Sentencia CIVIL Nº 62/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1228/2017 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0824542120168069811
Recurso de apelación 1228/2017 -3
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de
DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 226/2016
Parte recurrente/Solicitante: Paulino
Procurador/a: Beatriz Amoraga Calvo
Abogado/a: Carlos De Alvarado Noriega
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA), IGNORADOS OCUPANTES
C. DIRECCION001 NUM000 , NUM001 NUM002 , Tatiana
Procurador/a: Angel Montero Brusell, Rosalia Cristina Otero Carrillo
Abogado/a: ROSA RODRIGALVAREZ MONTES
SENTENCIA Nº 62/2019
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 31 de enero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 22 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 226/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Beatriz Amoraga Calvo, en nombre y representación de Paulino contra Sentencia - 03/11/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Angel Montero Brusell,en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA), y la Procuradora Rosalia Otero Carrillo en nombre y representación de Tatiana .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que con estimación íntegra de la demanda interpuesta a instancia de la entidad BBVA, SA contra los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la DIRECCION001 , NUM000 NUM001 de DIRECCION000 , en el que ha comparecido como ocupante Tatiana , declaro que los demandados ocupan dicha vivienda en situación precaria y condeno a los ignorados ocupantes demandados y a Dª. Tatiana a que desalojen la vivienda sita en la DIRECCION001 , NUM000 NUM001 de DIRECCION000 , dejándola libre, vacua y expedita a disposición de la actora, con la prevención que, de no hacerlo así, se procederá al lanzamiento y desalojo de la misma, previa solicitud de ejecución por parte de la actora. Se imponen las costas del proceso a la parte demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .

Fundamentos

PRIMERO. - Por la entidad BBVA SA se insta el desahucio por precario respecto de la vivienda sita en la CY DIRECCION001 , NUM000 , NUM002 de DIRECCION000 , de la que afirma ser propietaria, frente a los 'ignorados ocupantes de la misma' quienes lo hacen sin título, ni pago de contraprestación alguna por dicha ocupación y sin autorización de la propietaria. La citación se entendió con Dª Tatiana , identificándose como ocupante; la demandada no contestó en plazo, siendo declarada en rebeldía procesal, por DO 8.7.2016.

En el acto de la vista, la demandada manifestó que 'compró' la vivienda por 1000 €, a la persona que la 'ocupaba', que no era propietario de la vivienda.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda (condenando al desalojo a los ignorados ocupantes y a la Sra. Tatiana ), con expresa imposición de las costas a los demandados. Frente a dicha resolución se alza D. Paulino , marido de la Sra. Tatiana , quien no compareció en ningún momento de la 1ª instancia y le alcanzó la declaración de rebeldía procesal, alegando, exclusivamente, la falta de legitimación activa, dado que de la escritura de dación en pago no se desprende la condición de propietaria de la actora.

Queda en tales términos planteado el debate, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.



SEGUNDO .- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La actora es propietaria de la referida vivienda en virtud de la escritura de dación en pago de deuda al BBVA de 31.7.2013 (f. 22 y ss, copia simple de la misma, con la adhesión a la misma de la entidad actora).

2) Al menos, la demandada, que se indentificó como 'ocupante', al ser citados los 'ignorados ocupantes' en la referida vivienda, la ocupa efectivamente sin título ni pago de contraprestación alguna por dicha ocupación, ni autorización de la propiedad, ni propone prueba o aporta dato alguno que acredite, siquiera indiciariamente, la operación a la que alude, ni el pago de 1000 €, ni identifica al anterior ocupante.

3) la referida demandada aportó Libro de familia, en la que aparece su marido D. Paulino y tres hijos menores (f. 81 y ss), dos de los cuales acuden al Centro '' DIRECCION002 ' (f. 86 y 87).

4) Dicha demandada no apeló de la sentencia, haciéndolo su marido, en su calidad de tal.



TERCERO. - Conforme al art. 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca', sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art. 1565.3 LEC 1881 , y con la principal novedad de que se prescinde de la 'sumariedad' determinándose que producirá efectos de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC ), lo cual nos lleva al ámbito de conocimiento del proceso, es decir, si tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto de las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose de su conocimiento las llamadas 'cuestiones complejas'.

Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer.

De forma que para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos:1) legitimación activa (título del que derive la posesión real). 2) identificación de la finca. 3) legitimación pasiva: el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real) Ciertamente existen dificultades, más aparentes que reales, para la determinación de la legitimación pasiva , a la que forzosamente ha de llegarse mediante una interpretación finalística y racional de las reglas de personación e intervención, pues la indeterminación de poseedores en el tiempo no puede impedir, por la propia naturaleza recuperatoria de la acción que se ejercita dirigirla no solo (y simplemente) frente a quienes aparecen como poseedores actuales, sino (máxime cuando la identidad de aquellos no se conoce ni se puede conocer, o se trata se ocupaciones temporales o distintas personas para actividades diferentes) también frente a los 'ignorados ocupantes' o expresión similar, que podrán identificarse durante el curso del procedimiento; tal posibilidad deriva del mismo art. 437 LEC , cuando al establecerse los datos a consignar en la demanda alude expresamente a 'los datos y circunstancias de identificación de actor y demandado...' , sin exigir sus nombres y apellidos, lo cual ya venía siendo reconocido por el TS (así las SS. de 15.11.1974 , 1.3.1991 ,...: basta cualquier circunstancia pe permita su identificación, aquí, el hecho de la ocupación efectiva respecto del objeto del pleito); en todo caso, caben diligencias preliminares ex art. 256.1 LEC , que, según lo expuesto, resultarán poco efectivas (podrán no ser los mismos ocupantes en el momento de la citación).



CUARTO. - Con independencia de la posibilidad de las estipulaciones a favor de tercero, beneficiario, y acreedor de la estipulación ordenada a su favor, como excepción al efecto relativo del contrato, cuyo derecho nace del contrato, y que lo ejercita como, al menos poseedora real, ha de recordarse que, la pretendida legitimación que hace servir el apelante, la hace derivar de su condición de esposo de la única demandada comparecida, que no ha recurrido de la sentencia (y ni siquiera cuestionó la legitimación activa), ni alude a su condición de ocupante, y que ni siquiera alega título alguno de ocupación ni, al menos, intento de pago de contraprestación alguna, ni a la 'compra' a que aludía su esposa.

Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por D. Paulino contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :