Sentencia CIVIL Nº 62/2018, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 401/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00062/2018
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 62/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSIMOS SRES.
PRESIDENTE
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS
DON JESÚS GARCÍA GARCÍA
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de Ávila, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de GUARDA Y
CUSTODIA Nº 457/2016, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ÁVILA, RECURSO
DE APELACIÓN Nº 401/2017, entre partes, de una como recurrente Dª. Celestina , representada por la
Procuradora Dª. MARÍA LUCÍA PLAZA CORTÁZAR, dirigida por la Letrada Dª. BERTA ARAUJO BELAYOS, y
de otra como recurrido D. Leovigildo , representado por la Procuradora Dª. MARÍA CANDELAS GONZÁLEZ
BERMEJO y defendido por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO MUÑOZ BRIZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 12 de junio de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Debo ACORDAR y ACUERDO las siguientes medidas definitivas: 1.- La guarda y custodia del hijo menor será compartida entre ambos progenitores que se desarrollará de la siguiente forma: El menor estará de lunes a viernes conviviendo con la madre en el domicilio de ésta, y de sábado a domingo lo hará en compañía de su padre, en el domicilio de éste. Siendo igualmente compartida la patria potestad.

2.- En cuanto al régimen de vacaciones estivales el menor disfrutará la mitad de las vacaciones con cada progenitor, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, correspondiéndole a falta de otro acuerdo distinto, elegir al padre los años impares y a la madre los años pares.

3.- Cada progenitor abonará los gastos que se produzcan en la vida ordinaria del menor durante el periodo que pasen con él, y respecto a los gastos de educación, clases extraescolares así como todos los demás gastos de carácter extraordinario que se produzcan serán abonados al 50%.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente sentencia en forma legal a las partes y al Ministerio Fiscal'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución se interpuso por la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de Dña. Celestina se impugna la sentencia de instancia invocando, en primer lugar, error en la valoración de la prueba en lo que respecta a la adopción del régimen de custodia compartida, entendiendo que no concurren los requisitos que los tribunales de justicia y la jurisprudencia vienen estableciendo para la concesión de la misma; y en segundo lugar, y subsidiariamente, solicita que se establezca una pensión de alimentos a cargo del progenitor, en la cuantía de 150;Euros mensuales, dado que en función del sistema de guarda establecido (lunes a viernes con la recurrente y sábados y domingos con el progenitor paterno) el hijo común pasará más días de estancia con la recurrente, generando unos mayores gastos.



SEGUNDO.- Comenzando por el estudio del primero de los motivos de apelación, señalar que el recurso debe ser desestimado. En efecto, tal y como ha sentado esta misma Audiencia Provincial, entre otras en la Stc de 28 de Junio 2.016, Rollo de Apelación 674/2.015, la reciente STS de 3 de Junio de 2.016 indica: ' Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 : ««La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

»Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 )».

»Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

»Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

»El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara»».



TERCERO.- A la vista de la referida doctrina jurisprudencial hemos de desestimar el recurso, al no constar ninguna circunstancia que desaconseje el sistema de guarda adoptado en la sentencia de instancia porque, no conviene olvidar, que la ahora recurrente permaneció voluntariamente en situación de rebeldía procesal durante toda la primera instancia, sin realizar alegación ni introduciendo hechos en el procedimiento, por lo que solo se cuenta con la versión ofrecida por el progenitor paterno y el material probatorio aportado por el mismo.



CUARTO.- En relación a la pensión alimenticia el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida ( SSTS 390/2015, del 26 Junio ; 658/2015, de 17 Noviembre y 33/2016, de 4 Febrero ).

Por tanto, lo que se debe indagar es existen circunstancias que justifiquen el establecimiento de la referida pensión de alimentos a favor del hijo común.

Lo cierto es que el menor permanecerá 5 de los 7 días de la semana en compañía de la madre, lo que tiene relevancia en cuanto a los alimentos.

Así se lo ha venido reconociendo al Tribunal Supremo, cuya sentencia 197/2008, de 3 octubre afirma: 'Si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hacía preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna, lo que no se hizo'.

En lo que aquí interesa supone que el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida no basta para suprimir o reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir a capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos.

Por tanto, la mera circunstancia de un régimen de guarda y custodia compartida, no constituye per se que sea relevante y sustancial para eliminar, modificar o suprimir la pensión de alimentos de los hijos. Sería preciso probar el sustrato fáctico ya mencionado, y, como se ha dicho, se echa en falta su acreditación. Es por ello que ha de estarse a la cuantía que como mínimo vital viene estableciéndose jurisprudencialmente, radicada en 150;Euros mensuales, por cuanto conforme a la doctrina de nuestro más Alto Tribunal, sólo se eximirá de pago de la pensión de alimentos a favor de los hijos a aquel progenitor que acredite de forma sustancial la más absoluta carencia de recurso, lo que no ha acontecido en el presente caso, por lo que el recurso se estima parcialmente.



QUINTO.- En materia de costas, dada la especial naturaleza del procedimiento y materia suscitados, de orden público, así como por la estimación parcial del recurso, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Celestina , contra la sentencia de 12 de Junio de 2.017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ávila en los autos de Guarda y Custodia de hijos no matrimoniales 457/2.016, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, estableciendo que en concepto de pensión alimenticia D. Leovigildo abonará a Dña. Celestina la suma de 150 euros mensuales por cada hijo por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes a partir de la fecha de presentación del escrito de recurso de apelación. Dicha suma será actualizada con efectos de primero de Enero de cada año con arreglo al porcentaje de variación experimentado por el Índice general de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, dejando incólumes el resto de los pronunciamientos contenidos en aquella.

Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Contra esta sentencia caben los recursos previstos en la Lec.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.