Sentencia CIVIL Nº 62/2017, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Teruel, Sección 1, Rec 1/2017 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1

TERUEL

SENTENCIA: 00062/2017

PLAZA SAN JUAN Nº 6

Teléfono: 978647504

978647536

M68330

N.I.G.: 44216 41 1 2014 0000990

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000001 /2017

Procedimiento origen: SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000254 /2014

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE, DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. ADMINISTRADOR CONCURSAL, MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL , Saturnino

Procurador/a Sr/a. JUANA MARIA GALVEZ ALMAZAN, , ASUNCION LORENTE BAILO

Abogado/a Sr/a. , MINISTERIO FISCAL ,

DEMANDADO, DEMANDADO D/ña. Juan Manuel , Bartolomé

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA nº 62/2017

Teruel, a 22 de junio de 2017.

Visto por D. Juan José Cortés Hidalgo, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil de Teruel, el presente incidente concursal de calificación y en el que ha sido parte demandante la Administración Concursal y parte demandada la mercantil TOZAL SIGLO XXI, SL, representada por la Procuradora Sra. Asunción Lorente Bailo y defendida por la Letrada Sra. Solanas Marcellán y como personas afectadas por la calificación culpable D. Juan Manuel , D. Bartolomé y D. Saturnino , todos ellos representados por la Procuradora Sra. Lorente Bailo y defendidos por la Letrada Sra. Solanas Marcellán. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero:Por auto de fecha 24 de junio de 2014 se declaró el concurso voluntario de la mercantil TOZAL SIGLO XXI, SL y por auto de fecha 18 de marzo de 2016 se aprobaba el plan de liquidación, acordándose la formación de la sección sexta de calificación.

Segundo:En escrito de fecha 3 de marzo de 2017, por la AC se interesó la declaración de culpabilidad del concurso. De dicho informe se dio traslado al Ministerio Fiscal, que en escrito de fecha 30 de marzo de 2017, consideró el concurso como culpable.

Tercero:Por escritos de fecha 27 de abril de 2017 y 22 de mayo de 2017, , por la representación de TOZAL SIGLO XXI, SL, D. Juan Manuel y D. Bartolomé por un lado y D. Saturnino , por otro, se presentaron sendas demandas de oposición a la calificación como culpable del concurso.

Cuarto:Se dio trámite a dichas demandas, emplazando al resto de partes personadas en la sección para que contestaran.

En escrito registrado en fecha 25 de mayo de 2017 se contestó por la AC.

En escrito de fecha 5 de junio de 2017 se contestó por el Ministerio Fiscal.

Tras las vicisitudes que obran en autos, se señaló finalmente para la celebración de la vista el día 22 de junio de 2017, a las 11:30 horas de su mañana. Comparecieron la defensa y representaciones de las partes. Por la AC y el Ministerio Fiscal se afirmaron y ratificaron en sus respectivos escritos. Igualmente por la defensa de la concursada y de D. Juan Manuel , D. Bartolomé y D. Saturnino . Se practicó la prueba propuesta y admitida, consistente en el interrogatorio de D. Bartolomé , de la testifical del Sr. Leon y de la pericial del Sr. Santos y tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos para resolver.

Fundamentos

Primero:Antes de entrar en materia, se entiende adecuado recordar que dicen los artículos 164 y 165 LC que concentran la regulación para determinar si un concurso ha de ser declarado culpable. Establece el art. 164 LC que '1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2

2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

3. Del contenido de la sentencia de calificación del concurso como culpable se dará conocimiento al registro público mencionado en el art. 198.'

Por su parte el art. 165 LC dice que'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

2. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando los socios o administradores se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y ello hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta o de un acuerdo extrajudicial de pagos. A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis.4. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos.

En todo caso, para que la negativa a su aprobación determine la culpabilidad del concurso, el acuerdo propuesto deberá reconocer en favor de los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos. No obstante, el acuerdo propuesto podrá excluir el derecho de adquisición preferente en las transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier entidad, que tenga por objeto la tenencia y administración de participaciones en el capital de otras entidades con tal de que sea de su grupo o que esté participada por el acreedor. En cualquier caso, se entenderá por enajenación la realizada en favor de un tercero por el propio acreedor o por las sociedades o entidades a que se refiere el inciso anterior.'.

