Sentencia CIVIL Nº 62/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 495/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000062/2019
Presidente
Dª. MarÃa José Arroyo GarcÃa
Magistrados
D. JoaquÃn Tafur López de Lemus (Ponente)
Dª. MarÃa del Mar Hernández RodrÃguez
En Santander, a 30 de enero del 2019.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los
presentes autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5), Rollo de Sala nº 0000495/2018,
procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER de Santander.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante LIBERBANK SA, representado por el Procurador Sr/
a. CARLOS DE LA VEGA HAZAS PORRÚA, y defendido por el Letrado Sr/a. JAVIER CALDERON LABAO; y
parte apelada Carlos José y Amalia , representado por el Procurador Sr/a. FRANCISCO JAVIER RUBIERA
MARTIN, y asistido del Letrado Sr/a. ELENA Mª GONZALEZ ROMANILLO.
Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D. JoaquÃn Tafur López de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 18 de abril del 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Sr. Adolfo , se DECLARA la nulidad del párrafo sexto de la estipulación Tercera Bis, comprensivo de la cláusula suelo-techo, de la escritura de Préstamo Hipotecario suscrita entre mi representado y Liberbank S.A. en fecha 28 de octubre de 2010, y la nulidad del posterior documento de Novación del Préstamo Hipotecario suscrito en fecha 18 de marzo de 2015.

Se condena a la entidad demandada a no aplicar el interés fijo impuesto en el citado documento de novación de fecha 18 de marzo de 2015, siendo de aplicación el interés variable acordado en escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 28 de octubre de 2010, consistente en Euribor más el diferencial bonificado.

Se condena a la entidad demandada a recalcular el cuadro de amortización del préstamo conforme al tipo de interés pactado en la escritura del préstamo, es decir el Euribor año más el diferencial bonificado, excluyéndose la aplicación de dicha cláusula suelo, hasta el momento de la cancelación.

Se condena a la parte demandada a la devolución al prestatario de la totalidad de los importes pagados indebidamente, con los intereses legales, consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo-techo.

Se declare la nulidad de la cláusula quinta, del contrato de Préstamo Hipotecario, de fecha 28 de octubre de 2010, en concreto en el apartado trascrito en el hecho quinto, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de dicha cláusula. Que como consecuencia de esa declaración de nulidad se condene a la entidad Liberbank S.A., a la devolución de setecientos cincuenta y cinco euros y treinta y tres céntimos más los intereses legales y por mora procesal.

Cada parte pagará sus costas y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO. La mercantil demandada se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Santander, que es también impugnada por la actora. Aunque la demandada- apelante, en el suplico de su escrito de recurso, pide que desestimemos íntegramente la demanda y la absolvamos de las pretensiones que contra ella dedujo la parte actora, en el cuerpo del recurso no impugna la declaración de nulidad de la cláusula quinta, reguladora de los gastos, ni la condena a devolver a la actora 755,33 euros. Así las cosas, con relación al recurso de apelación que interpone la demandada, este Tribunal se limitará a conocer de la impugnación de la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de 28 de octubre de 2010, y del contrato de 18 de marzo de 2015.



SEGUNDO. Antes, es necesario dar respuesta al escrito recibido el día 28 de enero de 2019, de la parte demandante, mediante el que pide que suspendamos el presente procedimiento hasta que el TJUE resuelva determinadas cuestiones prejudiciales que diversos tribunales españoles han planteado en relación con la legalidad y nulidad de las novaciones y renegociaciones de cláusulas suelo, a lo que no podemos acceder, por no estar legalmente previsto que un Tribunal pueda suspender un procedimiento por causa de lo que otros tribunales decidan. Solo si este Tribunal hubiera planteado cuestión prejudicial respecto de la cláusula IRPH podría suspender este procedimiento.



TERCERO. La demandada-apelante reitera la plena validez del acuerdo transaccional de 18 de marzo de 2015. La presente controversia debe ser resuelta teniendo en cuenta, de una parte, la doctrina sentada en la STS núm. 205/2018, de 11 de abril de 2018 , y de otra, la derivada de la STS núm. 489/2018, de 13 de septiembre de 2008 . La primera doctrina concierne a la institución de la transacción, y puede sintetizarse así. (1) Cuando los litigantes han celebrado un contrato anterior de préstamo que incluía una cláusula suelo, y posteriormente conciertan otro en el que, a un tiempo, modifican dicha cláusula y renuncian a las acciones derivadas de su posible nulidad, tal negocio no es propiamente una novación, sino una transacción, siempre que se concierte en un momento en que exista una situación de incertidumbre acerca de la validez de la cláusula suelo incorporada al contrato original. (2) Existe transacción, y no mera novación, cuando se aprecie que las partes tienen voluntad de superar la controversia surgida acerca de la posible nulidad de la cláusula suelo, y de sus consecuencias. (3) En estos casos, en principio, la transacción no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, por lo que en los contratos con consumidores es posible transigir.

