Sentencia CIVIL Nº 62/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 301/2017 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00062/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15009 41 1 2016 0001264
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000301 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de BETANZOS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000298 /2016
Recurrente: ABANCA
Procurador: MARIA AMPARO CAGIAO RIVAS
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Agustina
Procurador: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 62/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veintiséis de febrero de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 301/2017, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 2 de Betanzos, en Juicio ordinario núm. 298/16, seguido entre partes: Como
APELANTE: ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA , representada por el Procurador Sra. CAGIAO

RIVAS; como APELADO: DOÑA Agustina , representado por el Procurador Sr. CASTRO BUGALLO.-
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Betanzos, con fecha 3 de abril de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Agustina , contra la entidad mercantil ABANCA, DEBO DECLARAR Y DECLARO NULO el contrato de compra de valores de participaciones preferentes de 3 de noviembre de 2003 con código valor NUM000 , clase de valor 'PARTICIPACIONES PREFERENTES CAIXAGALICIA, concretamente en cuanto a la adquisición de 34 títulos con un valor nominal de 20.400 euros; Y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a ABANCA a abonar a la parte actora el saldo resultante de la devolución de las cantidades recíprocamente recibidas, con sus correspondientes intereses legales de la fecha de recepción, tal y como se recoge en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución, saldo que una vez determinado devengará el interés procesal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a favor de la demandante.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de ABANCA, CORPORACIÓN BANCARIA SA que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 20 de febrero de 2018, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Betanzos, de fecha 3 de abril de 2017 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Agustina contra la entidad mercantil Abanca, declarando nulo el contrato de compra de valores de participaciones preferentes de 3 de noviembre de 2003 con código valor NUM000 , clase de valor 'participaciones preferentes Caixagalicia,' concretamente en cuanto a la adquisición de 34 títulos con un valor nominal de 20.400 euros; y, en consecuencia, la condena de Abanca a abonar a la parte actora el saldo resultante de la devolución de las cantidades recíprocamente recibidas, con sus correspondientes intereses legales de la fecha de recepción, tal y como se recoge en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución, saldo que una vez determinado devengará el interés procesal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a favor de la demandante; sin imposición de costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, en cuanto tiene interés para la presente resolución, las siguientes: 'Segundo.- Con carácter previo al análisis del fondo del debate, debe analizarse la excepción procesal de caducidad de la acción esgrimida por la parte demandada en relación al plazo del ejercicio de la acción....' '...Si bien, la reciente doctrina del TS, concretamente la Sentencia del pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , establece que "en los contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación de contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo; dicho día será, por tanto, cuando se produzca en el desarrollo de la relación contractual un acontecimiento que permita la comprensión real de las características y riesgo del producto que se ha adquirido mediante un consentimiento viciado".

La sentencia marca, a modo de ejemplo como eventos desencadenantes, el de la suspensión de la liquidación de beneficios o el devengo de intereses y el de aplicación de instrumentos híbridos acordada por el FROB; en el presente caso la suspensión de liquidación de beneficios (doc. n° 1 de la contestación a la demanda) se comunicó oficialmente el día 30 de marzo de 2012; sin embargo no ha resultado acreditado en modo alguno que dicha información hubiera sido notificada o conocida por la demandante, de tal modo que no se cumple el requisito relativo a la comprensión real de las características y riesgo del producto por parte de los clientes.

Dicha Sentencia N° 769/14 de fecha de 12-1-15 , ha matizado aún más la cuestión, estableciendo el criterio para la consideración o determinación del día o momento inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad en este tipo de relaciones contractuales, razonándose al efecto que "se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad.

Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.... Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas, tal como establece el art. 3 del Código Civil ...

Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la consumación del contrato como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113) En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento... Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error." Por todo lo expuesto, debe desestimarse la excepción de caducidad alegada por la parte demandada.' 'Quinto.- Finalmente, la parte demandante invoca el artículo 1.303 del Código civil para interesar la restitución de las prestaciones otorgadas en virtud del contrato anulado, si bien se ampara en el artículo 1.101 del Código civil (que prevé la indemnización de daños y perjuicios producidos por los que incurrieren en culpa, dolo y morosidad en el cumplimento de sus obligaciones) para solicitar que se le indemnice en concepto de daño en el importe de los intereses ya percibidos a raíz de dichos contratos o, subsidiariamente, en la diferencia entre dichos intereses y los que percibiría de suscribir un depósito normal.

A pesar de lo alegado por la parte, el artículo 1.101 del Código civil carece de operatividad en este ámbito. Los efectos de la anulación de un contrato son los previstos en el artículo 1.303 del Código civil , según el cual "declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses". De este modo, declarada la nulidad de un contrato se trataría de reponer a las partes en el estado en que se encontraban en el momento anterior a la celebración del contrato como si éste no hubiera existido. Resultaría incompatible a la naturaleza de la nulidad declarar que el contrato no ha existido (por lo que las partes deben restituirse las prestaciones) y al mismo tiempo señalar que una de las partes ha incumplido las obligaciones dimanantes de ese contrato (lo que supondría que el contrato seguiría existiendo). El precepto que invoca la parte resultaría operativo en materia de resolución contractual (en relación con el artículo 1.124 del Código civil ), acción que ejercita la parte como subsidiaria a la principal de anulabilidad (que es la que ha sido estimada). En materia de nulidad, las únicas consecuencias a producir serían las establecidas por el artículo 1.303 del Código civil , es decir, la restitución por las partes del precio recibido más los intereses legales sin que deba contemplarse ninguna indemnización por incumplimiento contractual al declarar la nulidad de dicho contrato, puesto que como dice las STS 12 julio 2006 , se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador.

De este modo, ambas partes habrían de restituirse las prestaciones recíprocamente recibidas. ABANCA tiene que devolver la cantidad de 20.400 euros más los intereses legales desde la fecha de la suscripción el 3 de noviembre de 2003.

Por su parte, la actora tendría que reintegrar a ABANCA la cantidad que hubiera recibido en concepto de intereses brutos, con sus intereses legales desde las fechas en que recibieron abonos de intereses, y la suma obtenida por la venta del canje de las acciones. Una vez establecidas las cantidades respectivas y calculados los intereses, será cuando aplique la compensación y se determine el saldo resultante.' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Abanca Corporación Bancaria SA, realizando las siguientes alegaciones: 1º) Infracción del art. 1301 del Código civil y de la doctrina del Tribunal Supremo. La sentencia recurrida evalúa erróneamente los requisitos para que pueda estimarse la excepción de caducidad de la acción.

El juzgador a quo hace una incorrecta aplicación del art. 1301 del Código Civil y de la doctrina de nuestro alto tribunal en cuanto a cuál ha de ser el dies a quo a efectos de computar el plazo de caducidad de la acción ejercitada.

Entiende esta parte que el referido pronunciamiento no se ajusta a lo preceptuado en el art. 1.301 del CC , no aplica la reciente doctrina del Tribunal Supremo y no entra a valorar lo alegado por esta parte en el Fundamento Jurídico Primero de nuestro escrito de contestación a la demanda y lo acreditado a través del Bloque Documental nº 2 de nuestro ramo de prueba.

En el caso que nos ocupa, se da la particular circunstancia de que han transcurrido más de 4 años, no ya desde que se suscribieron los contratos, sino incluso, desde que, según la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, la parte afectada por el error pudo salir del mismo, momento que, para el caso de preferentes y subordinadas, el Alto Tribunal fija de forma contundente, en su recientísima resolución, Sentencia del Tribunal Supremo n°734/2016, de 20 de diciembre de 2016 , que ese momento es el día 30 de septiembre de 2011, cuando ya no existía mercado reventa y era, por tanto, imposible recuperar la inversión (la sentencia se refiere únicamente a participaciones preferentes, pero su argumentación resulta plenamente aplicable a las obligaciones subordinadas cuyo mercado también quedó afectado por la intervención del FROB): 'Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse, como pretende la parte recurrente, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y se entregaron los títulos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 30 de septiembre de 2011.' Ha de tenerse muy en cuenta que nuestro Alto Tribunal no fija el dies a quo en aquel momento en el que exista absoluta certeza de que los demandantes salieron del error y fueron conscientes de los riesgos de la operación, sino en aquel momento en el que razonablemente se entienda que los demandantes estuvieron en disposición de conocer (que no es lo mismo), concretando ya ese momento para el caso de NCG Banco, S.A. (actual ABANCA) en el 30 de septiembre de 2011.

Esta Sentencia del Tribunal Supremo es perfectamente aplicable al presente caso, pero si por cualquier motivo no se tuviese en cuenta la fecha señalada por nuestro Alto Tribunal, debemos recordar que los valores litigiosos, Participaciones Preferentes Caixanova, Emisión 17-06-2009, quedaron afectados por la suspensión de remuneraciones e intereses decidida por el Consejo de Administración de la entidad (entonces NCG Banco, S.A.) y puesta en conocimiento a la CNMV mediante comunicación de hecho relevante de fecha 30 de marzo de 2012 (como se comprueba y acredita en el Documento n° 1 de los aportados por esta parte con nuestro escrito de contestación a la demanda).

