Sentencia CIVIL Nº 62/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 11/2017 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 11/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 305/2015
Parte recurrente/Solicitante: Carmelo
Procurador/a: Miquel Puig Serra Santacana
Abogado/a: Fernando Ramos Sánchez De Movellán
Parte recurrida: Clemencia
Procurador/a: Ivo Ranera Cahis
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 62/2018
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Maria Sanahuja Buenaventura
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 19 de enero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 6 de febrero de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 305/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aMiquel Puig Serra Santacana, en nombre y representación de Carmelo contra Sentencia - 20/06/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ivo Ranera Cahis, en nombre y representación de Clemencia .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Carmelo , con NIF NUM000 , representado por el Procurador Miquel Puig-Serra Santacana y defendido por el Letrado Fernando Ramos Sánchez de Movellán , contra Dña. Clemencia , con NIF NUM001 , representado por el Procurador Ivo Ranera Cahís y defendido por la Letrada Susana Ferrer Delgadillo , debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.

Se imponen las costas a la parte actora con expresa declaración de temeridad por su parte.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Magistrado Jose Antonio Ballester Llopis.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 17/01/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los de la presente.



SEGUNDO. - Mediante la presente litis D. Carmelo interesa la división del edificio sito en Barcelona C/ DIRECCION000 Nº/ NUM002 y NUM003 , frente a DÑA Clemencia . Por la resolución de primer grado se desestima la demanda. Frente a semejante pronunciamiento se alza el demandante que 1)interesa la nulidad de las actuaciones por defectos procesales y 2)sostiene que la división extrajudicial previa a la interposición de la demanda no es válida.



TERCERO.- La nulidad de actuaciones regulada por el artº 238.3 de la L.O.P.J exige, para que ésta se produzca, el que exista un quebrantamiento de las formas esenciales del procedimiento que cause efectiva indefensión a quién la alega. Obviamente esa indefensión no se produce cuando la misma es motivada por una actuación directa de quién la alega, porque una cosa es la indefensión formal, y otra la indefensión material y efectiva, sólo siendo esta última la que posee relevancia constitucional y es merecedora de protección jurisdiccional... La indefensión de la que habla el artº 24.1 de la C.E , que es a la que se remite el mencionado artº 238.1 de la L.O.P.J , ha de ser siempre imputable al tribunal que tiene la obligación de dar satisfacción y tutela a los derechos que están en juego en un litigio, pero nunca a la que nace de la propia persona afectada.

Por tanto, sólo se ampara constitucionalmente en esa indefensión cuando a quien la alega se le ha impedido por causa a él no imputable poder en el proceso judicial hacer valer sus derechos o intereses legítimos ( S.T.S 961/2005 de 29 de noviembre ). En efecto, señala la sentencia de 4 de noviembre de 2004 , que el T.C define la indefensión constitucional relevante como 'la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, siempre que la actuación judicial produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (SST.C 52/1999 de 12 de abril; 237/2001 de 18 de diciembre ; 2/2002 de 14 de enero ). La sentencia del T.C. 86/1997 de 22 de abril dice que 'siempre que se trata de enjuiciar una posible indefensión contraria al artº 24.1 de la C.E , no basta y así lo hemos declarado repetidamente (por todas Sentencia del T.C 105/1995 ), con que se haya producido la transgresión de una norma procesal... sino que es necesaria la concurrencia de otros requisitos. En primer lugar la indefensión ha de ser material y no meramente formal, lo que implica que ese defecto formal haya supuesto un perjuicio real y efectivo en sus posibilidades de defensa... Pero además, en segundo lugar, es necesario que la indefensión producida no sea imputable a la propia voluntad o falta de diligencia del demandado ( S.T.S 1304/2006 de 15 de diciembre y en el mismo sentido la S.T.S 1263/2004 de 23 de diciembre ).Para plantear cuestiones procesales en el recurso de apelación es preciso acreditar que la infracción se denunció oportunamente ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y no acontece así cuando no se formula recurso, ni tan siquiera protesta, contra la resolución adoptada en la instancia denegando las cuestiones procesales que se plantean en el recurso de apelación.



CUARTO.- En el supuesto enjuiciado, la apelante sostiene que la sentencia se ha desestimado por apreciarse la excepción de litisconsorcio que fue alegada por el demandado, sin que se hubiera dictado resolución aparte.

