Sentencia CIVIL Nº 62/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 648/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00062/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MA
N.I.G. 36060 41 1 2016 0000383
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000648 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de VILAGARCIA DE AROUSA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000091 /2016
Recurrente: BANCO PASTOR, S.A.
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: JUAN GONZALEZ TORRES
Recurrido: Guillermo , Apolonia
Procurador: MARTA DELGADO FONTANS, MARTA DELGADO FONTANS
Abogado: MARCOS JESUS TOME PAZOS, MARCOS JESUS TOME PAZOS
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 62/19
En PONTEVEDRA, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000091/2016, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN
N.3 de VILAGARCIA DE AROUSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000648 /2018, en los que aparece como parte apelante, BANCO PASTOR, S.A. , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado D. JUAN
GONZALEZ TORRES, y como parte apelada, Guillermo , Apolonia , representados por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. MARTA DELGADO FONTANS, asistido por el Abogado D. MARCOS JESUS
TOME PAZOS, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ
ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm.3 de Villagarcía, con fecha 25 de junio de 2.018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Se ESTIMA la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Guillermo y Dña. Apolonia contra BANCO PASTOR, S.A. , con los siguientes pronunciamientos: - Se declara nula por abusiva la cláusula TERCERA BIS 4 del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes, condenando a la demandada a su eliminación, manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato. Corresponde a la demandada, recalcular y rehacer excluyendo la citada cláusula, los cuadros futuros de amortización del préstamo.

- Se condena a la parte demandada a que abone a la actora las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la citada cláusula desde el inicio del contrato y que asciende a la cantidad de 8.661,85 euros.

- Se condena a la demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda, en lo que ahora interesa, se ejercita acción individual de nulidad de una condición general de la contratación, la denominada cláusula suelo , inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria. La sentencia estima la demanda considerando que la cláusula en cuestión es una condición general de la contratación que no supera el control de transparencia.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandada. Argumenta en su recurso que existió una negociación individual del préstamo, y supera el doble control de transparencia, pues se le informó de todas las consecuencias económicas del contrato, según la prueba testifical practicada. Por otro lado, la cláusula es clara y sencilla, y debe valorarse la especial labor del notario en materia de información.

Finalmente cuestiona la cuantía cuya devolución se acuerda como efecto de la nulidad, y que se funda en la prueba pericial practicada a instancia de la parte demandante.



SEGUNDO .- De las alegaciones de la parte apelante parece que las partes del contrato han negociado la llamada cláusula suelo, con plena libertad de contratación. Pero realmente esta alegación solo se explica desde la posición de defensa, pues resulta evidente que no es así cuando tales cláusulas coinciden prácticamente en su literalidad con otros muchos contratos de la misma naturaleza como hoy es notorio. No cabe duda de que fue la entidad prestamista la que diseñó, redactó e introdujo en el contrato el elenco de cláusulas que estimó pertinente y, entre ellas, la cláusula que ahora ocupa denominada 'cláusula suelo' de forma más o menos coloquial. Las escrituras de préstamo hipotecario se redactan, como es hecho notorio, según la minuta proporcionada por la respectiva entidad bancaria, ya se trate de un contrato originario o bien de un supuesto de subrogación hipotecaria o de novación modificativa. Pero en todos ellos, la entidad prestamista ha de asegurarse que la estipulación no solo es comprensible desde un plano puramente formal o gramatical, sino que el documento contiene las explicaciones necesarias sobre su contenido contractual.

En modo alguno se ha acreditado la existencia de una negociación respecto de la cláusula cuestionada, con alguna posibilidad de influencia en su contenido por parte de los demandantes. No debe confundirse la libertad contractual, de prestar consentimiento a la celebración del contrato, con la capacidad real de negociación e influir en el contenido del contrato, y más en concreto, en la denominada cláusula suelo, que era predispuesta en múltiples contratos por la mayoría de las entidades financieras en la época.

El hecho de que exista una contemplación de la cláusula en una oferta vinculante o no, o que en la elaboración y firma de la escritura haya intervenido el Notario, no hace necesariamente que se supere el control de transparencia que ha exigido el TS. No puede estimarse acreditado que se realizaran explicaciones y simulaciones que permitieran a la parte demandante obtener una comprensión real de la repercusión económica de dicha cláusula en su contrato, pues no existe constancia alguna de las simulaciones o explicaciones claras y concretas de la repercusión económica de este tipo de cláusulas. Como hemos señalado, entre otras, en nuestra sentencia de 9 de octubre de 2014 , la intervención del Notario, o el cumplimiento de determinados requisitos de información establecidos en la antigua OM de 5 de mayo de 1994 y actualmente en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, tienen relevancia en orden al cumplimiento del control de incorporación de las condiciones generales a que se refiere el art. 7 LCGC, pero no al doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia.

