Sentencia CIVIL Nº 62/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 2920/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
REFERENCIA: ORDINARIO
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº24 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 2920/2017
JUICIO Nº 101/2013
FALLO: CONFIRMATORIA
S E N T E N C I A Nº 62/18
PRESIDENTE ILMO SR :
D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADAS ILMAS SRAS :
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
En la Ciudad de SEVILLA a veintidós de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia de fecha 22/12/2016 recaída en los autos número 101/2013 seguidos en el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº24 DE SEVILLA promovidos por la entidad CONSTRUCCIONES
PACIFICO, S.C.A., representada por la Procuradora DªMARIA DEL VALLE NARANJO MUÑOZ, contra Dª
Benita , representada por el Procurador D.JULIO PANEQUE CABALLERO , pendientes en esta Sala en
virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del
recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº24 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Naranjo Muñoz en nombre y representación de Construcciones Pacífico SCA contra Doña Benita y en consecuencia: 1º.- Se declara resuelto el contrato de obra suscrito para la rehabilitación de la finca sita en Sevilla en C/ DIRECCION000 Nº NUM000 .

2º.- Se condena a la demandada al pago de 86.895,72 euros más intereses y costas determinados en el fundamento de referencia.'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Dª Benita que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda que dio inicio a las actuaciones la entidad actora 'CONSTRUCCIONES PACÍFICO SCA' ejercitaba una acción de resolución contractual por incumplimiento contractual acumulada a una acción de reclamación de cantidad que tenía como presupuesto la existencia de un contrato verbal de obra concertado con la demandada Dª Benita .

Afirmaba la actora en la demanda que el objeto del contrato era la rehabilitación de una finca, sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Sevilla, bajo proyecto de la arquitecta Dª Piedad y el aparejador D Amador . El proyecto tenía como presupuesto inicial ofertado por la actora la suma de 231.857,61 euros, pactando las partes como beneficio industrial y gastos generales el 10 % que estaba incluido, debiendo aplicarse a la citada cantidad el 8 % en concepto de IVA; igualmente se pactó que el plazo de ejecución serían 18 meses.

Las obras comenzaron a ejecutarse en mayo de 2011 y desde el principio la obra ejecutada era mayor que la proyectada. Sobre la forma de pago se acordó por las partes que se pagaría por certificaciones de trabajos ejecutados las cuales eran remitidas por la actora a la dirección facultativa de las obras para su aprobación, abonándolas la demandada a su recepción. De esta forma, la demandada abonó cuatro certificaciones de obra que sumaron la cantidad de 154.870,46 euros, de esa cantidad ,69.497,04 euros correspondían a aumento de obra.

Con la finalización de los trabajos comenzaron los problemas para que la demandada hiciese pago de los mismos. La actora emitió una 5ª certificación que fue enviada al aparejador D Amador el cual la devolvió corregida con un importe de 86.607,90 euros, a la vez que indicaba que la cifra ofrecida por la propiedad era de 65.000 euros. Sin embargo, en vista de las discrepancias y existiendo numerosos trabajos sin certificar, la actora intentó acordar como liquidación el pago de 100.000 euros, propuesta que no fue aceptada por la demandada la cual únicamente llegó a ofrecer 90.000 euros de forma prorrateada. Ante la negativa de la actora, la demandada remitió burofax comunicándole que debía abandonar las obras, certificándose por la dirección facultativa y arquitecto contratado por la actora el estado en el que quedaban las obras.

En vista de la falta de acuerdo solicitaba la declaración de resolución del contrato por incumplimiento de la demandada y reclamaba el importe de la quinta y sexta certificaciones, descontadas las cantidades que la demandada había abonado directamente por determinados suministros, en concreto pedía la condena al pago de la cantidad de 86.895,72 euros, intereses legales y costas.

La demandada contestó a la demanda y se opuso a la misma alegando que efectivamente concertó con la actora un contrato verbal de obra con suministro de materiales, si bien sobre un presupuesto cerrado cuyo importe ascendía a la suma indicada en la demanda, aceptando la facturación por unidades de medida de obra ejecutada a los precios establecidos en el presupuesto y con dicha referencia de precios el incremento de las unidades de obra presupuestadas realmente ejecutada. Que iniciada la obra fue pagando certificaciones sin constatación alguna de las partidas concretas ya que estimaba que en las certificaciones se procedería a las mediciones oportunas, así, ninguna de las certificaciones se conformó y tampoco la dirección técnica de la obra lo hacía, la demandada expresaba que aceptaba abonar la obra realmente ejecutada a los precios marcados en el presupuesto. A partir de la quinta certificación surgen los problemas porque no estaba de acuerdo con los conceptos que figuraban en la misma, incluyéndose obras no ejecutadas ni aprobadas. La contrata exigió el pago y paralizó la ejecución no permitiéndole la entrada por lo que la demandada decidió resolver el contrato y exigir pagar únicamente lo que resultase de las mediciones de obra ejecutada. Aportaba un informe elaborado por el arquitecto contratado para continuar la obra, D Eloy , en el que se valoraba la obra ejecutada en 180.657,95 euros, cantidad de la que debía descontarse lo abonado directamente a la contrata, bien a suministradores, resultando la cantidad de 36.717,26 euros a la que habría de aplicarse el 10 % de gastos generales y el IVA resultando la suma final de 43.620,10 euros que era la por la que la demandada se allanaba. Terminaba solicitando por ello la estimación parcial de la demanda en la cantidad indicada, sin especial pronunciamiento sobre costas.

En la sentencia dictada se estimó íntegramente la demanda apreciando la existencia de incumplimiento por parte de la demanda así como ajustada a derecho la cantidad reclamada, con imposición de costas a la parte demandada.

Contra dicha sentencia se ha formulado recurso por la representación de la demandada interesando la revocación de la misma, dictándose sentencia conforme al suplico de la contestación a la demanda y subsidiariamente, conforme a lo que resultaba el informe pericial judicial obrante en autos, sin expresa imposición de costas en ninguna de las instancia. La parte actora se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de dicha resolución.



SEGUNDO .- La demandada enuncia como primer motivo de recurso: 'Sobre la procedencia de seguir el procedimiento de certificaciones a origen'. Tal alegación se fundamenta en el hecho de que en el informe emitido por el perito designado judicialmente, D Imanol se explica que sobre la metodología del informe que se han reelaborado las certificaciones emitidas por el constructor en base a ese 'contrato verbal' (entrecomillado del autor del informe) siguiendo el método de certificaciones a origen que se extienden contabilizando en la certificación en curso el total de obra ejecutada y restándole la suma de lo ejecutado anteriormente, según explica el perito, se reelaboran porque el sistema utilizado por el constructor de certificaciones parciales, es decir, presentar las certificaciones sin descontarle lo ejecutado desde el comienzo de la obra puede prestarse a errores al no garantizar que se subsanen en las siguientes certificaciones los errores cometidos en certificaciones emitidas y aprobadas. Sigue exponiendo el perito que este sistema de certificaciones a origen es el usado habitualmente en la mayoría de las obras ya que garantiza que los errores de medición cometidos en una certificación emitida y aprobada se corrigen en la siguiente. 'Sorprendentemente no se ha usado este sistema al certificar las obras de la vivienda de manera global, como estimo se debiera haber hecho.

Aún así se recurre a este sistema para hallar el importe de la certificación de algunos capítulos, mezclando los dos sistemas de certificación ( parcial y a origen) en la misma certificación de manera desordenada e incompatible.'.

Sin embargo, las apreciaciones del perito acerca de la forma en la que se desarrolló la relación contractual no pueden ser tenidas en cuenta a los efectos de resolver la controversia, porque, en primer lugar, se trata de un contrato verbal y en segundo lugar las cuatro primeras certificaciones fueron aceptadas por la dirección facultativa, como ha resultado de la declaración testifical de la arquitecta y del aparejador, y de la prueba documental aportada con la demanda, documentos nº 25 a 28 y nº 14. Ambos profesionales fueron designados por la propiedad, y ésta pagó las cantidades correspondientes, por lo tanto, existe conformidad sobre las mismas. Una cosa es lo que hubiera debido ser, otra cosa es lo que efectivamente ocurrió y cómo se desarrolló de mutuo acuerdo la relación entre la partes, y ha de estarse al acuerdo, porque así lo establece el art 1255 del C. Civil , por más que el perito opine que esa forma no es la correcta.

Lo definitivo es cual es la obra pendiente de certificar y el importe de la deuda a cargo de la comitente, por lo tanto, la objeción del perito judicial sobre la forma de certificar la obra no tiene incidencia alguna en la reclamación, ni la alegación que al respecto se contiene en el escrito de recurso.

Sobre las alegaciones relativas al aumento de obra, parece que se niega la existencia de tales aumentos cuando han quedado probados mediante la declaración de los técnicos y la aprobación por éstos de las cuatro primeras certificaciones, sin que se haya acreditado que se aplicase a los aumentos precios superiores a los que se acordaron en los presupuestos presentados a la dirección de la obra, acreditándose lo contrario, esto es, la aprobación mediante la prueba documental aportada por la actora.

En el escrito de recurso la apelante introduce nuevas cuestiones, como la de la obra por administración o las relativas a la 1ª y 2ª certificaciones o determinadas partidas de la cuarta que se sacaron de la misma y se incluyeron en la quinta certificación por orden de la dirección facultativa, hecho éste probado por el documento nº 28 de la demanda, cuestiones que ni fueron debatidas en la primera instancia ni lo serán en esta sede por aplicación del principio de interdicción de la mutatio libelli, así lo establece el Tribunal Supremo Sala 1ª, sec.

1ª, S 9-3-2011, nº 146/2011, rec. 1373/2007 . Pte: Seijas Quintana, José Antonio: 'Los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción ( SSTS de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes ( SSTS de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ; 26 de febrero 2004 ). Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismospuedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatío libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos. Entre otras cosas, supone que el demandado no puede modificar de forma sustancial su defensa una vez que ha contestado la demanda.'.

Sobre la necesidad de medición, dicha cuestión se admitió como controvertida, visto que se admitió la prueba pericial propuesta por la demandada para determinar la obra realmente ejecutada por la contratista, pero es la parte que niega el pago la que debe indicar y probar cuales son las partidas no ejecutadas o mal contabilizadas, teniendo en cuenta además que no se ha probado que las partidas certificadas estuviesen mal medidas o que la medición definitiva no fuera ajustada a la realidad, ni ello resulta de la prueba pericial judicial, habiendo declarado en el acto del juicio la arquitecta directora de la obra que entregó un informe final con la medición a la propiedad, informe que no ha sido aportado por la parte demandada.

La medición que se defiende en la contestación a la demanda, elaborada por el arquitecto que terminó la obra no puede ser tenida en cuenta por cuanto se mide sobre plano y no sobre obra realmente ejecutada y no responde al estado real en que la demandante dejó la obra, porque no se ha probado que las fotografías incorporadas al mismo se tomaran en la fecha que se indica en el informe, 1 de agosto de 2012. Por último, las conclusiones del informe han sido desvirtuadas por la prueba testifical de la dirección facultativa y la pericial judicial que se ha practicado a instancia de las partes.

En cuanto a la pericial judicial cuyo resultado se defiende de forma alternativa en el suplico del recurso, sobre las cantidades cobradas por la actora, resulta probado que cobró la suma indicada en la demanda 154.870,46 euros, no habiéndose negado este pago por parte de la demandada ni acreditado un importe superior, art 217.3 de la LEC , por lo tanto habrá de estarse a esa cantidad y no a la indicada en el informe pericial judicial, de lo que resultaría la corrección de la cantidad pendiente de cobro que aparece en dicho informe y que debe quedar fijado en 69.447,53 euros. Por otra parte, consta y así resulta incluso de la prueba pericial que la actora no incluyó en las certificaciones las cantidades abonadas directamente por la propiedad a los proveedores como ya se indicaba en la demanda, por lo que no procede el descuento que practica el perito de las sumas de 10.760,85 euros y 9.289 euros, hechos directamente a las empresas proveedoras 'Guzman Aluminios' y 'Alonso Instalaciones', de hecho aparecen descontadas en dos capítulos de informe pericial, en la devolución sobre la certificación 6ª hecha por el constructor y en la devolución final por arreglos pendientes y cobros que no proceden, y así, sumando estas cantidades a la cantidad pendiente de pago indicada, resulta un importe de 89.497,38 euros, superior al reclamado en la demanda.

Finalmente las alegaciones contenidas en el apartado 2 del escrito de recurso constituyen todas ellas cuestiones nuevas que no fueron alegadas en la contestación a la demanda, a las que debe aplicarse la doctrina antes expuesta. Así las relativas a las mamparas de ducha, que responden a aumento de obra, la puerta de hierro que aparece en la sexta certificación y no en la quinta y la pintura partida respecto de la cual no se ha probado que cual sea la medición que se propone como alternativa ni por tanto que lo certificado difiera de lo ejecutado. Tampoco se alegó en la demanda la objeción relativa a la falta de descuento del IVA y el beneficio industrial en las partidas ejecutadas directamente por la propiedad y finalmente en cuanto al cristal ignífugo, consta en el informe pericial judicial que se suministró y se colocó.

En conclusión resulta que existe incumplimiento por parte de la demandada de la obligación de pago a su cargo por lo que es procedente la declaración de resolución por incumplimiento contenida en la sentencia recurrida así como la condena al pago de la cantidad reclamada inicialmente por lo que el recurso ha de ser desestimado, confirmándose la sentencia dictada.



TERCERO .- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda: 1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Benita contra la sentencia dictada el 22 de diciembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Sevilla , en el procedimiento núm. 101/2013 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 2920 17 y 4050 0000 04 2920 17, respectivamente.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemàtica y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.