Sentencia CIVIL Nº 62/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 476/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 476/2017 -E
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 636/2015
Parte recurrente/Solicitante: Amador
Procurador/a: Jose-Manuel Puig Abos
Abogado/a: JUAN ABOS ALMIRALL
Parte recurrida: Paloma
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 62/2018
Barcelona, 1 de febrero de 2018
Magistrados:
Sr. Dº Francisco Javier Pereda Gámez
Sra. Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Sr. Dº Roberto Muelas Cañas (Ponente)

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 15 de febrero de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO la demanda de solicitud de modificación de medidas interpuesta por Amador contra Paloma y, por tanto, modifico la Sentencia de 8.11.11 de divorcio, en el sentido siguiente: 1º) Se mantiene el ejercicio de la patria potestad conjunto.

2º) A la vista de que Eliseo pasa a residir con su padre el 11 de junio de 2014, se declara que desde esa fecha el padre no debe pasar la pensión de alimentos a la madre, por cuanto el padre ya se hacía cargo de la manutención de Eliseo , al residir ambos en la misma vivienda.

No ha lugar a fijar alimentos a favor del hijo mayor de edad.

No se modifica la pensión de alimentos a cargo del padre a favor del hijo menor.

Los gastos extraordinarios del menor se satisfarán por mitades.

3º) Se atribuye la guarda y custodia de Felix a la madre.

4º) Se fija el siguiente régimen de visitas del hijo menor Felix a favor del padre: las visitas se efectuarán en la forma y manera que el hijo consensue con el padre, fijándose el siguiente régimen de visitas mínimo: Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo antes de cenar.

Vacaciones de Navidad: años impares con la madre desde el 24 al 31 de diciembre, y con el padre del 1 al 7 de enero, cambiándose tal distribución en los años pares.

De Semana Santa: por mitades, escoge la madre los años impares y el padre los pares.

De verano: quincenas alternas durante julio y agosto, escoge la madre los años impares y el padre los pares.

No se hace expresa imposición de costas'.



SEGUNDO .- La parte demandante, Sr. Amador , interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia y, tras su admisión, se confirió traslado a la parte contraria (declarada en rebeldía procesal) para alegaciones sin que se haya personado. Tras ello, se elevaron las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO .-Una vez registrado el asunto, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 19 de diciembre de 2017.



CUARTO .-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Mediante el presente procedimiento la parte actora, Sr. Amador , ha pretendido la modificación de las medidas establecidas por Sentencia de 8 de noviembre de 2011 dictada en el Procedimiento de Divorcio nº 1822/2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 , resolución que mantenía la totalidad de las medidas acordadas en la anterior Sentencia de 16 de enero de 2006 dictada por el mismo Juzgado en el Procedimiento de Separación de Mutuo Acuerdo nº 828/2005. En dichas resoluciones, cuya modificación se pretende, se atribuía a la madre la guarda y custodia de los dos hijos comunes de las partes, Eliseo y Felix , con el correspondiente régimen de visitas a favor del padre, Sr.

Amador . Así mismo, se establecía una pensión de alimentos a cargo del padre de 200 euros mensuales por cada uno de los hijos.

En su escrito de demanda, el Sr. Amador pretende que se modifiquen dichas medidas aduciendo como variación sustancial la circunstancia de que el hijo Eliseo ha pasado a residir de forma permanente con él desde el mes de junio de 2014. Por el contrario, el hijo menor Felix sigue residiendo con su madre. Así mismo, esgrime que en fecha 13 de febrero de 2015, el hijo mayor Eliseo ha adquirido la mayoría de edad, si bien sigue residiendo con el padre y cursa grado medio de telecomunicaciones en el Centro de enseñanza DIRECCION001 de DIRECCION002 .

Con fundamento en lo anterior pretende el demandante que, respecto del hijo menor de edad Felix , se mantenga la potestad parental compartida con guarda y custodia exclusiva para la madre y régimen de visitas a favor del padre. Así mismo, solicita un nuevo pronunciamiento en cuanto a la pensión de alimentos de los hijos, concretamente, en relación hijo menor Felix solicita abonar la cantidad de 225 euros mensuales y que la madre, Sra. Paloma , abone la misma cantidad de 225 euros mensuales por el hijo mayor Eliseo , de forma que ambas pensiones queden compensadas con fecha de efecto el 11 de junio de 2014, momento en el que el hijo Eliseo paso a residir con el padre.