(4) El carácter imperativo de una norma no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado sea conforme al ordenamiento jurídico. (5) Esta interpretación se adecua al criterio seguido por el Tribunal Supremo en resoluciones anteriores referidas a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular. (6) La formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como son los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba, o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado. (7) Esto también resulta de aplicación respecto de aquellas transacciones cuyo objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en el contrato anterior eran nulas por no pasar el control de transparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo. (8) Ahora bien, cuando la transacción haya sido predispuesta por el banco y aceptada por el consumidor, es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción: esto es, que los clientes-consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: esto es, que se reducía el límite mínimo del interés-suelo y que no podría ya discutirse la validez de la cláusula suelo contenida en el contrato originario. (9) A estos efectos, deben tomarse en consideración las circunstancias temporales y el modo en que los clientes manifestaron su conformidad con el nuevo interés-suelo. (10) En tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo transaccional, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos, y por tanto con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción, precisamente porque las partes quedan vinculadas en los términos transigidos.



CUARTO. La segunda doctrina concierne a la figura de la novación, y puede sintetizarse así. (1) La posible nulidad de una cláusula suelo introducida en el contrato originario lo sería como consecuencia de apreciar que no se cumplían las exigencias de transparencia. (2) El efecto de tal nulidad, conforme al principio de efectividad consagrado en el art. 6.1 de la Directiva 93/13 , es que la cláusula no vincule al consumidor. (3) La cláusula suelo constituye un elemento de la relación obligatoria de pago de los intereses que incide en el alcance de dicha obligación. (3) La sustitución de un límite (el previsto en el contrato originario) por otro (el fijado en el acuerdo novatorio), si bien constituye una modificación de la obligación de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva, puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés, de modo que nos hallamos ante la misma obligación. (4) La cláusula suelo no es nula en sí misma, esto es, no es abusiva porque no supere el control de contenido, sino que es nula por no cumplir con las exigencias de transparencia previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , en la medida en que la falta de transparencia con carácter abstracto puede incidir en la prestación del consentimiento del consumidor. (5) Aunque la cláusula suelo del contrato originario se tenga por no puesta, ello no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, convenga con el empresario la sustitución de la primitiva cláusula suelo (nula) por otra que no adolezca ya del defecto de falta de transparencia ni sea fruto de un consentimiento viciado. (6) Tal conclusión no merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada de falta de transparencia se tiene por no puesta. (7) Comoquiera que la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida, no resulta de aplicación el art. 1208 CC (según el cual 'la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva'), de modo cláusula contenida en el contrato novatorio sí puede producir efectos. (8) A las cláusulas verdaderamente negociadas no les es de de aplicación la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusulas predispuestas por el empresario, sino fruto del acuerdo de las partes.

(9) Cuando una cláusula está prerredactada por el empresario, sobre él recae la prueba de que no está destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato. (10) La aceptación, por el consumidor, de una cláusula prerredactada por el empresario no hace que esta se convierta en 'no impuesta', pues para que sea considerada tal se precisa no simplemente que el consumidor 'hubiera podido influir' en su redacción, sino que 'efectivamente haya influido'. (11) Este elemento ha de ser probado por el empresario. (12) La prestación del consentimiento por el consumidor a una cláusula predispuesta por el empresario, debe considerarse impuesta cuando el consumidor no pueda influir en la supresión de la cláusula o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente en contratar dicha cláusula, o debe renunciar a contratar. (13) La prestación del consentimiento por el consumidor a una cláusula predispuesta por el empresario debe considerarse impuesta cuando el consumidor no pueda influir en la supresión de la cláusula o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente en contratar dicha cláusula, o debe renunciar a contratar. (14) No puede equipararse la 'negociación' con la simple posibilidad de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de la contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

(15) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la simple posibilidad de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.



QUINTO. Vista la doctrina expuesta en los fundamentos anteriores, puede afirmarse que el segundo contrato, de 18 de marzo de 2015, sea calificado como transacción o como novatorio, es válido y produce plenos efectos, y ello por las siguientes razones. (1) Fue concertado en situación temporal de incertidumbre respecto de la validez de la cláusula suelo incorporada al contrato original, de 28 de octubre de 2010. (2) La parte actora era consciente (o podía fácilmente serlo) de que la cláusula suelo incorporada al primitivo contrato podía adolecer de vicio de nulidad, pues el segundo contrato se concertó en un momento en que exista una situación social de conocida incertidumbre acerca de la validez de la cláusula suelo incorporada al contrato original, ya que en mayo de 2013 el Tribunal Supremo declaró la nulidad de dicha por falta de transparencia, y es notorio que todos los medios de comunicación dieron amplia información de dicho hecho.

