos de apremio referidos a deudas tributarias anteriores a la declaración de concurso, sino que los mismos deben ser atacados, por el deudor o por la administración concursal, mediante los recursos administrativos y judiciales (contencioso- administrativos) previstos en su legislación específica (Ley General Tributaria, Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994, 1825). De no ser así, la administración concursal, tiene que reconocer los créditos administrativos en los términos contenidos en la correspondiente certificación de tal carácter, según impone el citado art. 86.2 LC ; salvo que se trate de conceptos o partidas que, conforme a la propia Ley Concursal, no sean reconocibles como créditos en el concurso. Así lo han declarado también las sentencias del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción 4/2013, de 4 de abril, y 2/2014, de 31 de marzo. (RJ 2015, 1240)'.

Por tanto, la totalidad de los honorarios de la AC correspondientes a la fase común se han abonado indebidamente con preferencia a los créditos contra la masa de la TGSS.

CUARTO.- CONSECUENCIAS DE LA DESAPROBACIÓN DE LA RENDICIÓN DE CUENTAS

Si la aprobación de la rendición de cuentas se convierte en automática ante la inexistencia de oposición, de tal manera que el juez del concurso no puede asumir facultades inquisitivas que impliquen una desaprobación de la rendición cuyo contenido ha devenido indiscutido, la siguiente de las cuestiones que debe ser objeto de análisis es la referida a su eventual desaprobación: en concreto, se trata de determinar cuáles son las implicaciones que conlleva la desaprobación en cuanto a la posible reordenación de los pagos ya realizados por parte de la Administración Concursal.

En torno a esta cuestión se han generado en nuestros Juzgados y Tribunales dos corrientes perfectamente diferenciadas. La primera de ellas defiende que la desaprobación de las cuentas debe conllevar la reordenación de los pagos y formular una nueva rendición de cuentas. Esta tesis es la sostenida por la SAP de Vizcaya, de 6 de 23 de julio de 2010 , [AC 2010/1644], que acuerda -como consecuencia de la desaprobación- que se proceda por la Administración Concursal a la reordenación de las cuentas en el aspecto que fue objeto de impugnación, al tiempo que entiende procedente que se ejerciten las acciones necesarias para reintegrar a la masa los créditos abonados indebidamente al objeto de satisfacer el crédito de vencimiento anterior de la Tesorería de la Seguridad Social; en el Fallo estimatorio del recurso de apelación se acuerda la condena del administrador concursal a 'la realización de las actuaciones necesarias ante los acreedores a quienes abonó indebidamente su crédito para satisfacer el crédito contra la masa que ostenta la Tesorería de la Seguridad Social'.

La misma postura mantiene la SAP de Valencia de nº 927/2016, de 8 de noviembre , [AC 2016/2335], así como la SAP de Zaragoza, de 13 de febrero de 2012 [AC 2012/672 ], que condena a la reordenación de los pagos y deja imprejuzgada la acción de responsabilidad contra el administrador concursal. Por su parte, la SAP de Jaén, de 24 de julio de 2012 , [JUR 2013/141260], se pronunciaba en sentido favorable a la posible reordenación de las cuentas como consecuencia de su desaprobación y para ello acudía a los siguientes razonamientos:

'...si no pudieran ventilarse cuestiones como la suscitada, en la que constatamos que no se exige responsabilidad al administrador, sino simplemente que no se aprueben las cuentas y se rehaga el pago que denuncia se ha hecho sin la prelación de la fecha del vencimiento que establece la propia ley, no se establecería ni la posibilidad de oposición ni aún su resolución mediante el incidente correspondiente.

Este criterio es el seguido al menos por las AAPP de Valencia de 5 de marzo de 2007 , de Vizcaya en las sentencias de 6 de noviembre de 2009 y 23 de julio de 2010 , y de Zaragoza de 13 de febrero de 2012 '.

En términos análogos se pronuncia la SAP de Badajoz, de 20 octubre de 2014 [JUR 2015, 2000], cuando manifiesta 'al ser materia de orden público, debemos indicar que el artículo 181 LC , al regular la rendición de cuentas, permite la oposición razonada a la aprobación de las mismas, con lo cual, por pura lógica, de prosperar la impugnación, las cuentas han de ser modificadas. No podrán revisarse la calificación de los créditos o aquellas otras cuestiones ya zanjadas a lo largo del concurso, pero sí, por supuesto, la corrección de los pagos, incluida la indebida alteración del orden de los mismos. De ahí que la demanda de la 'Tesorería General de la Seguridad Social' sí tenga cabida dentro del trámite del citado artículo 181. Y es que la parte actora se ha limitado a discrepar del orden con que la Administración Concursal ha dispuesto los pagos, lo que entra de lleno en el objeto del trámite de rendición de cuentas'.

