Sentencia CIVIL Nº 62/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 1021/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0004486
Recurso de Apelación 1021/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 77/2018
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.( GRUPO SANTANDER) y BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: D./Dña. Zaida
PROCURADOR D./Dña. MARIA BELEN GOMEZ BUA
SENTENCIA Nº 62/2019
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a treinta de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2)
77/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER
SA , antes BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./
Dña. EDUARDO CODES FEIJOO y defendido por Letrado, contra D./Dña. Zaida apelado - demandante,
representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA BELEN GOMEZ BUA y defendido por Letrado; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
24/09/2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24/09/2018 , cuyo fallo es el tenor siguiente: ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDA formulada por Dª Zaida , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez Búa frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. , representado por el Procurador Sr. Codes Feijoo: 1º) NO HA LUGAR A LA NULIDAD respecto de la adquisición de 6 títulos de participaciones preferentes 'PA. BPE. PREF. INTNAL. LTD. 'B'' 2º) DECLAROLA NULIDAD de la orden dada por el demandante en fecha 22 de marzo de 2012 para adquirir 60 títulos de bonos subordinados obligatoriamente convertibles V4.18 por valor nominal de 6.000 euros.

3º) DECLARO LA NULIDAD del posterior canje de los bonos por acciones operado en enero de 2014, debiendo la demandante restituir los títulos que actualmente obren en su poder.

4º) CONDENO a BANCO POPULAR a estar y pasar por estas declaraciones, y a abonar a la demandante: El importe invertido de 6.000 euros.

Los intereses legales calculados hasta sentencia: 1.360,03 euros.

De dicho importe deberán detraerse: Los rendimientos brutos percibidos por la demandante por los bonos, que ascienden a 562,75 euros, con los intereses de estos desde la fecha en que fueron percibidos y hasta sentencia, a determinar en ejecución de esta.

Los dividendos percibidos por las acciones, a determinar igualmente en ejecución de sentencia.

El importe así resultante devengará los intereses de mora procesal de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

5º) No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 23 de enero de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 31 de enero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación procesal del Banco Santander S.A. la sentencia dictada en primera instancia estimatoria parcial de los pedimentos deducidos en la demanda, instando su revocación y sustitución por otra que desestime íntegramente la demanda. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC , lo que delimita el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia. Se denuncia en la alegación previa, rubricada 'Alcance del presente recurso de apelación', la aplicación incorrecta del artículo 1301 del CC , al no poder desligarse la contratación inicial de participaciones preferentes de los bonos subordinados objeto de demanda, declarando la caducidad únicamente de las preferentes, pero no de los bonos. En el desarrollo integrador de este reproche se asevera que cuando la actora salió del error en el año 2012 con respecto a las preferentes, también comprendió que lo que adquiría en ese momento eran bonos subordinados, porque así se informó, con lo que se entiende que se había caducado la acción respecto de la segunda adquisición.

El alegato quiebra ineluctablemente por su carencia absoluta de base estimable, al hacer supuesto de la resultancia demostrativa reunida en el procedimiento originador y no desvirtuar en modo alguno la inferencia extraída en la sentencia recurrida, lo que, consiguientemente, ha de quedar incólume. En efecto, abstracción hecha de que si son plenamente disociables los contratos de participaciones preferentes y bonos subordinados, sin detrimento de que el último trae causa del primero y que en abril de 2012, cuando se produjo la renovación de las participaciones preferentes en bonos subordinados, la actora siguió percibiendo los cupones hasta el 7/1/2014, aun cuando el canje en acciones no se produjo hasta el 27/1/2014, esta fecha es la que ha de tomarse como dies a quo del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de nulidad relativa por vicio del consentimiento, como tantas veces hemos declarado. Además, no debe orillarse que de la actividad probatoria producida en los autos originales se desprende que no se facultó a la parte actora la información completa que es legalmente exigible, como tampoco con la antelación necesaria, como diafaniza la lectura de los documentos 4, 6 y 7 de los acompañados al escrito de contestación. Fue el dia 22/3/2012 a las 10,13 horas cuando se produjo el canje recogido en el documento nº 4, siendo así que en el documento nº 7, datado en la misma data y minuto, se plasma que no ha sido posible evaluar la conveniencia del producto al no haberse cumplimentado del test por el cliente, siendo asimismo el día 22/3/2012 cuando se refleja que se entregó a la actora un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de los bonos subordinados, (documento nº 6), entrega con la que en absoluto se ha dado cumplimiento escrupuloso al deber de informar.

La mera entrega o incluso la lectura del documento resulta insuficiente, como recuerda, entre otros, el auto del Tribunal Supremo de 26/10/2016 , y es precisa una actividad del banco para explicar los riesgos en que pudiera incurrir el cliente, actividad suplementaria del banco realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, sin que, por lo demás el documento sobre la naturaleza y riesgo de los bonos subordinados sea altamente ilustrativo, lo que, por lo demás el documento sobre la naturaleza y riesgo de los bonos subordinados sea altamente ilustrativo, lo que se trae a colación ad omnem eventum. El cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no puede empezar a contarse hasta que se tiene cabal completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, no pudiendo privarse de la acción a que no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia de error en el consentimiento; razonamientos que conlleva el rehúse del reparo.

El segundo motivo de disentimiento acusa infracción del artículo 1303 del CC en cuanto a los efectos de la restitución recíproca de las prestaciones, al producirse una situación de enriquecimiento injusto para la actora, al no haber realizado desembolso de capital alguno en el año 2012 con la compra de bonos, sino sólo en el año 2001 con la adquisición de las participaciones preferentes, no obstante lo cual se declara en la sentencia devolver el capital que se desembolsó en el año 2001 y no en el 2012, mientras que la actora no tendrá que devolver los rendimientos brutos percibidos con las preferentes, sino concreta los obtenidos con los bonos. Además, se alega que, caso de confirmarse la sentencia la actora deberá devolver en todo caso el importe recibido por las acciones a fecha de conversión de los bonos en acciones el 27/1/2014 . En la sentencia recurrida se declaró nula la orden de canje de participaciones preferentes por bonos subordinados de 22/3/2012 y el posterior canje a su vez, en acciones, operada el 27/1/2014, acordando la devolución del montante invertido más los intereses legales desde la fecha en que se materializó la inversión, esto es, el 4/5/2012, hasta la fecha de la sentencia, con lo que no se declara la obligación de restitución desde el año 2001, como se afirma insistentemente en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC . Asimismo en la sentencia discutida se toma en consideración los rendimientos brutos percibidos por la actora hasta enero de 2014, id est, en el interregno julio 2012 y enero de 2014, por importe de 562,75, más los intereses de esos rendimientos o cupones, como también los dividendos que hubiese podido percibir la actora por las acciones fruto del canje. Ahora bien, asiste razón a la parte actora cuando censura que no se ha accedido a lo solicitado en la contestación en punto a los rendimientos de las participaciones preferentes en su día adquiridas, como tampoco al valor de las acciones a fecha de conversión de los bonos en acción. Sin embargo, la parte apelante no solicitó complemento de la sentencia sobre esos dos particulares, cual debió haber efectuado, al margen de que los rendimientos que hayan podido producirse de las participaciones preferentes no se encuentran en manera alguna cuantificados ni son susceptibles de cuantificarse rendimientos que serían una consecuencia o efecto de la restitución que aparejaría en su caso el éxito de la acción de anulabilidad de las participaciones preferentes, lo que no acontece en el supuesto controvertido si, cual queda dicho, se apreció la excepción de caducidad de la acción dimanante del contrato de participaciones preferentes; razonamientos que materializan en el perecimiento del recurso.



SEGUNDO.- Corolario del inacogimiento del recurso es que, a tenor del artículo 398 de la LEC , es que se impongan a la parte apelante las costas procesales originadas en ese grado jurisdiccional, al no subyacer en el enjuiciamiento de la materia litigiosa seria duda fáctica o jurídica.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en representación de la entidad BANCO SANTANDER S.A., frente a la sentencia dictada el día 24 de septiembre de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Madrid , en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-1021-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 1021/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.