Sentencia CIVIL Nº 62/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 408/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00062/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 408/2017
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE
D. ALVARO LATORRE LOPEZ
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ
Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT
S E N T E N C I A nº 62/2018
En PALMA DE MALLORCA, a dieciséis de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de Modificación de Medidas
nº 315/2016, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de DIRECCION000 , a los que ha
correspondido el ROLLO nº 408/2017 , en los que aparece como parte actora-apelada, aD. Saturnino ,
representada por el Procurador D. Ricardo Squella Duque de Estrada, asistido del Letrado D. Miguel nercadal
Audí, y como demandada- apelante a Dª. Nieves , representada por la Procuradora Dª. Mª Eulalia Juliá Coca,
asistida del Letrado D. Luis Serena Núñez. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 23 de Diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva dice: ' ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada Saturnino -representado por el procurador de los tribunales, don RICARDO SQUELLA DUQUE DE ESTRADA y asistido del letrado don MIGUEL MERCADAL AUDI-, contra doña Nieves -representada por la procuradora de los tribunales, doña ILUMINADA LORENTE PONS, y asistida de la letrada, doña MARGARITA MERCADAL FEMENÍAS-. En consecuencia, debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de medidas acordadas en la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 de Menorca en los autos seguidos con el n.º DCT 318/2010, con fecha 14/09/2010 en el sentido que sigue : 1. Se mantiene el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, y se atribuye la guarda y custodia exclusiva de la menor Camino al padre, don Saturnino .

2. Se establece un régimen de visitas de la madre, doña Nieves , con la menor abierto y flexible, de modo que sea acordado entre las dos. Para el caso de que no haya entendimiento entre ambas, se establece el siguiente régimen subsidiario: -Un fin de semana cada quince días, desde la salida del colegio, hasta el domingo a las 20.00 horas.

-Y una tarde entre semana, desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas, pudiendo ser fijada libremente entre madre e hija y, a falta de acuerdo, los miércoles.

Dicho régimen subsidiario se aplicará también durante los períodos vacacionales escolares, si bien, para el caso de que la menor tenga previsto alguna salida, viaje o similar durante dichos períodos, se confiere a la madre la posibilidad de recuperar los días de visita que hubiera perdido.

3. Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la menor, Camino y al señor Saturnino , al ser el progenitor a quien se atribuye la guarda y custodia exclusiva de la menor.

4. Se establece una pensión de alimentos con cargo a doña Nieves a favor de la hija menor de 150,00 euros, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

Sin expreso pronunciamiento en costas' .



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandada recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, se dictó auto de fecha 08/11/17, inadmitiendo la documental aportada por la parte demandada-apelante sin necesidad del recibimiento del pleito a prueba, quedando las actuaciones pendientes de votación y fallo cuanto por el turnos establecido les correspondiere.



TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada.


PRIMERO.- En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se estimó íntegramente la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por el Procurador D. Ricardo Squella Duque de Estrada, en nombre y representación de D. Saturnino , contra Dª Nieves y, en su consecuencia, se acordó haber lugar a la modificación de medidas acordadas en la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , en los autos seguidos con el nº 318/2010, con fecha 14 de septiembre de 2010, en el sentido que ha sido transcrito en el primer antecedente de hecho de la presente resolución.



SEGUNDO.- La representación procesal de la parte demandada se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se acordase: I.- La íntegra desestimación de la demanda interpuesta por la actora.

II.- Con carácter subsidiario, que se fijen las siguientes medidas: -Patria potestad compartida.

-Régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas, siendo la menor la que se traslade de la vivienda de un progenitor a la de otro progenitor.

-En cuanto a la vivienda familiar, que la misma quede desafectada al poder vivir cada progenitor en una vivienda alquilada o en la de sus parejas y en caso de atribuirse la ex vivienda conyugal a la menor y a un progenitor, que sea la menor la que se traslade semanalmente de una vivienda a otra.

-En cuanto a la los alimentos, cada uno asumirá los que se generen mientras tengan a la hija común en su compañía, siendo los gastos extraordinarios por mitad.

III.- Subsidiariamente a la anterior, en caso de que se mantenga la guarda y custodia exclusiva a favor del padre y se conceda el uso de la vivienda a la hija y al progenitor custodio, que se fijen las siguientes medidas: -Régimen de visitas a favor de doña Nieves de - las semanas en que no le corresponda tener a su hija los fines de semana - martes y jueves desde la salida del centro escolar hasta el día siguiente en que reintegrará a la menor en la escuela; y la siguiente semana los martes y jueves de la salida del colegio a las 20:00 horas y fines de semana desde el viernes a la salida del colegio al domingo a las 20:00 horas, y así alternativamente.

-Régimen de vacaciones: se repartirán por mitad las vacaciones de Navidad, Semana Santa y vacaciones de verano.

-Pensión de alimentos a abonar por la señora Nieves de 150 € mensuales, que deberá ser compensada con las cantidades debidas por el actor a mi mandante en los procedimientos de ejecución abiertos hasta su efectiva liquidación, y gastos extraordinarios a medias o reducida conforme se expone en el siguiente pedimento.

- Que siendo que la actual pareja del señor Camino reside en la vivienda familiar, tal y como consta al minuto 56:55 de la grabación de la vista, y siendo que dicha vivienda es copropiedad de mi mandante y el actor, se acuerde: 1.- La venta de la vivienda, al ser inadmisible que un tercero se beneficie de ella y estar la misma en proceso de liquidación.

2.- Con carácter subsidiario, que se establezca el derecho a cobrar un alquiler o compensación económica por el uso que se hace por tercera persona de la vivienda de mi mandante, solicitando que se condene al señor Saturnino al pago, a la señora Nieves , de 200 € por la utilización, con el consentimiento del actor, de la vivienda familiar por parte de una tercera persona, en este caso la señora Camino , pareja del actor.

3.- Con carácter subsidiario a la anterior, que se establezca la reducción de la pensión de alimentos a pagar por mi mandante, fijándose en 25 €, por el beneficio que dicha ocupación le comporta al actor.



TERCERO.- En la primera alegación o motivo del recurso se alega que en la sentencia de instancia se ha incurrido en error en la valoración de la prueba en la cuestión referida al régimen de guarda y custodio.



CUARTO.- En la sentencia de instancia y sobre el referido extremo se razona lo siguiente: Para una adecuada resolución de la controversia, es preciso tener en cuenta toda una serie de circunstancias, relativas a las relaciones entre ambos progenitores, y de éstos con su hija menor, que se han puesto de manifiesto en la fase probatoria, sin que, en realidad, haya existido discrepancia al respecto entre los litigantes. Tales circunstancias se concretan en: 1ª. La particular mala relación entre los ex cónyuges.

Los conflictos y tensiones entre la ex pareja son patentes. Así lo ha evidenciado la prueba practicada, no sólo por la documental relativa al procedimiento sobre violencia de género que ha determinado la competencia objetiva de este juzgado, sino muy especialmente por las declaraciones de ambas partes durante sus respectivos interrogatorios en la vista oral.

2ª. Los problemas entre las partes se han visto acrecentados desde el auto de medidas provisionales.

La prueba practicada ha revelado que la experiencia de la custodia compartida ha sido un completo fracaso. La menor tan sólo ha convivido con su madre los primeros quince días que a ésta le correspondían según el reparto efectuado en el auto de medidas cautelares. Y no sólo ha habido problemas en lo relativo a la custodia de la menor, sino también en el uso y disfrute de la vivienda familiar, incluido el mobiliario de la vivienda.

3ª. La mala relación actual de la menor con su madre.

Tanto las partes como la menor han hecho referencia a los importantes problemas de convivencia que existen en la actualidad entre Camino y su madre y que han frustrado el régimen de guarda y custodia compartida establecido en las medidas provisionales. No sólo la menor ha relatado los conflictos y discusiones que ha tenido con su madre, sino que también lo han hecho la propia señora Nieves y su actual pareja.

En atención a estas circunstancias, la exploración de la menor, Camino , ha resultado decisiva para resolver sobre la modificación del régimen de guarda y custodia que se plantea. La menor ha manifestado que, actualmente, vive con su padre en el domicilio familiar y que es su deseo el de continuar haciéndolo, debido a los importantes problemas en la relación con su madre.

De entrada, no puede pasarse por alto que la menor cuenta ahora con dieciséis años, edad que presupone un notable grado de madurez que, de hecho, ha podido ser comprobado durante su exploración antes de la vista oral.