La segunda de las corrientes se decanta por restringir los efectos de la desaprobación de la rendición de cuentas, ya que no será posible acordar la reordenación de los pagos, sin perjuicio de la acción de responsabilidad que pudiera entablarse contra la Administración Concursal en caso de alteración del orden legal de prelación en el pago de los créditos contra la masa. El argumento esgrimido en defensa de esta postura se reconduce al objeto de la rendición, que queda circunscrito a la justificación cumplida por parte de la Administración Concursal de la utilización que se haya hecho de las facultades de administración conferidas e informar del resultado de las operaciones realizadas. Por la profusión y acierto de sus argumentos, cabe citar la SAP de Murcia de 17 de diciembre de 2015 , que afirma 'la consecuencia de no haber respetado en el pago de los créditos contra la masa el orden de prelación establecido en la LC, basado en el criterio del vencimiento ( art. 154 LC antes de la reforma) es la desaprobación de la rendición de cuentas, habiendo descartado el TS en la sentencia citada de 22 de julio de 2015 (RJ 2015, 3289) otros pronunciamientos como la reordenación de los pagos efectuado o la reclamación a terceros a quienes se les abonó indebidamente su crédito para tal reordenación al no estar previstas en el art. 181.4 LC '.

La STS de 22 de julio de 2015 se pronuncia sobre los efectos de la desaprobación de la rendición de cuentas si bien, en lo que atañe a la reordenación de los pagos, el Alto Tribunal recuerda que en la solicitud del escrito de oposición, la actora suplicaba, subsidiariamente, la condena de la AC a 'incluir en la misma [información] relativa a los créditos contra la masa de terceros que los han visto satisfechos...' o 'la ordenación de los pagos efectuados', o 'reclamando a terceros a quienes le les abonó indebidamente su crédito para satisfacer el que ostenta la TGSS'. Tales peticiones subsidiarias no están previstas en el art. 181.4 LC . En todo caso se tratará de actuaciones que deberá llevar a cabo la administración concursal, si procede, en la nueva rendición de cuentas'.

La STS de 22 de julio de 2015 se limita a acordar la desaprobación de la rendición de cuentas de la Administración Concursal y tangencialmente apunta cuál es su criterio en relación al efecto de la desaprobación: la reordenación de los pagos ya realizados o la reclamación a los acreedores a los que la Administración Concursal abonó su crédito de forma indebida no constituyen pronunciamientos propios de la desaprobación de la rendición. Ahora bien, el hecho de que pronunciamientos de esta naturaleza resulten ajenos al pronunciamiento judicial que desapruebe la rendición de cuentas no implica que actuaciones de este tipo hayan de preceder a la nueva rendición que habrá de llevar a cabo la Administración Concursal. Por tanto, incumbirá a la Administración Concursal la tarea de efectuar las reclamaciones que correspondan a aquellos acreedores a los que hubiese hecho pago de sus créditos con postergación de otros que debió atender con carácter preferente y también habrá de llevar a cabo las actuaciones que resulten precisas para acomodar la nueva rendición al pronunciamiento desaprobatorio que se derive de la estimación de la oposición formulada. Todo ello sin obviar que la imposibilidad material de adaptación de la nueva rendición de cuentas al contenido del previo Fallo desaprobatorio -como pudiera ser el derivado de una reclamación fallida contra alguno de los acreedores a los que abonó indebidamente su crédito- no podrá impedir la aprobación de la rendición de cuentas final que se reformule en estas circunstancias, pues siempre resta la vía que la Ley Concursal contempla para la reconstitución de la situación (en realidad, la ordenación correcta de los pagos), como es la acción de responsabilidad que podrá entablarse contra el administrador concursal.