Sobre el control de transparencia dice la STS 8 de septiembre de 2014 : 8. Alcance. Conforme al anterior fundamento, debe concluirse que el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea, de 30 de abril de 2014, C-26/13 , declarando, entre otros extremos, que: 'El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

Aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso enjuiciado.

9. La doctrina jurisprudencial expuesta, llevada al supuesto de enjuiciamiento, exige realizar las siguientes precisiones que conducen a la estimación del motivo planteado. En primer lugar, excluido el carácter negociado de la cláusula suelo, el análisis del presente caso se dirige a valorar si, conforme a la naturaleza y caracterización que se ha realizado del control de transparencia, el predisponente cumplió con el especial deber de comprensibilidad real de dicha cláusula en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta. En este sentido, atendido el marco de la contratación realizado, no se observa que el predisponente incluyera los criterios precisos y comprensibles en orden a que los prestatarios pudieran evaluar, directamente, el alcance jurídico de la cláusula suelo respecto a la modulación de la oferta comercial que se realizaba. En efecto, fuera del debate acerca de si la denominada cláusula suelo (sujeción a un interés mínimo) desnaturaliza o no el concepto de interés variable, lo cierto es que, a los efectos del principio de transparencia real, constituye un elemento significativo en la modulación o formulación básica de la oferta de este tipo de contratos, que debe ser objeto de un realce específico y diferenciable. En el presente caso, esto no fue así pues el alcance de las cláusulas suelo no formó parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni tampoco resultó destacado y diferenciado, específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de las escrituras públicas de los préstamos hipotecarios, objeto de estudio, en donde su referencia se realiza sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula mas amplia y extensa rubricada, significativamente, en atención a la regulación del 'interés variable' del préstamo.

Al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.

En segundo lugar, una vez que ha quedado excluido el cumplimiento, por parte del predisponente, del deber de transparencia en el propio curso de la oferta y de la reglamentación predispuesta cabe plantearse, en su caso, si este control queda acreditado en el ámbito de la 'transparencia formal o documental' que acompaña a este modo de contratar, particularmente del documento en donde se contempla la llamada oferta vinculante. Al respecto, la respuesta debe ser también negativa pues el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un 'tipo mínimo anual', queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al 'tipo de interés variable' (condición 3 bis de la oferta), sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación; criterios, todos ellos, tenidos en cuenta por esta Sala en el caso similar que dio lugar a la Sentencia de 9 de mayo de 2013 .

Como señala la STS de 9 de marzo de 2017, nº 171/2017 , 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , 'la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

Esto es, a la postre, lo verdaderamente relevante. No que en el análisis del control de transparencia la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para poder concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia.

En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia '.

Dicho lo anterior, el conocimiento preciso del significado económico de la cláusula en el contrato, en el concreto supuesto enjuiciado, no puede considerarse probado, pues la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto de la cláusula, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo.

Ninguna prueba se ha practicado que acredite la superación de dicho control de transparencia, pues los documentos aportados nada añaden a la mera existencia de la cláusula cuestionada. Y respecto de la prueba testifical practicada a instancia de la parte apelante, por si sola resulta insuficiente para acreditar la información precontractual exigida por la jurisprudencia, cuando la testigo era la directora de la sucursal bancaria por lo que además de la relación que guarda con la apelante, puede decirse que tiene interés en el resultado del proceso, pues está en cuestión la forma de comercializar este producto en la oficina que ella misma dirige.

La STS de 7 de noviembre de 2017, nº 593/2017 , se remite a la valoración de la Sala en la sentencia de Pleno de 705/2015, de 23 de diciembre , en la que ya señalaban respecto de una cláusula análoga que esa condición general de la contratación, pese a su comprensibilidad gramatical, no supera el control de transparencia, puesto que con independencia de la prestación del consentimiento por parte del prestatario y de su reflejo en la correspondiente escritura pública, no garantizaba que el consumidor pudiera tener conocimiento efectivo del coste del contrato y, en particular, de que el interés que aparentemente era variable, realmente no era sino un interés fijo variable al alza en función de las oscilaciones del mercado, pero nunca inferior a dicho tope mínimo. De donde se deducía, conforme a la jurisprudencia de la sala, que, al no rebasar la condición general de la contratación puesta en entredicho el control de transparencia, debía declararse su nulidad, a tenor de los arts. 8.2 y 9 LCGC .

Y añade en cuanto a la intervención del Notario que: Como hemos dicho en las sentencias 464/2013, de 8 de septiembre , y 367/2017, de 8 de junio , la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia.

En la sentencia 138/2015, de 24 de marzo , llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con fundamento en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar.

Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11 , caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia: '44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'.

Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei, párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo .



TERCERO .- Al margen de la mera inclusión literal de la cláusula en un conjunto de estipulaciones de lo más diverso, en modo alguno consta que se realizaran simulaciones de escenarios diversos, en relación al comportamiento del tipo de interés, ni que se ofreciera previamente información sobre el coste comparativo de asegurar la variación del tipo de interés en relación con la evolución posible del índice para el periodo al que pudiera contratarse la cobertura..., fácilmente podemos deducir que, sin perjuicio de que la cláusula, aisladamente considerada, pueda ser clara, lo cierto es que, en el maremágnum de datos, normas y cifras que se enumeran en los documentos remitidos a la parte actora, no solo pasa desapercibida sino que queda oscurecida por el resto de estipulaciones, impidiendo que pueda ser percibida por el consumidor como relevante y, merecedora de la atención necesaria al tratarse de un elemento que afecta al objeto principal del contrato.

Es más, como hemos señalado en otras resoluciones, que el adherente/consumidor conozca la existencia de la cláusula que establece un límite mínimo/máximo a la variación del tipo de interés en absoluto supone que sea consciente de su trascendencia o repercusión en función de las circunstancias concurrentes.

El cliente puede saber que el contrato contiene un pacto que se activa si los intereses descienden por debajo de una determinada cifra, de forma que, como mínimo, pagará el interés que se fija como 'suelo'.

Pero tal conocimiento no significa, primero, que objetivamente y en el marco del propio contrato se atribuya a ese pacto la relevancia que en realidad merece, y, segundo, que se haya ilustrado al prestatario sobre las posibilidad de evoluciones del interés, la probabilidad de un descenso acusado y el impacto que, en términos económicos, puede tener en cuanto al importe de las cuotas mensuales.

La cláusula puede figurar de modo claro en el texto del contrato y el prestatario conocerla y comprender su sentido gramatical. Mas estas circunstancias, que afectan al control de incorporación de la cláusula al contrato, no garantizan la adecuada comprensión de sus consecuencias, o, al menos, que el prestatario haya dispuesto de información suficiente para interiorizar los efectos que se derivan de suscribir una cláusula semejante.

Para considerar que la entidad de crédito cumplió con su obligación de transparencia contractual sería necesario la demostración de que se ilustró al prestatario, por una parte, sobre la importancia de la cláusula en cuanto que limitativa del descenso de los tipos de interés, y, por otra parte, sobre el riesgo de que el interés de referencia se redujese por debajo del límite fijado, explicando las posibles derivadas y el previsible impacto económico que pudiera comportar.

Sin embargo, como ya se ha señalado, no consta que se hubiera llevado a cabo ninguna actuación en el sentido expuesto.

En conclusión, no se ha probado la información previa y coetánea sea suficiente para garantizar que el cliente adherente tuvo una idea cabal de las consecuencias económicas que se derivaban de la inclusión de límites a la variación de los tipos de interés, ni, por consiguiente, de que lo que se le ofrecía como un préstamo a interés variable era en realidad un préstamo de interés variable pero solo al alza, esto es, un préstamo a interés variable pero solo en beneficio de la entidad de crédito. Mucho menos que dicha cláusula fue objeto de negociación individualizada.

La cláusula no supera, pues, el doble filtro o control de transparencia.



CUARTO .- En último lugar, cuestiona la parte apelante el importe de la cuantía reclamada como efecto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo. Cuestiona así el dictamen pericial aportado por la parte actora, ratificado y aclarado en el acto del juicio. A través del recurso se viene a cuestionar la aplicación de bonificaciones en la fijación del tipo de interés, como ya se planteó en la contestación a la demanda y fue objeto de debate. Pero no se había cuestionado el dictamen por ningún otro motivo, es por ello que no resulta posible ahora plantear impugnaciones del informe de carácter novedoso y que no fueron objeto de controversia en la instancia, como son los tres apartados que recoge en su recurso la parte apelante. En todo caso, no se trata más que de meras alegaciones de la parte sin un sustento técnico y probatorio que lo sustente.

En relación al cuestionamiento de las bonificaciones aplicadas por el perito, este ha justificado en el acto de la vista los conocimientos de que disponía para valorar, cuando menos, la bonificación del 0,90% por ingresos de fondos en el banco no inferior a 2000 euros y titularidad de tarjeta de crédito, que justificó por ser conocedor de otras operaciones entre los demandantes y la entidad demandada, entre los que existen hasta cuatro préstamos. Así como por haber constatado que la bonificación siempre se ha aplicado salvo en un determinado periodo. Elementos suficientes para entender correcta la aplicación de las bonificaciones ante la falta de mayores concreciones y prueba documental que pudiera haber aportado la propia demandada en función de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria recogidos en el art. 217.7 LEC .

No se trata tanto de exigir prueba de hechos negativos sino de acreditar el contenido de todas las relaciones jurídico-económicas de las partes, especialmente en conexión con los presupuestos de las bonificaciones, de forma que de su examen pueda concluirse que presupuestos o requisitos concurren y cuáles no.



QUINTO .- Lo expuesto anteriormente conlleva la desestimación del recurso con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante (398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO PASTOR S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vilagarcía de Arousa, de 25 de junio de 2018 , confirmando la misma con imposición de las cosas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.