Esta suspensión de remuneraciones del producto (derivada, de conformidad con las características del producto, de la aprobación con pérdidas de los resultados de la entidad correspondientes al ejercicio 2011) tuvo en esa misma fecha de 30 de marzo de 2012 una amplísima difusión y consecuencias. Con carácter adicional a la propia comunicación del hecho relevante a la CNMV (comunicación de naturaleza pública, y publicada en la página web de la entidad), ya en esa fecha comenzaron las movilizaciones de afectados, y el llamado 'problema de las preferentes' adquirió, incontrovertiblemente, el carácter de hecho notorio. Así lo reconoce la reciente Sentencia n° 132/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Tui, de 30 de noviembre de 2016 : 'Es un hecho notorio que toda la problemática de los productos híbridos salió a la luz pública a finales de 2011 y a principios de 2012, primero en la televisión y después con manifestaciones en la calle y otras protestas. Desde ese momento el conocimiento de la complejidad del producto se extendió por la generalidad de la población y en todo caso, el 30 de marzo de 2012, el producto de participaciones dejó de producir cupones, lo que sin duda también pondría en alerta a los suscriptores.' Como refleja sobradamente la noticia de prensa aportada como Bloque Documental n° 2 del ramo de prueba de esta parte, desde el mismo día 30 de marzo de 2012 comenzaron a producirse en Galicia multitudinarias manifestaciones de tenedores de subordinadas y preferentes (el propio día 30 de marzo de 2012 varios manifestantes accedieron a las instalaciones de la TVG llegando casi a irrumpir en la emisión en directo, noticia que tuvo gran calado a nivel estatal) siendo sin duda las palabras 'participaciones preferentes' las más repetidas en los medios a partir de marzo de 2012.

Aunque, como hemos adelantado, no es necesaria la prueba de un hecho notorio, esta parte aportó como bloque documental núm. 2 noticias de prensa relativa a la problemática, a la existencia de multitudinarias manifestaciones y al inicio del proceso de arbitraje llevado a cabo por el Instituto Galego de Consumo. Además de las ya aportadas, e insistiendo nuevamente en la falta de necesidad de probar los hechos notorios, sirvan también a modo de ejemplo los siguientes enlaces de prensa.

En estas circunstancias, no resulta sostenible que un ciudadano residente en España (y menos aún, un tenedor de preferentes) en junio de 2012 (siendo conservadores en cuanto a la fecha) no conociera el hecho de que las participaciones preferentes no eran un depósito bancario ni un producto garantizado, sino un producto vinculado a la entidad bancaria en el que cabía la posibilidad de no recibir rendimientos y de no poder retirar el dinero. Es decir, en caso de haber incurrido en un error-vicio de consentimiento acerca de las características esenciales del producto (lo que alega la actora en su demanda), en esa fecha ya tuvo necesariamente que tener conocimiento del error.

Adicionalmente a lo anterior, interesa a esta parte traer a colación las propias Conclusiones de los Magistrados y Magistradas de las Audiencias Provinciales de Galicia en las jornadas celebradas el 4 de diciembre de 2013, que al respecto del cómputo del plazo de ejercicio de la acción de caducidad establecieron que debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el artículo 1969 del Código Civil y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.

La actora dejó de percibir los rendimientos de las Participaciones Preferentes a partir de marzo de 2012 y, a partir de esa fecha tuvo que conocer las características esenciales del producto (y ser consciente de que no respondía a lo que en su momento pensó que estaba contratando). Sin embargo, la actora no presento la demanda rectora hasta junio de 2016, cuando habían transcurrido más de cuatro años desde el momento en que se produce la suspensión del pago de rendimientos y desde el momento en que las características de las participaciones preferentes alcanzaron la condición de notorias.

Por tanto, ha de prosperar la alegación de esta parte en cuanto a la caducidad de la acción de nulidad ejercitada de contrario, y procede, en consecuencia, la estimación del presente recurso, si no es teniendo en cuenta la fecha fijada, 30 de septiembre de 2011, en la Sentencia del Tribunal Supremo n°734/2016, de 20 de diciembre de 2016 , debe ser teniendo en cuenta la suspensión de la remuneración o el carácter notorio que adquirió el 'problema' de este tipo de productos. Debemos citar y reproducir la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 (rec. núm. 2290/2012 ), que aborda la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento en este sentido: 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actual, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata ', conforme al cual el computo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será por tanto el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' De uno u otro modo, es evidente que el día de presentación de la demanda rectora ya habían transcurrido más de cuatro años desde que los clientes 'estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación' y desde el acaecimiento de numerosos 'eventos que permitan la comprensión real de las características y riesgos del producto'. En este sentido (tomando como dies a quo la concreta fecha establecida por el Tribunal Supremo) se han empezado a pronunciar ya los Juzgados de instancia, pudiendo citarse, entre otras, la Sentencia 52/2017, de 14 de marzo del JPI núm. 57 de Barcelona que, con base en la mencionada STS de 20 de diciembre de 2016 establece: 'en el presente caso, habiéndose presentado la demanda el 25 de mayo de 2016, esto es, trascurridos cuatro años desde esta fecha, ha de entenderse caducada la acción de anulabilidad.

2º) Infracción del artículo 1307, en relación con el art. 1303, del Código Civil , puesto que la sentencia recurrida no restituye a ambas partes a la situación patrimonial que tenían con carácter previa a la contratación.

Contravención de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

De forma subsidiaria a lo expuesto en el Motivo Primero, aunque la Audiencia considerase adecuada a Derecho la anulación del contrato objeto de litis (algo a lo que esta parte se opone), las consecuencias jurídicas que la sentencia impone a dicha anulación no son correctas desde un punto de vista jurídico, ya que vulneran lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil y la doctrina del Tribunal Supremo al respecto.

Ello es así puesto que la Sentencia Recurrida declara la nulidad del contrato y, como consecuencia de ello, condena en el Fallo a mi mandante a 'abonar a la parte actora el saldo resultante de la devolución de las cantidades recíprocamente recibidas, con sus correspondientes intereses legales de la fecha de recepción, tal y como se recoge en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución, saldo que una vez determinado devengará el interés procesal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a favor de la demandante.'. En el Fundamento de Derecho Quinto, concluye lo siguiente al respecto: 'De este modo, ambas partes habrían de restituirse las prestaciones recíprocamente recibidas. ABANCA tiene que devolver la cantidad de 20.400 euros más los intereses legales desde la fecha de la suscripción el 3 de noviembre de 2003- Por su parte, la actora tendría que reintegrar a ABANCA la cantidad que hubiera recibido en concepto de intereses brutos, con sus intereses legales desde las fechas en que recibieron abonos de intereses, y la suma obtenida por la venta del canje de las acciones. Una vez establecidas las cantidades respectivas y calculados los intereses, será cuando se aplique la compensación y se determine el saldo resultante.' Así, la Sentencia Recurrida obliga a mi mandante a devolver a la actora las cantidades inicialmente invertidas, más los intereses legales de las mismas desde las fechas de cargo en cuenta hasta el completo pago y/o recuperación. Asimismo, se impone a la actora la devolución de los rendimientos brutos percibidos, junto con los intereses legales desde las fechas en que se recibieron dichos abonos, y la suma obtenida por la venta de valores canjeados al Fondo de Garantía de Depósitos, por lo que no se ordena la devolución de: El interés legal del dinero calculado sobre la suma obtenida por la demandante en la venta de los valores canjeados al FGDI desde la fecha de abono así como el importe generado en el canje como cupón corrido y pico, junto con los intereses legales.

La finalidad del mencionado artículo 1.303 del Código Civil no es otra que conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador. Así lo ha sostenido de manera reiterada la jurisprudencia. A estos efectos podemos citar las SSTS de 8 de noviembre de 1995 , de 30 de diciembre de 1996 (19972182 ) y de 22 de abril de 2002 . Así, la segunda sentencia citada expresamente señala: 'Se dice lo anterior, porque el precepto mencionado y referido al artículo 1303 del Código Civil , es perfectamente aplicable, tal como lo hace la sentencia recurrida, al caso controvertido.

Sin duda, dejando aparte disquisiciones jurídicas hiperbólicas, el artículo mencionado es aplicable a todo tipo contractual afectado de cualquier clase de invalidez, y que tiene como teleología el conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento.' Como consecuencia de lo anterior, lo que se pretende es evitar que se produzca un enriquecimiento injusto en virtud de la declaración de nulidad. Así lo ha declarado de manera constante el Alto Tribunal en numerosos pronunciamientos, entre los que podemos citar las SSTS de 24 de febrero de 1992 , de 17 de febrero de 1994 y de 30 de diciembre de 1996 .