Al respecto es de indicar que la acción se desestima porque la división ya se había efectuado en el momento de formalizar la presente demanda, la mención de litisconsorcio se efectua por el juzgado con mero carácter de 'obiter dicta' porque dos terceras partes del objeto de la división corresponden a Dña Angelica en concepto de usufructuaria. En todo caso es el demandado quien formula la excepción en primer grado, no el actor, y nada advierte de la indefensión de éste que por otra parte nada dijo cuando se convocó a las partes al acto de juicio ni siquiera en éste respecto de la falta de resolución respecto de la excepción de mérito. En todo caso el tercero no llamado a la litis tambien había intervenido en la división extrajudicial.

El apelante tambien indica que debió formularse reconvención: pero el lo cierto es que el demandado únicamente puede formular reconvención si interesa 'pretensión o pretensiones respecto del demandante' 'En ningún caso se considerará formulada la reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando sus absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal' ( art. 406. 1 y 3 'in fine' de la LEC ), como acontece en el presente caso en que el demandado se limita a alegar que falta la indivisión que es uno de los presupuestos de la acción ejercitada.



QUINTO.- Como es sabido, uno de los principios fundamentales, sino el fundamental, de nuestro sistema contractual es el denominado principio 'pacta sunt servanda'. En este sentido, la STS, Civil sección 1 del 10 de octubre de 2016 PROCLAMA que 'así se ha declarado, con respecto al art. 1256 CC , en sentencias 730/2009, de 3 de noviembre y 421/2011, de 13 de junio , y con respecto al art. 1091 CC , en sentencias 601/2010, de 1 de octubre , 39/2006, de 24 de enero y 799/2005, de 24 de octubre , «pues no se vulnera el principio pacta sunt servanda [los pactos deben cumplirse], del que es expresión el citado precepto del CC, más que cuando el tribunal cuya sentencia se somete a examen ha desconocido la obligatoriedad del contrato ( SSTS, entre las más recientes, de 10 de mayo de 2006, Rec. 3184/1999 , 22 de junio de 2006 , 20 de julio de 2006 , 24 de octubre de 2006 y 7 de febrero de 2007 )». La jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio , 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras-, siempre ha respetado la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la 'lex privata' - artículo 1091 del Código Civil : ' pacta sunt servanda'-. En definitiva, el principio de 'lex contractus' y el citado de 'pacta sunt servanda', son principios que han sido aplicados reiteradamente por la jurisprudencia ( sentencias de 1 de junio de 2009 , 19 febrero 2010 , 2 diciembre 2011 ), y que se ponen en relación con el principio de autonomía de las partes, que proclama el artículo 1255 del Código civil : sentencias de 13 julio 2007 , 19 abril 2010 que dice que tal principio fundamenta el sistema contractual español. Por su parte la STS, Civil sección 1 del 30 de noviembre de 2010 ( ROJ: STS 6374/2010 - ECLI:ES: TS:2010:6374), Sentencia: 793/2010 | Recurso: 1027/2007 | Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER, señala que 'el artículo 400 del CódigoCivil dispone, en su párrafo primero , que «ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común» ; y, en su párrafo segundo, que «esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención». Se contienen en dicha norma los dos caracteres fundamentales de la comunidad de bienes: a) Su naturaleza incidental o transitoria ; y b) La inexistencia de vínculo, a falta de pacto entre los particulares, por el cual los comuneros se encuentren obligados a permanecer en la comunidad. El Código Civil, inspirado en el carácter no definitivo, poco rentable y desfavorable con el que concibe la situación de comunidad, concede al comunero una acción para exigir que se divida la cosa común. La acción de división ('actio communi dividundo') es indiscutible por los demás partícipes, incondicional e imprescriptible, pues la facultad de pedir la división de la cosa no es un derecho que pueda extinguirse por su falta de ejercicio en determinado plazo, sino una facultad de carácter permanente que acompaña siempre a la comunidad y debe entenderse subsistente mientras dure aquélla ( sentencia de 5 junio 1989 ). Con el ejercicio de la acción de división lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común o, en el caso de que física o jurídicamente tal división no fuera posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta. De ahí que la facultad concedida por dicha norma se dirige al cese de la situación de comunidad mediante el reconocimiento y asignación de titularidades individuales a cada uno de los partícipes y no contempla la creación de nuevas situaciones de comunidad sobre las porciones resultantes de la división, que únicamente resultaría posible si media el acuerdo de todos los interesados ( artículo 402 del Código Civil ( sentencia de esta Sala de 1 abril 2009 , que cita en igual sentido las de 16 febrero 1991 y 30 julio 1999 )'. En igual sentido, STS, Civil sección 1 del 26 de mayo de 2011 declaró que 'la llamada actio communi dividundo proveniente directamente del Derecho romano regido por el principio de nemo invitus compellitur ad communionem, está recogida en el artículo 400 del Código civil que permite a todo copropietario pedir la división de la cosa común, como facultad imprescriptible del derecho de propiedad, res merae facultatis. El ejercicio de esta acción es la exigencia coactiva de la división, cuando no se ha conseguido por acuerdo de los interesados o 'por árbitros o amigables componedores', como dice el artículo 402. La práctica de la división, cuando queda sometida al ejercicio de la acción queda al buen sentido de la decisión judicial -discrecional, que no arbitraria- a la luz de la prueba practicada, especialmente la pericial y a la vista de las pretensiones de las partes.

