Sentencia CIVIL Nº 62/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 505/2018 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0067298
Recurso de Apelación 505/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 371/2017
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: INFICO GESTIÓN IMPORT EXPORT SL
PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES DE LA PLATA CORBACHO
SENTENCIA Nº 62/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrado Ponente D. LUIS PUENTE DE PINEDO
En Madrid, a veintidós de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores
Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio ordinario sobre
preferentes, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como
demandante-apelado INFICO GESTION IMPORT EXPORT S.L., representado por la Procuradora Dª. María
Dolores de la Plata Corbacho y asistido del Letrado D. Juan Carlos Becerril, y de otra, como demandado-
apelante BANKIA S.A., representado por el Procurador D. David Martín Ibeas y asistido de la Letrado Dña.
Ana Fernández García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 62, de Madrid, en fecha trece de abril de dos mil dieciocho, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. de la Plata Corbacho en nombre y representación de INFICO GESTIÓN IMPORT-EXPORT, S.L., contra BANKIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Martín Ibeas, en el sentido de declarar la resolución de los contratos derivados de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 22 de mayo de 2009 y la restitución recíproca de las prestaciones, condenando a la demandada a la devolución de la cantidad de 85.000 euros -en los términos expuestos en el FUNDAMENTO DE DERECHO

TERCERO de la presente resolución-, más intereses legales devengados desde la fecha de adquisición, detrayendo la cantidad resultante de los intereses abonados a la demandante, y con expresa imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintisiete de julio de dos mil dieciocho, para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veinte de febrero de dos mil diecinueve.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. Infico Gestión Import Export, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra Bankia, S.A. en la que se solicitaba la resolución del contrato de 22 de mayo de 2009, ejecutado el día 7 de julio siguiente, por el que se adquirieron 850 títulos de participaciones preferentes denominadas 'Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009'. Se solicitaba que se condenase a la entidad demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a reintegrar la suma abonada de 85000 €, más los intereses correspondientes, y restando la cantidad percibida.

Bankia, S.A. contestó a la demanda interpuesta solicitando su desestimación por entender que se había proporcionado la información cliente y que no podía instarse la resolución del contrato por un déficit de información en la contratación.

Seguidos los pertinentes trámites, el Juzgado de Primera Instancia número 62 de Madrid dictó sentencia el 13 de abril de 2018 que estimó la demanda interpuesta declarando resueltos los contratos derivados de la orden de suscripción de participaciones preferentes de 22 de mayo de 2009, con recíproca restitución de prestaciones, condenando a la demandada a reintegrar los 85000 € recibidos, más los intereses correspondientes, detrayendo las cantidades abonadas por ese mismo concepto a la parte demandada.



SEGUNDO.- Recurso de apelación. Bankia, S.A. interpuso recurso de apelación contra esa sentencia alegando los siguientes motivos: en primer lugar, error en la valoración de la prueba, al no tener en cuenta el verdadero perfil de los representantes de la sociedad demandante. En segundo lugar, error en la interpretación de la legislación y jurisprudencia aplicables al considerar indebido el ejercicio de la acción de resolución pues la acción procedente hubiera sido, en todo caso, la de anulabilidad, que estaría caducada. Finalmente, en tercer lugar, se alegó error de valoración de la prueba al apreciar un incumplimiento por parte de Bankia, S.A., con imposibilidad de resolución del contrato imputando la responsabilidad a la parte apelante.

Dado traslado del recurso interpuesto, Infico Gestión Import Export, S.L. presentó escrito de alegaciones considerando ajustada a derecho la resolución dictada en primera instancia, por lo que solicitó su íntegra confirmación.



TERCERO.- La valoración de la prueba. El primero de los motivos recogidos en el recurso de apelación se centra en el error de valoración de la prueba, pues no se había tenido en cuenta el verdadero perfil de los representantes de Infico Gestión Import Export, S.L. . Se argumentaba en el desarrollo de ese motivo de recurso que el actual representante de la mercantil demandante, don Gregorio , ha sido y es en la actualidad empleado y apoderado de la entidad demandada. Pese a reconocer que en el momento de la contratación el representante de la sociedad era su padre, don Gustavo , se entendía que las pruebas practicadas habían justificado que fue precisamente don Gregorio quien vendió a la mercantil las participaciones preferentes y facilitó la información relativa a la suscripción. En consecuencia, se consideraba acreditado que la parte demandante disponía de toda la información necesaria en el momento de la suscripción y que no podía ser alegado el desconocimiento cuando había mediado en la operación su propio hijo, que es profesional de la banca y empleado de la propia entidad demandada.

Pues bien, no puede aceptarse la existencia de un error de valoración en tal sentido, sin perjuicio de las consideraciones que más adelante se expondrán, porque las pruebas practicadas en ningún caso han justificado que la operación se efectuase a través del actual representante de la sociedad e hijo de quien lo era cuando se firmó el contrato, don Gustavo , sino que, más bien al contrario, en todo momento de las manifestaciones de ambos en el juicio se desprende que la persona de contacto durante muchos años para don Gustavo , con anterioridad a que su hijo trabajase para esa entidad, era una empleada con quien tenía cierta relación de amistad y plena confianza, que era quien le asesoraba en todo tipo de operaciones, limitándose don Gustavo a estampar su firma. En este sentido, ambos destacaron que doña Delfina asesoró, intermedió y formalizó todas las operaciones de la sociedad contactando de manera personal y directa con don Gustavo , incluida la propia operación de las participaciones preferentes. Por el contrario, D. Gustavo reconoció que las participaciones preferentes que adquirió a título particular junto con su esposa se hicieron a través de la oficina donde trabajaba su hijo y con la participación de éste. Sin embargo, reiteró en diversas ocasiones don Gustavo en su declaración que todas las cuestiones relacionadas con la sociedad, desde su fundación incluso, se gestionaban a través de doña Delfina , por la vinculación directa que con ella existía.

En consecuencia, no es hasta años después cuando don Gregorio , ya en el año 2012, se hace cargo de la administración de la sociedad y asume su representación y toma de decisiones sobre las inversiones a realizar. Como bien señala la sentencia apelada, correspondía la carga probatoria en este extremo a la entidad demandada, que pudo haber tomado iniciativa probatoria, concretamente con el testimonio de doña Delfina , para justificar los términos de la información facilitada en el momento en la contratación.

A la vista de las manifestaciones de las partes en el interrogatorio y la testifical de D. Gustavo no puede llegarse a otra conclusión que la alcanzada en la sentencia en el sentido de que no se proporcionó más información que la que estrictamente aparecía en el folleto informativo que se firmó y que no se hizo mayor valoración del perfil inversor de la entidad demandante que el reflejado en el propio documento aportado por ambas partes. La manifiesta insuficiencia de información debe ser, pues, el presupuesto de partida en esta resolución debiendo abordarse seguidamente las consecuencias derivadas de ello. No puede por ello prosperar este primer motivo de recurso.



CUARTO.- La acción de resolución contractual. Pasando a analizar el segundo motivo alegado, recogido ya en el escrito de contestación a la demanda, se centra en el hecho de que cualquier déficit de información durante la contratación afectará al consentimiento, de forma que cabría una acción de anulabilidad del contrato, pero no una acción resolutoria, que es lo recogido en la demanda. En este sentido, se señala por la parte apelante que la parte actora deliberadamente eludió la acción de anulabilidad porque era consciente de que estaba caducada, pero que no puede instar la resolución en base a las circunstancias invocadas en su demanda, por ser coetáneas a la firma del contrato y únicamente relativas a la válida formación del consentimiento.

Por su parte, la entidad apelada entendió que, por un lado, la acción de anulabilidad no estaría caducada, pues el plazo no se contaría, como señala la parte apelante, hasta que se produjo el canje obligatorio de las participaciones preferentes el 21 de mayo de 2013, y, por otro se indicaba que la ausencia de información sobre el producto adquirido constituye un incumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato, y también al haber amortizado el producto antes de que transcurriesen los cinco años, tal y como se preveía en el folleto.

El análisis debe centrarse, en primer lugar, en la procedencia de la acción resolutoria instada en la demanda. Conviene recordar en este punto que las acciones que pueden ejercitarse en este tipo de contrataciones son, en primer lugar, la de anulabilidad, dentro del plazo de caducidad de cuatro años; la de resolución del contrato, por incumplimiento de las obligaciones; y, finalmente, la acción de resarcimiento por daños y perjuicios del artículo 1101 del Código Civil. Las tres acciones mencionadas tienen una naturaleza distinta, y también son muy diferentes las condiciones necesarias para ser ejercitadas.

La parte demandante ejercitó en este caso únicamente la acción de resolución del contrato. No puede albergarse duda alguna al respecto pues en los propios fundamentos de la demanda se alude en su apartado séptimo a que se estaba ejerciendo la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil, señalando como incumplimientos la inversión en un producto inadecuado y la amortización anticipada del mismo, lo que implicaba un supuesto de ' aliud pro alio', con un completo incumplimiento de las obligaciones pactadas, en base a lo cual se solicitaba en el suplico que se declarase el incumplimiento de contrato y la resolución del mismo, con restitución de prestaciones. Es esta también la solución adoptada en la sentencia, acordando la resolución del contrato, debiendo reintegrarse a la parte demandante las cantidades en su día entregadas.

Con ese planteamiento es evidente, en primer lugar, que en ningún caso se ha ejercitado una acción de anulabilidad, pues ni se plantea la existencia de un vicio de consentimiento, ni se solicita la nulidad del contrato, por lo que cualquier ulterior consideración al respecto sería inútil.

Tampoco se ejercita la acción del art. 1101 del Código Civil, pues, como ya se ha razonado anteriormente, el propio escrito de demanda precisa en su fundamentación y suplico, y así se asume en la sentencia apelada, que no se está interesando una indemnización en base a ese contrato, sino la resolución del mismo con restitución de prestaciones. Como seguidamente se expondrá, la acción de resarcimiento del artículo 1101 únicamente precisa que se justifique un incumplimiento de las obligaciones, la existencia de unos perjuicios y la relación de causalidad para que pueda prosperar la demanda. En este sentido, no basta con que se aluda a un incumplimiento de contrato y se solicite una indemnización, pues en este caso están referidos a la acción de resolución ejercitada, sino que ha de hacerse uso de una acción de esa naturaleza. El Tribunal Supremo en sentencia de 8 de noviembre de 2002, con cita de otras muchas sentencias anteriores (18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero de 1998, 10 de marzo de 1998, 24 de noviembre de 1998 y 30 de noviembre de 1998) recordó que 'para apreciar incongruencia debe ponerse en relación el suplico de la demanda principal y reconvencional con el fallo de la sentencia; así, sentencia de 19 de octubre de 1999, 8 de febrero del 2000, 2 de marzo del 2000, 23 de marzo del 2000, 11 de abril del 2000'. El deber de congruencia de las sentencias que impone el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no sólo exige la adecuación de la parte dispositiva de las mismas a las pretensiones de las partes, sino también el respeto a la causa de pedir, entendida como fundamento jurídico- fáctico de las peticiones deducidas en el proceso. Esta regla veta dar a quien pide lo que justamente suplica pero por causa diferente cuando puede causar indefensión, de tal forma que incurren en incongruencia tanto las sentencias que se apartan de los hechos esenciales fijados por las partes para justificar lo pretendido, como la que se apoya en fundamentos diversos de los alegados, aunque la solución arbitrada entronque con el deber de conocer el Derecho y juzgar de acuerdo con el mismo que a los Jueces y Tribunales impone el artículo 1.7 del Código Civil -da mihi factum, dabo tibi ius'-.

El principio de congruencia impide a este Tribunal entrar siquiera a valorar la procedencia de esa opción pues en este caso no ha sido ejercitada. Basta con examinar el suplico para comprobar que se está interesando la resolución contractual, dentro de las opciones contempladas por el art. 1124 del Código Civil, de forma que el análisis queda circunscrito a la acción de resolución y a los dos incumplimientos invocados en la demanda.

Centrándonos, pues, en la acción de resolución del contrato, la parte demandante centra los incumplimientos de la entidad demandada en dos momentos distintos. El primero de ellos, a la firma del contrato, considerando que no se hizo una valoración correcta de su perfil a la hora de optar por ese producto y no se facilitó la información necesaria para que llevase a cabo la contratación. Es este el incumplimiento que se valoró en la sentencia al entender que no se había ofrecido una información completa y veraz del producto para que se representase mentalmente el riesgo de adquisición, por lo que se producía un incumplimiento relevante que justificaba la resolución contractual. El segundo elemento invocado como determinante de ese incumplimiento se centró en el canje obligatorio efectuado en el año 2013, pues no se respetó el plazo de cinco años que el propio folleto de emisión recogía como obligatorio antes de llevarse a cabo la cancelación de la emisión.

En cuanto a la ausencia de información en el momento de la contratación a la hora de optar por ese producto, debe recordarse que los incumplimientos de las obligaciones de información en el momento de la contratación nunca podrán provocar la resolución del contrato, pues se refieren a la propia formación de la voluntad, y a los posibles vicios del consentimiento, pero no a obligaciones desarrolladas a lo largo de la vida del contrato, que son las únicas que podrían justificar la resolución y estaba en la demanda.

En este sentido, debe resaltarse, en primer lugar, que la posible vulneración de normativa reguladora no determina 'per se' la nulidad, sino que ha de enmarcarse dentro de una acción de nulidad contractual basada en el error que, en este caso, no se ha ejercitado. Baste con citar en este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2009 o, más recientemente, la de 20 de enero de 2014, 23 de abril de 2015 o 13 de julio de 2016, que indicaba que el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la normativa aplicable no determina automáticamente la nulidad del contrato, sino que 'apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación (...). El hecho de que el apartado 3 del art.

79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, (...) el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

En ese sentido, la última de las sentencias mencionadas señalaba que 'son ya múltiples las sentencias de esta Sala, que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, que consideran que un incumplimiento de la normativa MiFID (art. 79 bis LMV y normas reglamentarias de desarrollo), fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en el consentimiento en quien contrató con dicho déficit informativo ( Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre, entre muchas otras). (...) Ahora bien, (...) un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1.265 , 1. 266 y 1.301 CC ; pero no a una resolución del mismo por incumplimiento, en los términos del art. 1.124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que aquí la falta de información se habría producido con anterioridad. Es decir, la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que puede propiciar un error en la prestación del consentimiento, pero no determina un incumplimiento con virtualidad resolutoria.

En ese mismo sentido, las resoluciones más recientes del T. Supremo han reiterado la imposibilidad de acudir a una acción de resolución contractual en casos de incumplimiento de los deberes de información por parte de las entidades financieras. La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 491/2017, de 13 de septiembre, declara: '[...] aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265, 1266 y 1301 CC. Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.

Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual[...].'. Ese mismo planteamiento lo ha reiterado el Tribunal Supremo en sentencia de 31 de enero de 2019.

En esa dirección se ha manifestado la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, en sentencia de 19 de noviembre de 2018, citando la resolución anteriormente referida del Tribunal Supremo que, por el contrario, sí entendió procedente la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones de transparencia, e información con indemnización de daños y perjuicios, incumplimiento y causalidad de éstos con aquel, al amparo del art. 1.101 del CC, con plazo de prescripción de quince años del art. 1.964. 2 del Código Civil amparada en el art. 1101 del Código Civil. Argumentaba esa sentencia que 'no puede dudarse, como señala entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2016, que Bankia en su salida a Bolsa a través de la OPS no cumplió con sus deberes de veracidad de su situación económica real, pues anunció públicamente una situación de solvencia con promesa de beneficios que era totalmente infundada, con datos económicos inveraces y a sabiendas de la inviabilidad de la suscripción en orden a la finalidad su adquisición por personas como los demandantes, pequeños inversores. No cumplió la demandada sus obligaciones de buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de sus acciones, dando en este punto por reproducidos los reiterados argumentos que ya conoce Bankia, puesto que se han expuesto en numerosas sentencias, como por ejemplo la de 3-2-2016, nº 24/2016, rec. 1990/20. Por tanto, debe prosperar la acción planteada al amparo del artículo 1.101 CC , considerando el vínculo contractual previo entre los contendientes que obliga a la intermediaria, que a su vez es emisora de los títulos y gestora de las cuentas abiertas por su cliente, a informar a éste sobre lo adecuado de su inversión, y, en particular, la fiabilidad de los datos contables publicados que sirven para determinar el precio de compra de las acciones, así como el grado de solvencia real de la empresa a cuyo accionariado se accede con la compra'.

Idéntica posición se mantiene en la sentencia de 28 de septiembre de 2018 de la Sección 8ª de esta misma Audiencia Provincial de Madrid, que rechazó la acción de resolución contractual en base a la sentencia citada del Tribunal Supremo, pero estimó la acción de indemnización de daños y perjuicios argumentando: 'Como establece el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de Diciembre de 2014: ' Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable.

En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco. No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad. En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril, en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del 'estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'.

Así pues, la doctrina jurisprudencial vigente impide que la resolución pueda en ningún caso prosperar por todas aquellas cuestiones relacionadas con la información y la prestación del consentimiento en el momento de firmar el contrato, lo que excluye que pueda resolverse por las causas recogidas en la sentencia y como primer motivo de resolución invocado en la demanda.

Sobre esa base, seguidamente debemos abordar el análisis del segundo incumplimiento alegado en el escrito de demanda, referido a la cancelación anticipada del producto sin respetar el plazo de cinco años que el propio folleto de emisión recogía. Pues bien, al respecto debe tenerse en cuenta que el propio folleto, pese a recoger su carácter perpetuo y la posibilidad de amortización anticipada a partir del quinto año, recogía como riesgo propio de la operación la liquidación de la emisión. Además, y lo que es más importante en este caso, la amortización obligatoria de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes efectuada el 21 de mayo de 2013 fue ordenada por resolución del FROB de 16 de abril de 2013 ( BOE del 18 de abril ), en la que se indicaba que el 27 de noviembre de 2012, la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) había aprobado el Plan de Reestructuración de Bankia, S.A. En consecuencia, no puede existir incumplimiento por la entidad demandada el canje fue impuesto cuando estaba intervenida y la amortización fue ordenada por las autoridades competentes. En definitiva, no puede aceptarse que se incumpliesen los términos de la emisión, pues realmente no se produjo una amortización anticipada antes de cumplir los cinco años reflejados en el folleto de la emisión, sino que se intervino esa entidad y la autoridad competente ordenó el canje obligatorio. No puede derivarse de ello un incumplimiento que justifique la resolución del contrato, que es lo pretendido, por lo que debe estimarse el segundo motivo del recurso interpuesto y sin que sea ya, por ello, necesario analizar el tercer y último motivo de recurso alegado.

Dado que no cabe analizar a los efectos de la acción resolutoria la falta de información en el momento de la suscripción, pues afectaría sólo a la válida formación del consentimiento dentro de una acción de anulabilidad, y que tampoco hay un incumplimiento por el canje obligatorio sin haber transcurrido cinco años, ordenado por el FROB tras la intervención de la entidad demandada, en el marco del Plan de Reestructuración de Bankia, S.A., no puede prosperar la acción resolutoria, que es la ejercitada en este caso, por lo que la demanda deberá ser íntegramente desestimada, con condena en costas para la parte demandante en primera instancia, dada la desestimación de la demanda, conforme al art. 394 LEC.



QUINTO.- Costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. David Martín Ibeas, en nombre y representación de Bankia, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 13 de abril de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid, en autos nº 371/2017, seguidos entre dicho litigante e Infico Gestión Import Export, S.L., bajo la representación procesal de la Procuradora Dª María Dolores de la Plata Corbacho, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, acordando desestimar íntegramente la demanda interpuesta por Infico Gestión Import Export, S.L., condenando a ésta al pago de las costas causadas en primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.