No hay oposición de la parte demandada, la cual fue declarada en situación de rebeldía procesal.

El fallo de la sentencia de instancia se reproduce en los Antecedentes de Hecho de esta resolución, pero a los efectos del recurso de apelación que se resuelve interesa hacer referencia a que la misma estima la pretensión del padre consistente en que la pensión de alimentos a favor de Eliseo no deba abonarla desde que reside con aquél, es decir, desde 11 de junio de 2014, pero desestima el establecimiento de una pensión de alimentos a favor de Eliseo y a cargo de la madre.



SEGUNDO .- Esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia, tal como establece el art. 233-7 CCC, son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de derecho de familia que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores que no se previeron ni pudieron preverse en el momento de la fijación de las anteriores medidas y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

La primera consideración que debe hacerse para la resolución del presente recurso radica en que nos encontramos que el actor, Sr. Amador , es padre de dos hijos, Eliseo y Felix , el primero mayor de edad y el segundo menor. Si bien el padre era obligado a abonar sendas pensiones de alimentos a favor de sus hijos por la sentencia cuya modificación se pretende, resulta que al haber pasado a residir con él uno de ellos, Eliseo , interesa que se modifique en su totalidad el Pacto Sexto del Convenio regulador aprobado por la mencionada sentencia de separación y ratificada por la posterior sentencia de divorcio. De esta forma, solicita abonar una determinada pensión de alimentos a favor de Felix , concretamente 225 euros/mes, y que la madre abone otra pensión de alimentos a favor del hijo común, Eliseo , también de 225 euros, para, finalmente, con fundamento en que ambas pensiones son de igual cuantía, se compensen.

Sin embargo, la pretendida modificación íntegra del mencionado Pacto Sexto, que regula las pensiones de alimentos de ambos hijos, implicaría fijar, al menos formalmente, una nueva pensión de alimentos a favor del hijo menor Felix , el cual sigue residiendo con su madre y respecto del cual no se ha alegado ni la más mínima variación o cambio de circunstancias que justifique dicha modificación de la pensión de alimentos.

La única razón que se sospecha puede existir para tal solicitud de modificación íntegra o conjunta de ambas pensiones es la de igualar la de los dos hijos y, de esa forma, poder compensarlas sin que ninguno de los progenitores tenga que hacer desembolso alguno por el hijo que reside con el otro.

Sin embargo, no habiéndose producido variación alguna respecto de la situación en la que se encuentra el menor Felix , ni razonando el demandante argumento alguno que justifique la íntegra modificación del Pacto Sexto, no procede acceder a ello, pues, en su caso, la única variación que se ha esgrimido ha sido respecto al hijo mayor, Eliseo . Así mismo, como más adelante se razonará, el régimen jurídico relativo a los alimentos es distintos según se trate de hijos menores o mayores de edad.

Respecto al hijo mayor de edad, la sentencia recurrida reconoce con acierto que se ha producido una variación sustancial de circunstancias, pues debe considerarse acreditado que aquél reside con su padre desde junio de 2014, motivo por el que resuelve extinguir la pensión de alimentos a cargo del padre con efectos desde la mencionada fecha. Sin embargo, desestima mantener la pensión de alimentos a cargo de la madre con fundamento en que Eliseo está '... en condiciones de acceder a un puesto de trabajo que le reporte ingresos..., no consta que esté incapacitado para trabajar, toda vez que ya se ha empleado en el ámbito laboral...'.

En el CCC se contempla la posibilidad de fijar alimentos a favor de los hijos mayores de edad, pero se prevé de forma expresa que se mantengan dichos alimentos hasta que los hijos tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos (art. 233-4 CCC). De esta forma, como concluye la sentencia recurrida, basta que se encuentren en condiciones de acceder a un trabajo que les reporte ingresos -capacidad en abstracto- para que cese la obligación de alimentos de los hijos mayores dentro de un procedimiento de familia. Se contempla por tanto la existencia de capacidad para obtener ingresos del hijo como causa de extinción cuando el hijo o hija es mayor de edad.

Sin embargo, dicho precepto hay que ponerlo en relación con lo que dispone el art. 237-1 CCC que determina el contenido de los alimentos teniendo esta condición, entre otros, los gastos ocasionados para la continuación de la formación del hijo una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado por causa que no le sea imputable, refiriéndose por tanto a aquellos casos en que no habiéndose alcanzado la independencia económica y la emancipación propiamente dicha del núcleo familiar, se trate de un menor que siga sus estudios de forma ininterrumpida después de alcanzada la mayoría de edad.

En el presente caso, debe considerarse acreditado que Eliseo ha accedido al mercado laboral, pues ha trabajado para la empresa MARLEX GESTIÓ S.L, ETT en cuatro períodos distintos, sumando un total de 145 días de trabajo entre los meses de junio/2015 a diciembre/2015, cesando en dicho empleo el 4 de diciembre de 2015. Pese a que Eliseo ha tenido este primer contacto con el mundo laboral, debe considerarse acreditado que sigue cursando estudios de grado medio. Concretamente, se aporta Certificado que prueba estar matriculado en 1er. curso de FGM del Instituto de Telecomunicacions de Sant Boi.

En suma, no ha quedado probado que el hijo haya alcanzado la independencia económica ni que se ha incorporado al mercado laboral de forma mínimamente estable que permita entender que cuenta con medios propios de vida. No obstante, parece que esta eventualidad está muy próxima, habida cuenta que cuando se notifique la presente resolución Eliseo habrá cumplido o estará a punto de cumplir 21 años. Por ello, hay que recordar al padre que el artículo 237-9.2 CCCat obliga al alimentante a comunicar las modificaciones de las circunstancias que determinen la supresión de los alimentos tan pronto como se produzcan (que el hijo Eliseo deje de estudiar o, aunque siga estudiando, a la vez esté ocupado laboralmente con la correspondiente remuneración económica), por lo que dejará de tener derecho a alimentos a partir de ese momento, dejándose de devengar la pensión.

En cuanto a la cuantía de la pensión que deberá abonar la madre, Sra. Paloma , como se ha señalado de forma reiterada, la obligación de alimentos de los hijos menores y mayores de edad tiene distinto alcance y contenido, configurándose la primera como una obligación de alto contenido ético, de inexcusable cumplimiento y entendida en un sentido amplio ( art. 236-17.1 CCC) y la segunda como una obligación que se reduce a lo indispensable tal y como establece el artículo 237-1 del CCCat (TSJC de 14 de abril de 2016, entre otras). No se ha hecho alegación alguna en cuanto a los gastos de Eliseo (más allá de los 45 euros de matrícula -folio 40 y 67-). En cuanto a la capacidad económica del Sr. Amador , trabaja en la empresa GESTARMP ESMAR SA, con una antigüedad de abril de 2001, obteniendo unos ingresos que superan los 2.000 euros netos mensuales por doce pagas. Si bien es cierto que paga una renta por alquiler de su vivienda (folio 59), no lo es menos que obtiene una renta de 950 euros por una vivienda que tiene arrendada (folio 61), aunque, a su vez, por dicha vivienda abona un préstamo hipotecario de 859 euros. Teniendo en cuenta la capacidad económica del Sr. Amador , sin haberse podido comprobar la de la Sra. Paloma , así como valorando los gastos medios indispensables para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y formación de Eliseo , debe considerarse razonable y proporcionado fijar una pensión de alimentos a cargo de la madre de 100 euros mensuales, más los gastos extraordinarios por mitad.



TERCERO .- No procede la compensación que solicita el actor en su escrito de demanda. Así, por un lado, el Sr. Amador está obligado a abonar una pensión de alimentos a favor de su hijo Felix , pensión que asciende a 200 euros mensuales más las correspondientes actualizaciones anuales que se haya producido.

Por otro lado, la Sra. Paloma , en virtud de esta resolución, estará obligada a abonar una pensión de alimentos a favor de su hijo Eliseo , pensión que ascenderá a 100 euros mensuales. Se trata de dos pensiones de alimentos que se devengan mensualmente y que no pueden ser compensadas. Así lo establece claramente el artículo 237-12 del CCCat (antiguo artículo 270 Codi de Familia ). Hay que tener en cuenta que las pensiones establecidas pueden estar, y de hecho están, sometidas a un régimen distinto de extinción. Por todo ello deben establecerse por separado, la pensión que el padre debe abonar a la madre para Felix y la pensión que la madre debe satisfacer al padre para Eliseo .