El artículo 552-11 CCC lo que establece es las diferentes vías posibles de división, fijando, por mera lógica, la judicial como supletoria de la de común acuerdo en concreto la Ley 5/2006 de 10 de mayo de 2006, que aprueba el Libro V del Código Civil de Catalunya sobre los derechos reales, establece en su artículo 552.10.1 (' Facultad de pedir la división ') que ' Cualquier cotitular puede exigir, en cualquier momento y sin expresar sus motivos, la división del objeto de la comunidad ', regulándose en el artículo 552.11 el procedimiento de la división, cuyo apartado 1 dispone que ' Cualquiera de los cotitulares, si no se ponen de acuerdo para dividir la comunidad o para someter la división a un arbitraje, puede instar a la autoridad judicial para que efectúe la división '.



SEXTO.- Por último en cuanto a las costas, estas han sido impuestas a la parte actora por temeridad.

Pues bien, como es sabido, en general en el ámbito de los principios e instituciones jurídicas la mala fe es el actuar con conciencia y voluntad de realizar un acto ilícito; y la temeridad es un concepto más inocuo y por ende más amplio: la falta de prudencia, esto es, la actitud imprudente, lo que parece llevar a aquel concepto de las dudas derecho de derecho, cuando en realidad no eran tales. Por tal, en definitiva, debe entenderse mantener o rechazar una pretensión de forma injusta, maliciosamente, con conciencia de la ausencia de razón en el planteamiento de la propia demanda o su oposición. Siempre teniendo un cuenta que tal conducta temeraria a los efectos de costas no se refiere exclusivamente a la conducta de las partes en el proceso, sino también la conducta preprocesal que obliga a cualquier persona a litigar de forma totalmente injustificada ante los tribunales de justicia ( SSAP Logroño, 31 julio 2002 , Oviedo sección quinta, 15 noviembre 2005 y Barcelona sección 19 ,21 julio 2004 ).

Es doctrina científica que no existe la buena fe cuando se falta a sabiendas a una obligación;el diccionario de la Real Academia define la mala fe como doblez, alevosía y la aceptación de mala fe como malicia o engaño, y define el término temerario en su tercera acepción como aquel que dice, hace o piensa sin fundamento, acción o motivo.No resultan, pues, la temeridad y la mala fe conceptos intercambiables y coincidentes como lo son los conceptos de culpa y de dolo con los que se corresponden aquel ámbito de la culpa civil y del dolo civil. El concepto de temeridad es más amplio que el del dolo, de aquí que sea preferido en términos generales el de temeridad y ello de otro lado ante la dificultad de entrar en la intencionalidad de las partes, que fácilmente pueden ocultar, acudir a los datos objetivos que resulten del concreto procedimiento.

Por otra parte debe notarse que la expresión de temeridad se emplea para el supuesto de estimación parcial de la demanda, así como para el supuesto del abono íntegro de los honorarios de los profesionales no sujetos a tarifa o arancel, en definitiva los honorarios los letrados fundamentalmente, lo que abona la consideración de conductas poco prudentes, y trasladarlos a una u otra de las partes, lo que resulta ciertamente incompatible con el hecho resultante del proceso en que se obtuvo en parte lo pretendido, lo que conlleva considerar que el proceso no fue necesario o que cuanto menos la cuestión de situación era dudosa. Es esclarecedor a los efectos de la diferencia entre temeridad y mala fe la sentencia 21 abril dentro de abrir de 2004 la sección quinta de la audiencia Provincial de Baleares cuando dice que la mala fe no viene referida exclusivamente al comportamiento del demandado en el proceso, sino que debe valorarse también en función de su conducta extraprocesal, y el requisito de mala fe en todo caso debe ser cuidadosamente interpretado para no provocar en el actor asistido plenamente la razón una disminución económica de su legítima pretensión al tener que abonar una parte de las costas de litigio que se vio abocado a poner en marcha ante una conducta reticente.