Una manifestación de esta finalidad se encuentra en el artículo 1.307 del Código Civil que expresamente

Fallo

'Siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

A estos efectos es preciso recordar que el objeto de la restitución reciproca contemplada en el art. 1303 del Código Civil es precisamente la restitución de los bienes in natura, según consolidada jurisprudencia, entre la que podemos citar las SSTS de 17 de febrero 1994 , 27 mayo 1994 y 6 de octubre 1994 .

Es decir, aplicando todo ello a nuestro caso, entendemos que el Juzgador a quo debe completar la restitución planteada con una rectificación/complementación importante, puesto que: impone la devolución del interés legal sobre las cantidades a devolver por mi patrocinada y, deliberadamente, no impone la devolución de ese mismo interés legal sobre las cantidad obtenida por la demandante con la venta de los valores canjeados al FGD ni el importe generado en el canje como cupón corrido y pico, junto con los intereses legales.

De este modo, la sentencia objeto del presente recurso asocia unas consecuencias jurídicas a la declaración de nulidad que no son las previstas en el artículo 1.303 del Código Civil y provoca una situación injusta, contraviniendo reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta materia, como las SSTS de SSTS febrero 2003 (RJ 20031004), de 22 abril 2005 , 6 julio 2005 (RJ 20059532 ) y de 23 de junio de 2008 (RJ 2008571).

A continuación citamos dos recientes Sentencias del Tribunal Supremo que consideramos de indiscutible relevancia para el presente supuesto, ya que fueron dictadas sobre esta misma materia (Participaciones Preferentes y Obligaciones Subordinadas) y que no ofrecen dudas sobre la aplicación de intereses legales sobre las cantidades que debe devolver el demandante: - Sentencia núm. 716/2016 de 30 de noviembre : y nº 734/16 de 20 diciembre .

Aunque podríamos citar muchas otras sentencias de diferentes Juzgados o Tribunales, no es pretensión de esta parte que el presente recurso tenga una excesiva e innecesaria extensión. Entendemos que la citada doctrina del Tribunal Supremo resulta sumamente ilustrativa a los efectos de demostrar cuales son las consecuencias jurídicas de la nulidad. Así, la Sentencia Recurrida es contraria a la doctrina contenida en las sentencias citadas, puesto que: 1. Se produce claramente un enriquecimiento injusto a favor de la recurrida al imponerle únicamente la devolución de los rendimientos brutos percibidos por su condición de titular del producto reclamado junto con sus intereses legales, y de la cuantía obtenida por la venta de los valores canjeados al FGD, pero sin los intereses legales generados.

2. Se agrava el enriquecimiento injusto al no imponer la devolución del cupón corrido y picos generados y entregados a la actora en el proceso de canje y liquidez de las acciones, junto con los intereses legales devengados por dicho importe.

3. Igualmente, se produce un claro enriquecimiento injusto a favor de la recurrida al acordar que por parte de mi representada se devuelva el capital invertido más los intereses legales, y, en cambio, se permita a la actora no restituir los intereses legales de las cantidades que le han sido abonadas fruto de la venta de valores canjeados al FGD. Lo cual es precisamente lo que se pretende evitar de acuerdo con las sentencias del Alto Tribunal analizadas.

4. Como consecuencia de lo anterior, no se cumple la finalidad de conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, ya que la parte actora estaría disfrutando de los intereses legales del precio obtenido por la venta de los valores canjeados al FGD y del cupón corrido; importes que, retrotrayendo las actuaciones al momento de la contratación (efecto invalidador), nunca hubiera obtenido.

5. En contraposición a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil y a la jurisprudencia que lo ha aplicado, no se condena recíprocamente a la restitución de las cosas objeto del contrato junto con sus frutos, que implicaría que la recurrida tuviera que devolver los intereses legales devengados par las cuantías percibidas en concepto de venta de los valores canjeados, al FGD, así como el importe generado en el canje como cupón corrido y pico, junto con los intereses legales desde sus correspondientes abonos.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación por la representación procesal de Doña Agustina se realizaron las siguientes alegaciones.

1º) De la pretendida excepción de caducidad de la acción.

Alega la contraria en su recurso de apelación como alegación única, la concurrencia de caducidad de la acción de anulabilidad planteada por esta parte en el escrito de demanda inicial. Según lo señalado en el mencionado recurso, la acción ejercitada habría caducado en virtud del plazo de cuatro años recogido en el artículo 1.301 del Código civil por ser el dies a quo el de suspensión de las liquidaciones de beneficios, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error.

No se puede considerar, como pretende la parte contraria, que el dies a quo del plazo recogido en el art. 1301 del CC sea la fecha en la que el FROB intervino la entidad demandada. La decisión del FROB de intervenir dicha entidad no guarda relación ni con la naturaleza del producto financiero, ni con su verdadera naturaleza, ni, muchísimo menos, con el modo en el que fue comercializado a mis representadas.

El dies a quo, por lo tanto, habría que situarlo en alguno de los siguientes momentos: 1) 7 de junio de 2013: Fecha en la que el FROB dicta la resolución que pone de manifiesto la verdadera naturaleza de las participaciones preferentes contratadas y ordena el canje del producto.

2) 4 de Julio de 2013: Fecha en que se ejecuta el canje ordenado por el FROB y primer momento en el que esta parte pudo comprobar en su extracto que el producto contratado había sido sustraído de manera unilateral y sustituido por otro diferente. Además, esta fecha coincide con el momento en el que los clientes esperaban la recepción del primer cupón que finalmente no llegó a percibirse.

En consecuencia, teniendo en cuenta que la fecha de presentación de la demanda fue el día 30 de junio de 2016, en cualquiera de los dos escenarios, estaríamos dentro del plazo de cuatro años de caducidad que, para el ejercicio de la acción de nulidad, viene recogido en el artículo 1301 del Código Civil .

En conclusión, no tiene cabida la excepción de caducidad de la acción de nulidad instada por la parte contraria, tal y como ya resolvió acertadamente el Juzgador de Instancia.

Además de ello, la acción de nulidad absoluta es imprescriptible ipso lure, conforme a la jurisprudencia inmemorial del Tribunal Supremo al respecto.

E incluso, conforme insinúa la propia Sentencia recurrida de contrario en los fundamentos anteriormente transcritos, e igualmente de conformidad con la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid n° 366/2012, de fecha 3 de julio de 2012 (EDJ 2012/161450), y sobre la base de las sentencias del Tribunal Supremo en ella meritadas que, el plazo establecido en el artículo 1301 del Código Civil es un plazo de prescripción no de caducidad, y, por lo tanto, es susceptible de interrupción en virtud de lo establecido en el artículo 1973 del Código Civil . Así, el Fundamento de Derecho Cuarto de la meritada sentencia: Llegados a este punto la Sala va a desestimar el motivo del recurso en parte con argumentos coincidentes con la sentencia apelada pues en principio estimamos que estamos en presencia de un supuesto que se acomoda a la nulidad absoluta que no hace aplicable el plazo del artículo 1301 del CC , y además porque aun en el supuesto de que se estimara que el supuesto es de anulabilidad, (...) permitiría entender sin dificultad interrumpido el plazo conceptuado como de prescripción, y sin perjuicio de que en otro caso, de estimarse no ejercido el derecho por la madre en aquel juicio de testamentaria al ser el mismo un procedimiento inadecuado, tendría el menor a su disposición el ejercicio de la acción una vez alcanzada la mayoría de edad.

Y, de forma subsidiaria a lo indicado anteriormente, lo cierto es que, respecto al resto de pretensiones ejercitadas, las mismas no han visto tampoco transcurrido el plazo de prescripción de ejercicio de las mismas, que es de cinco años computados desde la entrada en vigor de la reforma del Código Civil operada por medio de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

2º).- En relación con el correlativo del recurso en que se denuncia la infracción del art. 1307 en relación con el art. 1303 del Código Civil .

Se centra el motivo del recurso en que en la sentencia no se ordena la devolución de los intereses legales calculados sobre la mencionada cuantía percibida en concepto de precio de la venta de los valores canjeados al Fondo de Garantía de Depósitos, desde la fecha en que la misma fue abonada al demandante.

Entiende esta parte que el literal del fallo es erróneo en el punto denunciado, debiendo esta parte restituir a la demandada también el interés legal correspondiente a la cantidad obtenida por la venta de acciones al Fondo de Garantía de Depósito desde el momento de la percepción del precio de dicha venta.

Si bien, es necesario manifestar que esta parte entiende que no es motivo de apelación la omisión manifestada de adverso, al menos, sin agotar los recursos inherentes para la omisión, aclaración, complemento o rectificación.

3º).- De las costas de la apelación.

La confirmación de todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida y, por ende, la desestimación de las pretensiones del recurso formulado de contrario, implica la imposición de las costas a la parte recurrente en atención a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEGUNDO.- Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento.