En este sentido no debe confundirse el fundamento de ambos preceptos: El art. 164.1 recoge 'la causa' que llevará a la calificación del concurso como culpable, y es cuando el deudor hubiera incurrido en dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia. Como complemento de esa causa, se añade en el punto 2, supuestos en los que se entiende que el concurso ha de ser calificado como culpable, con la cuestión de si la mención 'En todo caso' debe llevarnos a concluir que estamos ante una presunción iuris et de iure, de manera que acreditado cualquiera de los supuestos contenidos en el art. 164.2 LC , el legislador ha querido que ya directamente y sin más se entienda que concurre la causa ( art.164.1 LC ) para declarar culpable el concurso. Digamos por tanto que el art. 164 recoge las causas que nos llevan a declarar como culpable un concurso. Por su parte el art. 165 lo que recoge son supuestos en que se entiende (presunción iuris tantum) que el deudor ha actuado con dolo o culpa grave, lo que nos llevara de manera indirecta a entender que concurre el presupuesto del art. 164.1 LC , y por tanto con una inversión de la carga de la prueba, pudiendo la parte afectada por la calificación acreditar que finalmente no concurre.

En el caso que nos ocupa, la AC fundamenta su informe razonado de calificación culpable en la 'COMISIÓN DE IRREGULARIDAD RELEVANTE PARA LA COMPRENSIÓN DE LA SITUACIÓN PATRIMONIAL FINANCIERA'. Dicha causa de culpabilidad se recoge en el art. 164.2.1º LC , y tal y como hemos expuesto, la existencia de la misma supondría necesariamente la declaración de culpabilidad del concurso.

Pues bien, debemos apuntar ya ab initio que tal irregularidad relevante no ha concurrido, y me explico. Ciertamente en el acto del juicio nos hemos quedado todos un poco perplejos en la explicación del Sr. Bartolomé de los documentos sobre la base de los cuales la AC, en una lectura e interpretación coherente con su sentido literal, pudiera llevar a considerar que la contabilidad no reflejaba adecuadamente la realidad. Así se ha explicado -no es fácil de entender- que los contratos de mediación de fecha 10 de abril de 2006 están vinculados con los contratos de préstamo de fecha 1 de noviembre de 2006, ambos firmados con D. Basilio y Dña. Valentina . Así se explica que la intención real de los contratantes, al firmar los contratos de préstamo de fecha 1 de noviembre de 2006 era en realidad dejar una constancia documental de haber abonado al Sr. Basilio y Sra. Valentina sus trabajos como mediadores en virtud de los contratos de fecha 10 de abril de 2016 ante la negativa de éstos de facturar tales servicios.

Si bien es cierto que es una manera rocambolesca de 'sustituir' unas facturas, debemos trascender de esa formalidad, para ir a la esencia de las cosas; y la esencia es que, en la práctica, no se ha producido una irregularidad 'relevante' que pudiera llevar, fundamentalmente a los acreedores, a no poder comprender la situación patrimonial o financiera de la mercantil concursada, por cuanto que como bien ha explicado el perito Sr. Santos , la consecuencia práctica de lo documentado con lo acaecido realmente es nula. Si se hubiera contabilizado el pago en su momento habría un apunte negativo en la contabilidad de la empresa por el mismo importe (120.000 euros) que el préstamo 'convertido' en donación y por tanto desaparecido del activo de la empresa. Así pues, la situación patrimonial de la empresa, de una forma u otra, sería exactamente la misma, no se alteraría. Evidentemente la contabilidad debe ser reflejo de la 'realidad' no de la 'realidad simulada', pero no es menos cierto que a efectos de su 'relevancia' para la comprensión de la situación patrimonial, la maniobra carece de trascendencia, y ello desde el análisis que ahora se aborda. Desde luego que esa distorsión de la realidad podría haber llevado en su momento al ejercicio de acciones de nulidad, rescisorias, etc, pero ello sería en otras esferas distintas a las que ahora nos ocupan, pues el análisis que ahora debemos hacer, con base en el informe razonado de la AC, es si la irregularidad contable resulta relevante; y a este respecto volvemos a señalar que la situación de la empresa al momento de la presentación de la solicitud del concurso sería exactamente la misma.