Ahora bien lo que resulta incuestionable es que no cabe derivar la presencia de mala fe del simple hecho de la bondad de la pretensión deducida. En efecto la mala fe supone algo más, supone la conducta injustificada en no cumplir de quien, a pesar de conocer de modo pleno su deber jurídico o el derecho indiscutido de la contraparte, deja de hacerlo prefiere ignorarlo voluntariamente hasta el extremo de obligar al titular del derecho a tener que recabar el auxilio de los tribunales como única forma de lograr su satisfacción'. En el mismo sentido la sentencia de la audiencia Provincial de Zamora el 30 julio 2004 número 254/2004 proclama que la buena fe resulta incompatible con la conducta de quien sabedor de su obligación y de la reclamación de la otra parte, no trata de sombra solventarlo extrajudicialmente, sino que obliga a ésta iniciar el proceso, que a todas luces se muestre necesario en cuanto no hay base objetiva para la discusión, y así dice que los derechos se crean y se desenvuelven con vocación de ser respetados voluntariamente por quien a ello se haya obligado, de modo que el proceso ha de ser considerado como absolutamente subsidiario de cumplimiento voluntario, íntegro, incondicional y completo de la obligación. La carestía del proceso determina los desembolsos que deben ser satisfechos por las partes procesales. Es claro el dato a considerar de que quien se vio abocado a un proceso para obtener o para defender su derecho de salir incólume lo posible para no sufrir una injusta disminución o quebranto económico. El criterio objetivo del vencimiento se impuso en nuestro proceso civil tras un prolongado periodo como solución a lo que conllevaría a una injusta solución. Por el auto de la sala tercera del Tribunal Supremo de 20 diciembre de 1990 se acuñó la expresión de que 'la necesidad de proceso para obtener la razón no debe convertirse en daño para el que tiene la razón'. Las excepciones a este criterio objetivo de vencimientos que se establecen en el proceso deben ser tratadas restrictivamente, de modo que las costas sean impuestas a los que promuevan proceso maliciosamente y sin derecho porque molestan sin razón a sus contrarios ocasionándolos grandes gastos y costes (Partida Tercera) y a los que se resistan igualmente al cumplimiento voluntario, íntegro, incondicional y temporáneo de lo que en derecho vieron obligados. La aplicación de tales criterios doctrinales y jurisprudenciales al presente caso obliga, en efecto, a concluir que sí cabe y debe hablarse en el presente caso de temeridad en la parte actora, toda vez que 1)en el escrito inicial de las presentes actuaciones presentada le 22 de habri de 2015 se indica en lo menester 'No existiendo acuerdo entre las partes , sobre la división de esas ficas mi representado se ve obligado a formular esta demanda de división de cosa común', 2)la demandada aporta documentos firmados por el demandante que refieren que se ha practicado la tasación, la formación de lotes, la adjudicación y la compraventa efectuada por la ahora demandada a favor del actor sobre uno de los pisos resultantes de la división, 3)la Dirección Técnica del demandante, en el acto de la audiencia previa manifiesta desconocer la existencia de esos documentos, por lo que los impugna, consecuentemente se propone y admite la prueba pericial caligráfica, 4)el demandante es citado en forma legal para formar cuerpo de escritura pero no comparece por lo que no se puede practicar la prueba pericial, 5)el abogado del demandante admite los documentos pero sigue interesando la división, a pesar de que ésta se ha prcticado, introduce un matiz consistente en que el Ayuntamiento había considerado una entidad menos de las resultantes en los lotes practicados lo que resulta irrelevante porque se trata de dos locales que se han adjudicado a la demandada y que la corporación municipal dice que forman uno solo.

Corolario de lo expuesto es la desestimación del presente recurso y subsiguiente confirmación de la sentencia apelada.

SEPTIMO.- Por aplicación del art. 398.1, en relación con el art. 394 LEC , se imponen, también por temeridad, las costas de este recurso a la parte apelante , por las mismas razones arriba dichas.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a Miquel Puig Serra Santacana, en nombre y representación de Carmelo . y, en consecuencia, confirmar la resolución recurrida, con la imposición de las costas del reurso a la recurrente y declaramos la temeridad de la parte.

Transferir a la cuenta bancaria correspondiente el depósito constituido por la parte recurrente, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :