Sentencia CIVIL Nº 62/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 951/2017 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2908442C20160000906
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 951/2017
Asunto: 600989/2017
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 321/2016
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE RONDA
Negociado: NR
Apelante: Irene
Procurador: FRANCISCO GOMEZ PEREZ
Abogado: JOSE CARLOS ROMERO MURILLO
Apelado: Humberto
Procurador: MANUEL ANGEL MORENO JIMENEZ
Abogado: AUREA PEREZ-CLOTET MORA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE RONDA
PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO Nº 321/2016
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 951/2017
SENTENCIA Nº 62/19
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En Málaga, a 25 de enero de 2019.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio Nº
321/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ronda, seguidos a instancia de D. Humberto
, representado en el recurso por el Procurador D. Manuel Ángel Moreno Jiménez y defendido por la Letrada Dª
Aurea Pérez-Clotec Mora, frente a Dª Irene , representada en el recurso por el Procurador D. Francisco Gómez
Pétrez y defendida por el Letrado D. Jose Carlos Romero Murillo, pendientes ante esta Audiencia en virtud de
recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ronda dictó sentencia el 17 de abril de 2017 en el Juicio de Divorcio Nº 321/2016, del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: ' Que ESTIMANDO la demanda formulada por el procurador D. Manuel Angel Moreno Jiménez, en nombre y representación de D. Humberto contra Dª . Irene , representada por el procurador D. Francisco Gómez Pérez, DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por ambos litigantes, D.

Humberto y Dª . Irene , con todos los efectos legales inherentes a la misma, acordándose como medidas definitivas las contenidas en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la demandada , del que se dio traslado a la otra parte litigante, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 13 de noviembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma.

Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, como medida inherente al divorcio, atribuye al demandante el uso y disfrute del inmueble que constituyó el domicilio familiar, propiedad de ambos excónyuges, desestimando la pretensión de la demandada de que el uso del domicilio familiar se atribuya a ambos litigantes por periodos alternos de 18 meses, en base a las siguientes consideraciones: a) el esposo ha permanecido residiendo en dicho domicilio desde la ruptura conyugal ocurrida en febrero 2015, haciéndose cargo el mismo en exclusiva de todos los gastos derivados de la propiedad de la vivienda, incluida la cuota hipotecaria que grava el inmueble, siendo en dicho inmueble donde el demandante ejerce su actividad profesional de asesor; b) la esposa tiene satisfechas sus necesidades de habitación desde la ruptura conyugal ya que vive de alquiler, aun cuando ahora vive en casa de su hermana; c) desde la ruptura conyugal, la demandada no ha ejercitado acción alguna en cuanto a su derecho de uso de la vivienda, siendo el esposo el que interpone la demanda de divorcio unos 16 meses después de la ruptura conyugal.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandada a fin de que se estime su pretensión de que se atribuya a ambos esposos el uso del domicilio por periodos alternos de 18 meses.



SEGUNDO.- No es cuestionado que el caso enjuiciado se enmarca en lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 96 CC: 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

La finalidad última de las normas contenidas en el artículo 96 CC es la de proteger la necesidad de habitación de los miembros de la unidad familiar tras la ruptura de la convivencia, y en ese orden de cosas, su tercer párrafo establece la posibilidad del uso del domicilio familiar por uno solo de los ex-cónyuges por el tiempo que prudencialmente se fije cuando su interés fuera el más necesitado de protección.

En el caso enjuiciado se ha considerado por la sentencia, acogiendo la tesis del demandante, que el esposo representaba el interés mas necesitado de protección en relación a la esposa porque desde la ruptura conyugal en febrero de 2015 el esposo está en posesión de la casa y abona todos los gastos derivados de la propiedad, incluida la cuota hipotecaria. Considera esta Sala que esta conclusión es errónea ya que, siendo ganancial el inmueble, los pagos de los gastos derivados de esa propiedad deberán computarse en la liquidación de gananciales pero en ningún caso puede encuadrarse en la finalidad de la norma de proteger la necesidad de habitación de los miembros de la unidad familiar tras la ruptura de la convivencia, entre otras cosas, porque el esposo ha tenido dicha necesidad cubierta al ser el cónyuge que permaneció en el domicilio familiar en el momento de la ruptura.

Siendo este razonamiento erróneo, también es erróneo el argumento del demandante apelado al afirmar que el interés mas necesitado de protección pueda venir determinado por cual sea el primero de los cónyuges que abandona la vivienda pues en ese trance de necesidad de romper la convivencia, cualquiera de los cónyuges pueden abandonarla provisionalmente con independencia de que su interés resulte o no el mas necesitado de protección en el procedimiento judicial correspondiente.

Resulta también erróneo que la sentencia considere que la esposa tiene cubierta su necesidad de habitación porque vive en una casa alquilada ya que si es así, es porque paga la correspondiente renta, obligación a la que también puede hacer frente el esposo pero de la que está eximido al permanecer residiendo en la vivienda propiedad de ambos exconyuges. De la misma forma que resulta erróneo considerar que esa necesidad de la esposa esté cubierta porque viva con su hermana ya que se trata de una medida de solidaridad familiar que ha de considerarse absolutamente provisional.

Otro de los fundamentos en que la sentencia basa su decisión consiste en que desde la ruptura conyugal la demandada no ha ejercitado acción alguna en cuanto a su derecho de uso de la vivienda, siendo el esposo el que interpone la demanda de divorcio transcurridos unos quince meses desde de la ruptura conyugal. Este razonamiento jurídicamente podría encuadrarse en la doctrina de los actos propios, que tiene su fundamento en la buena fe y en la protección que objetivamente requiere la confianza que se puede haber depositado en el comportamiento ajeno, y por ello se exige una declaración de voluntad -tácita o expresa- concluyente e indubitada, de forma que el acto o actos definan de manera inalterable y unilateral la relación jurídica del autor de los mismos, es decir, con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando estado, según conocida jurisprudencia (por ejemplo, Sentencias de 15 junio [RJ 19894688] y 4 mayo 1989 [RJ 19893585] y 10 octubre 1988 [RJ 19887399]). Por otro lado, el Tribunal Supremo también ha indicado que el consentimiento puede ser no sólo expreso, sino también tácito y presunto, y que el silencio, si bien en ningún caso es una declaración de voluntad propiamente dicha, en los supuestos en que se considera muy cualificado puede suponer el incumplimiento de un concreto deber de hablar, incompatible con el conjunto de derechos y deberes de la relación jurídica e induciendo a error a la otra parte, que puede equipararse a una manifestación de voluntad o al consentimiento, en aras a la buena fe y la seguridad jurídica ( Sentencias de 19 diciembre 1990 [RJ 199010287], 7 julio 1990 [RJ 19905782], 6 abril 1989 [RJ 19892994], 18 octubre 1982 [RJ 19825560] y 14 junio 1963 [RJ 19633057]).

En el presente caso, este silencio al que se refiere la Jurisprudencia citada per se no cabe equipararlo a una renuncia a sus derechos de uso de la vivienda familiar, en primer lugar, porque el esposo también tardó unos 16 meses en ejercitar dicha acción, momento procesal usado por la demandada correctamente para el ejercicio de esos derechos y, en segundo lugar, porque ese silencio ni es cualificado ni va acompañado de otros hechos que conformen una situación que pueda inducir a error a la otra parte, pues como ya se ha dicho, el hecho de que el esposo se haga cargo de los gastos de la propiedad se podrá computar, en su caso, en la liquidación de la sociedad de gananciales pero en ningún caso supone la renuncia al derecho de la propiedad de la vivienda por la esposa, del que deriva su derecho de uso de la misma.



TERCERO.- Resuelto lo anterior, en ningún caso se ha alegado que las circunstancias personales y económicas del esposo lo hagan ser el interés mas necesitado de protección pues ambos excónyuges tienen la misma edad e incluso el esposo tiene mayores ingresos que la demandada, tal como expone en su demanda, en consecuencia, procede la revocación de la sentencia de divorcio en cuanto que no procede hacer atribución del uso del domicilio familiar al esposo, lo que nos hace plantearnos la propuesta de la demandada. Al respecto, como recuerda la reciente sentencia Nº 821/2018 de esta Sala, en casos en los que se acuerda el uso alternativo, podríamos considerar que no hay un interés prevalente, o bien, porque ambos son igualmente necesitados de protección , o bien, porque ninguno de ellos merezca una protección especial. No obstante, hemos de matizar esta doctrina en supuestos en los que ambos cónyuges merecen igual protección, no apreciando un interés más necesitado que otro, para reconsiderar la conveniencia del uso alternativo por periodos de seis meses (como hiciera esta Sala en sentencia 502/17, entre otras), como forma de dar una solución parcial al disfrute del bien ganancial hasta su venta (como apuntábamos en la Sentencia de 2 de febrero de 2017), aun cuando ello pudiera también lograrse mediante la adopción de medidas en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales. La posibilidad de acordar el uso compartido de la vivienda familiar, aun no abordada de forma expresa por el Tribunal Supremo, se recoge no obstante en Sentencias en las que nuestro Alto Tribunal aprecia que no existe infracción legal por el hecho de haberse acorado dicho pronunciamiento. Así, en la STS de 14 de noviembre de 2012, se argumenta: 'Ello es así, en cuanto a la determinación del interés más necesitado de protección, en el supuesto previsto en el artículo 96 del Código Civil, para la asignación del uso de la vivienda familiar , en el caso de no existir hijos menores de edad, porque la Sentencia objeto de recurso, que necesariamente debe ser tenida en cuenta en el juicio de contraste y es la única que puede resultar modificada por la de casación, no niega la posibilidad de atribuir el uso al cónyuge más necesitado de protección por un tiempo determinado, antes al contrario, lo tiene en cuenta en atención a las circunstancias concurrentes en cada uno de los cónyuges, entre las que figuran las económicas, que no son las únicas, para establecer en su vista un uso alternativo , porque en 'ninguno de los consortes se advierte interés necesitado de mayor protección, al concurrir en ambos semejantes condiciones de edad, estado de salud, así como las posibilidades de atender dignamente el sustento, siquiera la esposa con la pensión compensatoria a cargo del ex marido, en importe hoy próximo al salario mínimo interprofesional vigente para el año, y en ausencia de cargas que afrontar'; conclusiones estas alcanzadas por el tribunal de apelación que deben ser respetadas en cuanto son consecuencia de la libre y ponderada valoración de los distintos factores que, en el caso, han de servido para valorar la procedencia de asignar la vivienda familiar de forma alternativa entre los cónyuges, y ninguno de estos factores resulta absurdo, ilógico o irracional para modificarlo.' En la Sentencia de 6 de octubre de 2016, el Tribunal Supremo declara: 'Por consiguiente, la sentencia recurrida, utilizando el criterio del interés de los hijos mayores, contradice la doctrina de esta sala y ha de ser casada, sin que ninguna influencia tenga el hecho de que existan otras viviendas al no ser posible fijar en procedimiento matrimonial el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar , que es al que se refiere el artículo 96 del Código Civil ( sentencia 9 de mayo de 2012). Como consecuencia, y conforme se interesa y se interesó en la instancia, y se acordó en la sentencia del juzgado, se mantiene el uso alternativo de la vivienda familiar dispuesto en la misma.' Y en la más reciente STS de 29 de noviembre de 2017 se señala: 'En efecto, es doctrina de la Sala, STS 624/2011, de 5 septiembre, del Pleno (EDJ 2011/226238) de esta Sala, que citan las de 30 de marzo de 2012, 11 de noviembre 2013 y 12 de febrero 2014, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda y fija como doctrina jurisprudencial la siguiente:'(...)la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Como hemos visto la audiencia, ante la situación planteada y después de describir la situación que concurre en cada cónyuge, considera que no hay un interés preferente a proteger, optando por el uso alternativo . Siendo que además ya en primera instancia la juez a quo, resaltó que del informe psicosocial obrante en autos resulta 'que es muy difícil en este procedimientos especificar quién está más necesitado de protección'.

En consecuencia la sentencia aquí recurrida no infringe doctrina alguna de la Sala, sino que resuelve conforme a ella, en atención a las circunstancias concurrentes. Siendo que el interés casacional que se invoca resulta inexistente, artificioso o instrumental.' Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, procede la estimación del recurso estableciendo el uso de la vivienda por periodos alternos de 18 meses por ambos excónyuges, en los mismos términos en que se solicita en el recurso al estar esta materia sometida al principio dispositivo.



CUARTO.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Gómez Pérez en nombre y representación de Irene , con revocación parcial de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ronda el 17 de abril de 2017 en el Juicio de Divorcio Nº 321/2016, debemos acordar y acordamos atribuir a ambas partes el uso del domicilio familiar por periodos alternos de 18 meses cada uno hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, confirmando la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.