I.- En primer término, es preciso señalar que no está resuelto que el plazo de cuatro años que establece el art. 1301 CC sea de caducidad como se afirma en el recurso, si bien es indudable que las consecuencias prácticas que acarrea la calificación como tal son de gran entidad, pues la prescripción es susceptible de interrupción y sólo puede ser apreciada si la alega aquel a quien interesa que se aprecie, mientras que la caducidad no puede interrumpirse y es apreciable de oficio. Es cierto que la tesis de la apelante, que sostiene que el plazo es de caducidad, encuentra amparo en las SSTS de 27 de marzo de 1963 , 7 de febrero de 1966 , 5 de diciembre de 1981 , 2 de junio de 1989 , 25 de julio de 1991 , 30 de septiembre de 1992 , 27 de febrero de 1995 y obiter dicta en las de 18 de octubre de 2005 y 18 de junio de 2012 ; igualmente parece que se inclina por la caducidad la STS de 6 de noviembre de 2013 .

Sin embargo, otras afirman que nos hallamos ante un plazo de prescripción, susceptible, por lo tanto, de interrupción por reclamación extrajudicial o reconocimiento del deudor al ser planteada expresamente tal cuestión; es el caso de las SSTS de 23 de octubre de 1989 (con cita de las SSTS de 25 de abril de 1960 , 28 de marzo de 1965 y 28 de octubre de 1970 ); en el mismo sentido, admitiendo la interrupción, las SSTS de 14 de mayo de 1955 , 27 de marzo de 1989 y 8 de abril de 1995 ; la STS de 1 de febrero de 2002 , por su parte, niega que dicho plazo pueda apreciarse de oficio (lo que lo distancia de la caducidad); más recientemente optan por la prescripción las SSTS de 3 de marzo de 2006 , 9 de mayo de 2007 , 14 y 30 de noviembre de 2008 .

No faltan tampoco resoluciones que no lo califican o eluden hacerlo, como las SSTS de 6 de septiembre de 2006 , 30 de mayo de 2008 y 8 de octubre de 2012 . Desde luego, ambas instituciones sirven a la seguridad jurídica, sin que pueda acogerse el argumento del recurrente de que el plazo ha de ser necesariamente de caducidad para dar servicio a ese valor.

En todo caso, lo verdaderamente decisivo en este caso parece ser la fijación de cuál deba ser el dies a quo en el cómputo del plazo de cuatro años del art. 1301 CC , pues, aunque aparece fijado en los párrafos segundo y siguientes sobre la distinción de cuál sea el vicio del consentimiento (o, en su caso, si el contrato está afectado por la falta de capacidad de una de las partes), ello no siempre resulta claro en su aplicación práctica. En efecto, el precepto a que nos referimos, según entiende la doctrina, fija el inicio del plazo para el ejercicio temporáneo de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento en el momento en que el sujeto puede reaccionar contra el mismo (para la violencia o intimidación, 'desde el día en que éstas hubieran cesado') o le sea cognoscible la causa de anulabilidad o se presume que le era cognoscible, según un criterio de normalidad. Por ello, el dies a quo en los casos de error es el de la consumación del contrato, porque se parte de la base de que cuando se consuma el contrato se conocen las cualidades de la cosa que constituye su objeto y las consecuencias derivadas de las prestaciones convencionales. No olvidemos que la consumación se produce cuando estén totalmente cumplidas las obligaciones derivadas del mismo, es decir implica el cumplimiento completo de las prestaciones por ambas partes. En este sentido, podemos citar las SSTS de 4 de mayo de 1945 y 27 de marzo de 1989 , de las que deriva que la consumación referida a los contratos significa jurídicamente el cumplimiento de los mismos, que se produce por el completo cumplimiento de las obligaciones que contienen. Así, en una compraventa con precio aplazado, aunque se haya entregado la cosa no existe consumación hasta el total pago del precio y los contratos de tracto sucesivo sólo se consuman cuando se agota el cumplimiento. La completa ejecución de las prestaciones de las partes (momento no coincidente siempre, por tanto, con la perfección, como se deriva, entre otras muchas, de la STS de 11 de mayo de 2007 ) permite, de ordinario, el conocimiento de su contenido y reconocer o desvelar el error o dolo sufrido.

Pues bien, la SSTS de 12 de enero de 2015 ha fijado la posición de nuestro Alto Tribunal en el concreto aspecto del día inicial del cómputo del plazo para el ejercicio de las acciones de anulabilidad por vicio del consentimiento en la contratación de productos bancarios. En relación al núcleo de la cuestión litigiosa, se ha declarado que la noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el art. 1301 CC exige tomar como referencia una fase en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, de forma que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no puede ocurrir con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes. El plazo no puede empezar a computarse hasta que se tiene o puede tenerse, actuando con la diligencia debida, cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, en este caso la existencia de error.

