Sentencia CIVIL Nº 62/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 12/2019 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00062/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987299019 987299020 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2018 0001318
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000012 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000635 /2018
Recurrente: BANCO SABADELL SA, BANCO DE SABADELL SA , BANCO SABADELL SA
Procurador: PABLO JUAN CALVO LISTE, , PABLO JUAN CALVO LISTE
Abogado: ARANTZA ITURBE LLAGUNO, ,
Recurrido: Leonardo , Leovigildo , Leovigildo , Leonardo
Procurador: MARIA DE LAS MERCEDES GONZALEZ GARCIA, MARIA DE LAS MERCEDES
GONZALEZ GARCIA , ,
Abogado: JUAN AMADOR BECERRO VIDAL, JUAN AMADOR BECERRO VIDAL , ,
S E N T E N C I A Nº 62/19
Ilma. /os. Sra. /es:
Dª. Ana del Ser López. - Presidenta
D. Manuel García Prada. - Magistrado
D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado
En León, a 27 de febrero de 2019.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León el recurso de
apelación civil núm. 12/2019 , en el que han sido partes BANCO DE SABADELL S.A., representada por el
procurador D. Pablo Calvo Liste bajo la dirección de la letrada D. ª Arantza Iturbe Illaguno, como APELANTE,
y DON Leonardo y D. Leovigildo , representados por la Procuradora D. ª María de las Mercedes González

García bajo la dirección del letrado D. Juan-Amador Becerro Vidal, como APELADOS . Interviene como
Ponente del Tribunal el ILTMO. SR. D. Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO . - En los autos núm. 635/2018 del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 22 de octubre de 2018 , cuyo fallo, literalmente copiado, dice: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Doña María De Las Mercedes González García en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento: ' 1.- Se declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en la cláusula Tercera.bis (Tipo de interés Variable) del contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes el 11 de abril de 2011, la cual establece que 'En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12,50% ni inferior al 3,00%' debiendo ser la misma eliminada del contrato.

' 2.- Se condena a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la misma, desde la fecha de formalización del contrato y hasta su eliminación el 19 de abril de 2016 en virtud de acuerdo, más los intereses legales desde cada cobro y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC .

' Las costas procesales se imponen a la parte demandada'.



SEGUNDO. - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por BANCO SABADELL, S.A. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a los apelados, que lo impugnaron en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente del tribunal al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.



TERCERO . - Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 31 de enero de 2019, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de febrero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO. - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia recurrida estimó la demanda presentada para solicitar la nulidad de la cláusula suelo y condenó a la demandada a restituir las cantidades percibidas y al pago de las costas procesales.

La entidad financiera demandada interpuso recurso de apelación para solicitar la desestimación de la demanda por pacto expreso de renuncia al ejercicio de acciones para solicitar la nulidad de la cláusula suelo y la restitución de las sumas cobradas por aplicación de dicha cláusula.



SEGUNDO. - Sobre la renuncia al ejercicio de acciones en relación con la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés (cláusula suelo).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2018 analiza, como cuestión controvertida, si la nulidad de una cláusula suelo por falta de trasparencia impide que el consumidor pueda, por su propia iniciativa, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar un suelo inferior al inicial.

Concluye el Alto Tribunal que la cláusula suelo no es en sí misma nula (no es abusiva como como consecuencia de un control de contenido, sino cuando no supera el control de transparencia) por lo que la autonomía privada de la voluntad del consumidor permite a este, libremente, con conocimiento, fruto de una negociación, pactar la sustitución de la cláusula suelo nula por falta de trasparencia por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta que sea fruto de un consentimiento viciado. Resulta así evidente que es posible la sustitución de un límite por otro que no supone una modificación extintiva porque subsiste la misma relación obligatoria.

Por su parte, la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 , que se cita en el recurso de apelación, resuelve sobre la validez de la renuncia a las acciones para solicitar la nulidad de la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés y reclamar la restitución de las cantidades abonadas por su aplicación. En dicha sentencia se analiza un supuesto similar al que es objeto de controversia en este procedimiento con base en un documento de renuncia y novación redactado en términos semejantes, por lo que este tribunal aplicará los mismos criterios para resolver el recurso planteado.

En la sentencia de Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, antes citada, se dice que la transacción extrajudicial sobre una rebaja del tipo mínimo y la renuncia al ejercicio de acciones, con una expresa aceptación manuscrita, impide entrar a juzgar si aquella cláusula era nula. Considera que, partiendo de una situación de incertidumbre y para evitar un litigio, las partes están legitimadas para realizar concesiones recíprocas y alcanzar acuerdos que conviertan la incertidumbre en seguridad. Al existir una cláusula suelo cuestionada, podría ser declarada válida o nula, en función de si negoció, o no, con la debida transparencia. Para evitar una controversia con resultado incierto, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco accede a la rebaja del suelo y los consumidores acceden a soportar un suelo más bajo que el inicial a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Es un acuerdo transaccional, y no una mera novación obligacional, por lo que aquél es válido cuando el consumidor lo suscribe, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley y, por supuesto, supere un exigible control de transparencia.

Aunque con algunas diferencias, el documento de renuncia en este caso es muy similar al que fue objeto de análisis en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo. Y la conclusión desestimatoria de la demanda se alcanzaba con el siguiente argumento: 'El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban'.

En este caso, se han cumplido igualmente las exigencias de transparencia en el documento de transacción o renuncia, pues incluye una fórmula en la que el cliente acepta expresamente un tipo de interés fijo aplicable a la operación, que será de 2,100% y, como consecuencia de la que denomina 'transacción', el cliente se compromete a desistir de cualquier reclamación y a no reclamar contra el Banco en relación con la cláusula de limitación de variabilidad del tipo de interés, renunciando a reclamar por dicho concepto, en especial, a cualquier cantidad que hubiera percibido el Banco.

Los prestatarios solicitaron la anulación de la cláusula suelo y, a consecuencia de tal petición, acudieron a la sucursal bancaria donde firmaron el documento privado (véase hecho cuarto de la demanda). Por lo tanto, estamos ante una negociación individualizada. El documento firmado se resume en tres páginas y se deja muy clara su finalidad transaccional en el expositivo II, que se vuelve a reiterar en la estipulación cuarta y se remarca, debidamente subrayado, en la parte final del documento, casi inmediatamente antes de la firma.

Por lo tanto, se deja patente que la modificación de las condiciones financieras no es por un mero interés de modificarlas, sino fruto de una transacción para dejar de aplicar la cláusula suelo: para superar la controversia y dejar de aplicar la cláusula suelo, la prestamista ofrece un tipo de interés fijo (2,1%) por debajo del tipo mínimo que venía aplicando (3%) y el prestatario renuncia al ejercicio de acciones de nulidad de dicha cláusula.

El texto del pacto privado es de fácil lectura y la renuncia se destaca, de manera notable, casi inmediatamente antes del espacio reservado para las firmas y con texto subrayado. Además, previamente se hace alusión a la naturaleza transaccional del pacto en el expositivo II y se estipula de manera clara ese carácter transaccional en la cláusula cuarta, en la que, de forma muy concreta, se dice que la renuncia al ejercicio de acciones es 'consecuencia de esta transacción'. A lo que hay que añadir que, como se ha indicado, los prestatarios acudieron a firmar el documento por razón de la controversia sobre la cláusula suelo, con lo que, al firmarlo, no ignoraban lo que implicaba una renuncia al ejercicio de acciones, y todo ello sin olvidar que nada impide acuerdos transaccionales para evitar controversias; una cosa es la mera convalidación de una cláusula abusiva y otra, diferente, la transacción para evitar una controversia judicial sobre una incierta abusividad, con un ofrecimiento efectivo de modificación de las condiciones financieras como contrapartida a tal renuncia.

También hemos de destacar que en la ficha de información personalizada (FIPER) se dejó claro que la modificación de las condiciones financieras era consecuencia de un acuerdo privado de transacción que tenía como consecuencia una renuncia al ejercicio de acciones o, si se prefiere, un pacto de no pedir en relación con la cláusula suelo. Aparece destacado en negrita en el apartado 'RIESGOS Y ADVERTENCIAS', y, casi al comienzo de la ficha, y también en negrita, se dice: 'Las informaciones resaltada en negrita son especialmente relevantes'.

Por lo tanto, se cumple el deber de transparencia porque los prestatarios sabían que se modificaba el tipo variable y se pactaba un tipo fijo, asumiendo que no cuestionarían la validez de la cláusula suelo contenida en el contrato originario. El clausulado del pacto privado no es ni extenso ni farragoso, y solo tiene por objeto cambiar el tipo de interés remuneratorio y la renuncia a reclamar las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula suelo. No estamos ante una cláusula oculta muchas que impiden conocer y comprender el alcance distorsionador de aquella, como ocurre cuando la cláusula suelo se pierde entre extensas descripciones y cláusulas sin dejar constancia de que es un elemento esencial y delimitador del coste financiero.