Ciertamente, la voluntad de la menor ha de ser tenida en cuenta. Pero es que, además, resulta que, dadas las circunstancias de conflicto permanente en las que actualmente se encuentran, no solo los dos progenitores, sino también madre e hija, resulta que, en estos momentos, la voluntad de la menor se presenta como la opción más razonable y adecuada, en aras a procurar a la menor una situación de tranquilidad y estabilidad que, desde luego, necesita para su normal desarrollo.



QUINTO.- Esta Sala considera en contra de lo que pretende la parte apelante en su recurso, que la Juez 'a quo' ha valorado de forma totalmente correcta el resultado de la prueba practicada en el procedimiento y que para adoptar su decisión ha hecho prevalecer el interés superior de la menor sobre cualquier otro interés legítimo.

Tal y conforme ha resuelto el Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia de fecha 11 de febrero de 2016 , el criterio del menor no predetermina la resolución judicial pero tiene especial relevancia.

Y especial relevancia debe tener el criterio de la menor en el supuesto que ahora nos ocupa, habida cuenta la edad de la misma (conforme se indica en la sentencia de instancia en el momento de su exploración contaba con 16 años de edad) y teniendo en cuenta además que la voluntad de dicha menor no ha quedado desmerecida por el resto de las pruebas que obran en autos, cuyo resultado, conforme hemos indicado antes, son expuestos y valorados correctamente por la Juez 'a quo' en la sentencia de instancia; pues de las mismas no resulta en manera alguna acreditado que existan motivos espurios en la voluntad expresada por la menor, ni tampoco que la menor se encuentre presionada o condicionada por su padre.

Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación en cuanto a su petición principal (I) y a la subsidiaria del apartado II y confirmar lo resuelto en la sentencia de instancia en lo referente a la atribución al padre de la guarda y custodia de la menor.



SEXTO.- En el apartado III del suplico del recurso y para el supuesto de que se mantenga la guarda y custodia a favor del padre, la parte apelante combate el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia e interesa que se fije el régimen de visitas que hemos indicado en el Fundamento de Derecho segundo de la presente resolución.

También interesa que se establezca como cuantía de la pensión alimenticia la cantidad de 150 € mensuales que deberá ser compensada con las cantidades debidas por el actor a la ahora apelante.

Y, por último, que siendo que la actual pareja del Sr. Saturnino reside en la vivienda familiar, y que dicha vivienda es copropiedad de ambos litigantes se acuerde: 1. La venta de la vivienda.

2. Con carácter subsidiario, que se establezca el derecho a cobrar un alquiler o compensación económica.

3. Con carácter subsidiario a la anterior, que se establezca la reducción de la pensión alimenticia, fijándose en 25 € mensuales.

SEPTIMO.- Esta Sala considera que ninguna de las referidas alegaciones o motivos del recurso de apelación deben prosperar. Y ello habida cuenta las razones siguientes: Por cuanto atendiendo a la edad de la menor, ahora ya cuenta con 17 años de edad, consideramos que el régimen abierto y flexible acordado en la sentencia de instancia, sin perjuicio del régimen subsidiario que también se establece en la misma, es conforme a derecho.

Por lo que se refiere a la pretendida compensación de la pensión alimenticia que se interesa en el recurso tampoco puede prosperar. Ya que conforme lo establecido en los artículos 151 y 1200, párrafo segundo, del Código civil la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos menores no es susceptible de compensación.

Por, último y por lo que se refiere a la vivienda que constituyó el domicilio familiar, conforme lo dispuesto en el artículo 96, párrafo primero, del Código civil la atribución del uso y disfrute de la misma y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a la hija y al padre, en cuya compañía queda aquélla, según se dispone correctamente en la sentencia de instancia.

Sin que, por lo tanto, proceda acordar la venta interesada por la parte apelante como tampoco ninguna de los otros extremos interesados con carácter subsidiario en el recurso.

OCTAVO.- Por último indicar que lo que plantea la parte apelada con carácter previo en su escrito de oposición al recurso de apelación, no es admisible, teniendo en cuenta lo establecido en los apartados 8 . Y 9. del art. 267 de la LOPJ .

NOVENO.- Habida cuenta la especial naturaleza de la materia objeto del recurso, no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, a pesar de desestimarse el mismo.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Begoña Jusué Hernández, en nombre y representación de Dª Nieves , contra la sentencia de fecha 23 diciembre de 2016, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 , en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus extremos; sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.