El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será cuando se produzca en el desarrollo de la relación contractual un acontecimiento que permita la comprensión real de las características y riesgo del producto que se ha adquirido mediante un consentimiento viciado, señalándose, en este sentido, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

II.- En el caso que se examina en apelación, no podemos aceptar tomar como punto de referencia para el inicio del cómputo, como pretende la parte demandada apelante Abanca Corporación Bancaria SA, ni la fecha en que dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 30 de septiembre de 2011, ni el día 30 de marzo de 2012 en que el Consejo de Administración de la entidad (entonces NCG Banco SA) puso en conocimiento de la CNMV la suspensión acordada de la remuneración e intereses, entre otras, de las participaciones preferentes, , sino que la fecha a tener en cuenta, como dies a quo, será la de 4-7-2013, en que se produjo el canje obligatorio por acciones por parte del FROB.

Por lo tanto, habiéndose presentado la demanda en julio de 2016, no puede hablarse del transcurso de 4 años desde aquella fecha del canje obligatorio.



TERCERO.- Con carácter subsidiario se alega en el recurso la infracción del art. 1307, en relación con el art. 1303, del Código Civil , porque la sentencia apelada no restituye a las partes a la situación patrimonial anterior a la contratación, como efecto derivado de dicha declaración de nulidad, puesto que no se pronuncia ni aplica intereses sobre la cantidad a devolver por la actora como consecuencia del canje de participaciones por acciones y la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos.

De acuerdo con lo establecido en el art. 1303 del Código Civil , declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia de contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo dispuesto en los artículos siguientes, que se refieren a supuestos ajenos al presente caso. En interpretación de esta norma, cuya finalidad es conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( SS TS 22 septiembre 1989 , 30 diciembre 1996 , 26 julio 2000 , 13 diciembre 2005 , 24 septiembre 2008 y 15 abril 2009 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( SS TS 22 noviembre 1983 , 24 febrero 1992 , 30 diciembre 1996 , 11 febrero 2003 y 12 noviembre 2010 ), y siendo aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta y a los de anulabilidad o nulidad relativa ( SS TS de 18 enero 1904 , 29 octubre 1956 , 7 enero 1964 , 22 septiembre 1989 , 24 febrero 1992 , 28 septiembre 1996 y 11 febrero 2003 ), la misma jurisprudencia ha declarado que este régimen jurídico nace de la Ley y opera sin necesidad de petición expresa, por lo que es apreciable de oficio sin que ello suponga incongruencia alguna, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia ( SS TS 22 noviembre 1983 , 24 febrero 1992 , 6 octubre 1994 , 9 noviembre 1999 , 20 junio 2001 , 11 febrero 2003 , 13 diciembre 2005 , 22 mayo 2006 , 8 enero 2007 y 24 septiembre 2008 , 23 noviembre 2011 y 24 marzo 2015 ).

Resulta por lo expuesto evidente que tanto la parte demandada como la demandante habrán de restituirse las prestaciones o cantidades recibidas por todos los conceptos en virtud del contrato declarado nulo, con inclusión de los rendimientos obtenidos como contraprestación de la adquisición de los productos, así como las cantidades percibidas por el canje y venta de acciones, con sus correspondientes intereses, desde las fechas en que se ejecutaron las respectivas prestaciones, por lo que procede incluir en el fallo el pronunciamiento que declara la obligación de la actora de devolver el importe de la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones resultantes del canje de las participaciones, más los intereses legales de esta cantidad desde su cobro. En consecuencia, procede estimar en este punto el recurso de apelación de la demandada.

En este sentido nos pronunciamos, entre otras, en sentencia nº 365/2015, de fecha 13 de octubre de 2018 , siendo ponente D. JULIO TASENDE CALVO.



CUARTO.- No Procede hacer especial imposición de las costas de alzada ( art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLO Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Betanzos, en los autos núm. 298/16 y debemos declarar y declaramos que la actora está obligada a devolver a la demandada el importe de los intereses legales calculados sobre la cuantía percibida como consecuencia de la venta de los valores canjeados al Fondo de Garantía de Depósitos, desde la fecha en que los mismos fueron abonados a la actora, manteniendo los demás pronunciamientos de dicha resolución; sin hacer especial imposición de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.