Al igual que se indica en la citada sentencia del Tribunal Supremo, se ha de entender cumplido el deber de transparencia, en este caso, por la difusión pública de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , por lo que era notoriamente conocida no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia. Y de tal conocimiento da buena cuenta la reclamación formulada por los prestatarios en relación con la cláusula suelo, por lo que estaban advertidos de su operativa y consecuencias jurídico-económicas, y, sobre la base de tal conocimiento, acudieron a la sucursal bancaria para tratar sobre la controversia que planteaban en relación con ella, por lo que, si de tal reunión resultó la firma de un acuerdo transaccional no se puede alegar falta de transparencia (acudieron para transigir sobre la cláusula suelo con los compromisos asumidos en el pacto suscrito).

Los prestatarios aceptaron la propuesta del banco con carácter transaccional, con renuncia expresa al ejercicio de acciones en relación con la cláusula suelo, pactando, para su definitiva eliminación, un interés fijo, y suscribiendo un pacto privado que se calificó y negoció como transacción. Este documento muestra que el consumidor contaba con toda la información acerca de la transcendencia jurídica y económica de lo que firmaba.

El control de transparencia, por lo tanto, se supera en este caso: el pacto no aparece oculto o relegado en el conjunto de un extenso clausulado, sino destacado de manera nítida y separada, con fácil comprensión de sus consecuencias jurídico-económicas.

En este caso, además, la naturaleza transaccional del acuerdo no conlleva una equiparación económica de las prestaciones: las partes transigen para evitar una controversia judicial entre ellas, al margen de quién pueda salir mejor o peor parado con el acuerdo. Por eso produce efecto de cosa juzgada ( art. 1816 CC ) que no permite su revisión por un desequilibrio en las prestaciones, ni su anulación o rescisión ( art. 1818 CC ), salvo que hubiera mediado mala fe. Por ello, en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo antes citada se hace la salvedad de 'mala fe' por referencia al control de transparencia (en relación con consumidores) o a causas de nulidad. Aunque no se puede identificar mala fe con falta de transparencia o nulidad, se puede entender concurrente cuando sea evidente que los pactos son clara e irremisiblemente perjudiciales para del consumidor y se incumplan deberes de información y/o actuación o sean fruto de conductas que induzcan algún tipo de vicio invalidante (dolo o error). En el presente caso no consta ni la falta de transparencia ni el vicio invalidante, por lo que el acuerdo transaccional es válido con todos sus efectos y, por ello, la sentencia ha de ser revocada y desestimada la demanda por falta de legitimación activa (los demandantes han renunciado al ejercicio de acciones para reclamar por la cláusula suelo del contrato de préstamo) y por efecto de cosa juzgada del pacto transaccional (una vez superado el control de transparencia y sin que conste causa de nulidad).



TERCERO . - Sobre las costas procesales de la primera instancia y del recurso de apelación.

A pesar de la desestimación de la demanda, no procede condena de los demandantes por concurrir serias dudas de Derecho: basta con examinar la sentencia del Tribunal Supremo citada para comprobar que existe otra precedente en diferente sentido, aunque en aquella se razona el porqué de la diferencia de doctrina aplicable, y también pone de manifiesto la divergencia doctrinal el hecho mismo de la casación de la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida ante el Tribunal Supremo, lo que nos indica que la doctrina sentada en esta resulta novedosa.

Sobre las costas del recurso de apelación, se aplicará el artículo 398 de la LEC , en su apartado 2, y en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por BANCO SABADELL, S.A., contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2018 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, la REVOCAMOS y dejamos sin efecto y, en su lugar, acordamos DESESTIMAR LA DEMANDA , declaramos NO HABER LUGAR a la NULIDAD de cláusula que establecía el 3% como límite mínimo al interés variable y ABSOLVEMOS a la demandada de la pretensión de condena contenida en el suplico de la demanda.

Todo ello sin expresa condena de ninguna de las partes al pago de las costas de la primera instancia ni al de las generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver al apelante el importe que se hubiera consignado como depósito para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.