(3) El segundo contrato resulta transparente respecto de su objeto, pues de una parte modifica el tipo de interés ordinario aplicable, y de otra contiene una cláusula mediante la que la prestataria 'se compromete de forma irrevocable a no instar en el futuro cualquier reclamación, ya sea judicial o extrajudicial, que guarde relación con el tipo mínimo y máximo pactado en el referido contrato de préstamo y que ha dejado de tener aplicación por medio del presente'. (4) Si la actora conoció o pudo fácilmente conocer que la cláusula suelo contenida en el primer contrato adolecía de vicio de nulidad, la aceptación del segundo contrato debe ser tenida como libre y consentida, y ello tanto si se concertó por iniciativa del banco o de la actora, lo cual es intrascendente a los efectos que nos ocupan. (5) El art. 1208 CC no es aplicable al segundo contrato. (6) Así las cosas, no se acredita que el segundo contrato adolezca de vicio de nulidad, por lo que debe vincular a las partes, con desestimación parcial de la demanda respecto de las pretensiones anulatorias y restitutorias que traen causa de la cláusula suelo incorporada al primer contrato, y del contrato de novación-transacción.



SEXTO. El escrito de impugnación de la sentencia contiene dos motivos. El primero concierne a la factura del notario, por importe de 505,01 euros. La sentencia solo condena a pagar 367,20 euros, pues excluye el concepto de 'copias', por importe de 125,61 euros, por considerar que fueron solicitadas por los demandantes, y el concepto de timbre de las copias, por importe de 12,20 euros. Según la apelante, la factura debe ser reducida solo en la cantidad de 12,20 euros, pues la partida de 'Copias' debe ser de cuenta del banco, ya que la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 pone exclusivamente a cargo del prestatario el timbre de la matriz, así como el timbre de las copias solo en el caso de que fuera el consumidor quien las solicitara (esto es, solo el timbre de las copias, pero no el entero precio correspondiente a ellas). El motivo debe decaer, porque la sentencia declara probado que las copias fueron solicitadas por los actores, estos no impugnan dicha conclusión, y el Tribunal Supremo, en las sentencias números 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero de 2019 , ha concluido que el pago de las copias corresponde a la parte que las solicita.

SÉPTIMO. El segundo motivo de impugnación interesa que las costas de la primera instancia sean impuestas a la demandada, pues la demanda ha sido sustancialmente estimada. El motivo debe decaer por las siguientes razones. (1) La reducción del objeto litigioso que, por voluntad de la demandante, se actuó en la audiencia previa (dejó de pedir la restitución de una importante partida: el IAJD), equivale a un desistimiento respecto de las pretensiones no mantenidas. (2) Cuando, como en el caso de autos, ese desistimiento parcial se produce con posterioridad al escrito de contestación de la demanda, puede afirmarse que la oposición del demandado respecto de las pretensiones que fueron luego objeto de desistimiento estaba justificada. (3) A efectos del pronunciamiento de costas, el rechazo de 'todas sus pretensiones', a que se refiere el artículo 394.1 LEC , no se entiende producido, respecto del demandado, cuando en el escrito de contestación a la demanda se opone a algunas de las pretensiones del demandante, y este desiste posteriormente de ellas. (4) Si la regla general en los supuestos de desistimiento es la no imposición de costas ( art. 396.2 LEC ), dicha norma debe regir en supuestos como el presente.

OCTAVO. Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser estimado, sin costas, e íntegramente desestimada la impugnación de la sentencia, con costas a la impugnante, pues su resolución no presenta serias dudas de hecho o derecho Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad el Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil LIBERBANK, S.A., y desestimando íntegramente la impugnación planteada por la conjunta representación de don Carlos José y doña Amalia , contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 bis de Santander, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en los siguientes extremos: (1) dejamos sin efecto la declaración de nulidad del párrafo sexto de la estipulación Tercera Bis, comprensivo de la cláusula- suelo-techo, de la escritura de préstamo hipotecario que demandante y demandado suscribieron el 28 de octubre de 2010); (2) dejamos sin efecto la declaración de nulidad del documento de novación de dicho préstamo hipotecario, suscrito en fecha 18 de marzo de 2015; (3) absolvemos a la demandada-apelante de la condena que trae causa de la declaración de nulidad de la cláusula-suelo-techo del contrato de 28 de octubre de 2010 y del contrato de 18 de marzo de 2015. En todo lo demás, confirmamos la resolución recurrida. No imponemos las costas del recurso de apelación; y sí las de la impugnación de la sentencia, a la impugnante- actora.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el/La Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.