Evidentemente, ese pago documentado como préstamo, transcurrido el plazo de la estipulación octava de sendos contratos, desaparece del activo cuando deviene en 'donación'. Ciertamente la figura contractual de préstamo convertible en donación no la he visto en todos mis años de carrera, ni tan siquiera en el ámbito familiar donde pudiera tener más sentido, pero ello no es óbice a que, como defiende el perito, se tenga que reflejar conforme a tal documento; y yendo al fondo y a la esencia de las cosas, porque trascendiendo a las meras formas, el patrimonio de la concursada no quedaría alterado de haber realizado los apuntes contables conforme a la realidad y no a la apariencia de realidad creada artificialmente.

En cuanto a los supuestos intereses debidos por el Sr. Basilio y la Sra. Valentina y que se consignaron como activo en la solicitud de concurso, por un importe de 12.102,62 euros respecto de cada préstamo, encuentra su sentido ciertamente más en lo manifestado por el Sr. Leon de que deviene impuesto como consecuencia de una inspección de la AEAT, que de la explicación que nos da el Sr. Bartolomé como remanente para hacer pago del impuesto de donaciones. Sea como fuere, sea uno u otro el caso, lo cierto es que hablamos de una cantidad que no puede ser considerada, en atención al monto del pasivo del concurso, como relevante, adjetivo cuya concurrencia exige el art. 164.21º LC y que cualifica la irregularidad para que adquiera trascendencia jurídica en torno a la declaración de concurso.

Así pues, y por todo lo expuesto, la consecuencia debe ser que el concurso debe ser DECLARADO COMO FORTUITO.

Segundo: Consecuencia de la declaración como fortuito del concurso, no procede declaración alguna sobre los pronunciamientos contenidos en el art. 172.2 LC , esto es, personas afectadas por la calificación y/o cómplices, la inhabilitación de las mismas, la pérdida de derechos, la eventual indemnización de daños y perjuicios, y finalmente tampoco cabe pronunciamiento alguno sobre la pretensión de condena de D. Juan Manuel , D. Bartolomé y D. Saturnino , a la cobertura del déficit concursal por importe de 120.000 euros.

Tercero:En cuanto a las costas procesales, y atendiendo a la remisión que efectúa el art. 194.4 LC al juicio verbal de la LEC, (recuérdese que el art. 171.1 LC prevé la tramitación de la oposición a la calificación a través del incidente concursal) habrá de estarse a lo dicho en el art. 394 LEC , y en este caso no puede por más que entenderse razonable el informe razonado de calificación efectuado por la AC. Que la AC llegara a la conclusión de que es aplicable la previsión del art. 164.2.1º y por tanto la necesidad de su declaración culpable no es sino consecuencia de la surrealista forma de actuar de los administradores de la concursada de justificar documentalmente el pago de unos honorarios a los mediadores. Los documentos utilizados para encubrir la realidad llevaron a la AC a una conclusión lógica y es que la contabilidad no reflejaba esa realidad, más allá de haberse planteado la posibilidad de ejercicio de acciones rescisorias que no estaban amparadas por el plazo sospechoso o haber ejercitado acciones de nulidad.

Sea como fuere, entiendo que la propia concursada con su forma de proceder, dio campo a la AC para que se planteara la calificación culpable, por lo que entiendo que las costas, en aplicación del art. 394.1 LEC no pueden imponerse a la AC.

Por todo lo expuesto.

Fallo

Primero:Que DESESTIMANDO la solicitud de calificación del concurso de la sociedad TOZAL XXI, SL, DEBO DECLARAR Y DECLARO FORTUITO el concurso.

Segundo:Conforme a lo dispuesto en el art. 164.3 LC , dese conocimiento del contenido de la presente resolución al Registro Público Concursal al que se refiere el art. 198 LC .

Tercero:En cuanto a las costas, no procede su imposición.

Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación que podrá interponerse en el plazo y forma establecidos legalmente.

Por esta mi Sentencia la pronuncio, mando y firmo D. Juan José Cortés Hidalgo, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil de Teruel

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Juez que la suscribe, en el día de su fecha, estando yo presente como secretario y celebrando Audiencia Pública. Doy fe.