Como conclusión puede señalarse que el pronunciamiento desaprobatorio no habilita ni para proceder a la condena económica de la AC, ni para la reintegración a la masa activa de sumas entregadas a alguno de los acreedores, en contravención del orden de prelación que legalmente debería haber seguido la Administración Concursal. Tampoco se presenta el incidente previsto en el artículo 181 LC como el instrumento idóneo para enjuiciar la actuación de la administración concursal y su eventual responsabilidad y así 'la aprobación o la desaprobación de las cuentas no prejuzga la procedencia o improcedencia de la acción de responsabilidad de los administradores concursales', aunque la desaprobación de las cuentas sí podrá constituir un elemento probatorio a ponderar en el ejercicio de la acción de responsabilidad.

QUINTO.- INHABILITACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

La última de las cuestiones que resta por analizar es la deriva de la previsión contenida en el artículo 181.4 LC , según el cual 'la aprobación o la desaprobación de las cuentas no prejuzga la procedencia o improcedencia de la acción de responsabilidad de los administradores concursales, pero la desaprobación comportará su inhabilitación temporal para ser nombrados en otros concursos durante un período que determinará el juez en la sentencia de desaprobación y que no podrá ser inferior a seis meses ni superior a dos años'.

Las dudas interpretativas suscitadas en torno al precepto se circunscribían a la automaticidad en la imposición de la sanción de inhabilitación en el supuesto de desaprobación de las cuentas: así, a pesar de su dicción literal, un amplio sector de la jurisprudencia menor se había decantado por atender, en la imposición de la inhabilitación, a la adecuada ponderación de las circunstancias concurrentes (en este sentido, SAP de Murcia de 11 de septiembre de 2014 [JUR 2014/286884], posteriormente reiterada por la Sentencia de 25 de junio de 2015 , [JUR 2015, 216682]).

Estas dudas han quedado disipadas tras el dictado de dos Sentencias del Alto Tribunal, de 22 de julio de 2015 y de 6 de abril de 2017 , que se decantan por la aplicación automática de la sanción legal de inhabilitación, si bien en su grado mínimo -seis meses- si no hubiese mediado petición expresa de imposición:

'Conforme al art. 181.4 LC , la desaprobación de las cuentas comporta la inhabilitación temporal del administrador concursal para ser nombrado en otros concursos. Se trata de una sanción legal asociada a la desaprobación de las cuentas, que debe aplicarse aunque no se haya solicitado. Eso sí, en estos casos, el período de inhabilitación será el mínimo legal, seis meses'.

Ahora bien, la propia STS de 6 de abril de 2017 introduce un elemento que indirectamente permitirá modular la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal sobre la automaticidad de esta sanción: la Sentencia anticipa que 'no cualquier irregularidad que pueda aflorar con la impugnación de la rendición de cuentas debe justificar la denegación de su aprobación, sino aquellas que por su entidad resulten relevantes'.

En el presente supuesto, atendidas las deficiencias informativas en que incurrió la primera rendición de cuentas de la AC, que han permitido constatar la indebida postergación de los créditos contra la masa de la TGSS, procede imponer la sanción de inhabilitación, si bien en su grado mínimo de seis meses.

SEXTO.- Al tenor de lo expuesto, de conformidad con el artículo 394.1 LEC , procede imponer las costas a la parte demandada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMO la demanda incidental promovida por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y asistida por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, contra la concursada y la administración concursal de la entidad concursada, al haber incurrido en una alteración en el orden legal de prelación en el pago de los créditos contra la masa.

En consecuencia, DISPONGO que:

La AC habrá de proceder, en plazo de TREINTA DÍAS, a la formulación de una nueva rendición de cuentas final, cuyo contenido habrá de acomodarse a lo establecido en la Fundamentación Jurídica de la presente resolución.

Formulada la nueva rendición de cuentas en estos términos, de la misma se dará traslado nuevamente al deudor y a los acreedores conforme a lo dispuesto en el art. 181.2 de la LC .

Se acuerda la inhabilitación de la Administradora Concursal de BETOGAL HORMIGONES S.L., Esperanza , por un período de seis meses para ser designada como Administradora Concursal en nuevos concursos, a contar desde la fecha de la firmeza de la presente resolución.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandada.

Notifíquese esta resolución en la forma legalmente establecida a la sociedad concursada, a la administración concursal y a todas las partes personadas en el procedimiento.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Primera), que deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de veinte días contados a partir de su notificación, con simultánea constitución del depósito de cincuenta euros legalmente exigido.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia lo pronuncio, mando y firmo.

E./