CUARTO .- No puede acordarse la retroacción de los alimentos que solicita el actor. No es de aplicación el art. 237-5 CCC a los procedimientos de modificación. El CCC solo prevé la posibilidad de acordar efecto retroactivo si se ha intentado alcanzar un acuerdo extrajudicial iniciando un proceso de mediación en el art.

233- 7 y no es este el caso. La STS 06 de octubre de 2016 , con cita de otras, señala que cuando la pensión se instaura por primera vez, los alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda, pero si se reclama una modificación de medidas cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte (se apoya en los artículos 106 CC y 775.5 LEC ). Cuando en apelación se discute de nuevo sobre la cuantía de una pensión ya reconocida la nueva suma sólo resulta eficaz desde la fecha de la sentencia de segunda instancia ( ATS, Civil sección 1 del 17 de febrero de 2016 ).

La STSJC, Civil sección 1 del 15 de diciembre de 2016 , con cita de la del Pleno de 26 de septiembre de 2011 , recuerda que la eficacia ejecutiva de las medidas provisionales, en relación con los hijos, que serán sustituidas con igual eficacia ex nunc por las medidas que se acuerden en la sentencia que se dicte, las cuales serán igualmente ejecutivas no obstante se hubiese presentado un recurso contra ellas, pues las medidas a las que se refiere el artículo 774.4 de la LEC , que se trata de una ejecución definitivamente anticipada. No se reconoce al recurso que pueda interponerse contra ellas más que el efecto devolutivo, pero no el suspensivo, por lo que no cabe en el caso de los pronunciamientos de condena económicos ni pedir complementos dinerarios, ni solicitar devoluciones de cantidades en el caso de que se modifiquen las cuantías dispuestas como consecuencia de los recursos. Entenderlo de otro modo atentaría contra el principio de seguridad jurídica, que exige que los alimentos consumidos no deban devolverse y que el obligado a darlos pueda prever y provisionar, para disponer también de los propios, las sumas que debe satisfacer en cada momento.

En el mismo sentido, pero con distinto fundamento, la sentencia del TSJC de 14 de julio de 2016 que se remite a la doctrina sentada en sentencias anteriores de 8-6-2015 y de 20-4-2015 , dice que: 'Con carácter general, los efectos sustantivos o materiales de las sentencias se producen ex nunc, esto es, desde que son definitivamente dictadas y no desde la presentación de la demanda cuyos efectos se contraen a la fijación de los hechos conforme al principio de la perpetuatuio jurisdiccionis y del lite pendente nihil innovetur siendo la ley la que establece en determinados casos el adelantamiento de los efectos de las sentencias de condena.

Así en los artículos 1100 y 1108 CC en relación con los intereses moratorios, artículos 1300 y ss CC en orden a la nulidad de los contratos o de sus cláusulas, aún con las matizaciones introducidas por la jurisprudencia (STS, Sala 1ª, de 30- 7-2012 o 25-3- 2015), o el artículo 148 en materia de alimentos. En el derecho civil de Cataluña, en el antiguo artículo 262 del Código de Familia, y ya en el actual Libro II del CCCat , en el artículo 232-17 en sede de liquidación del régimen de participación o en el art. 233-7 en cuanto a las modificaciones'.

Por lo manifestado, la sentencia que ahora se dicta tiene efectos ex nunc , es decir, desde su fecha.



QUINTO .- Estimándose parcialmente el recurso de apelación, no se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes (398.2 y 394 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Amador , contra la sentencia de 15 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 5 de DIRECCION000 en autos de Modificación de Medidas Definitivas n.º 636/2015, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de fijar una pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad Eliseo y a cargo de la madre, Sra.

Paloma , en cuantía de 100 euros mensuales que deberá ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe el padre, debiéndose actualizar dicha cantidad anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya en Cataluña. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre los progenitores. Esta pensión de alimentos produce efectos desde la fecha de la presente resolución y no es susceptible de compensación con la pensión de alimentos que debe abonar el padre a favor del hijo Felix .

No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.