Sentencia CIVIL Nº 62/2020, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 441/2019 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
ALBACETE
SECCION PRIMERA
Apelación Civil nº 441/19
Juzgado de 1ª Instancia núm. 8
Proc. Medidas Paterno Filiales 514/18
APELANTE: Humberto
Procurador: María Teresa Jiménez Martínez-Falero
APELADO: Belinda
Procurador: Martín Giménez Belmonte
Ministerio Fiscal
S E N T E N C I A NÚM. 62/20
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. JOSE RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a trece de febrero de dos mil veinte.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio Medidas Paterno Filiales nº
514/18, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Albacete y seguidos entre por Belinda
contra Humberto ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra
la sentencia dictada en fecha 23 de enero de 2019 por el Ilmo. Sr. Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado,
interpuso el referido. Habiéndose celebrado Votación y Fallo el día 13 de febrero de 2020.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y 1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador Sr. Giménez Belmonte, en nombre y representación de Dª. Belinda , contra D. Humberto , representado por la Procuradora Sra. Jiménez Martínez-Falero, debo establecer las siguientes medidas en interés de la hija menor: 1.- Los hijos menores, Narciso y Enriqueta , quedan sometidos a la patria potestad de ambos progenitores.

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijos, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social.

Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo o actividades extraescolares a realizar; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento del menor; en la decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente; y en la autorización para la salida del territorio nacional.

En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente, promoviendo un expediente de jurisdicción voluntaria por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, conforme a las previsiones del art. 156 C.C.

No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de su hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a su hijo, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía del menor en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de los menores tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre su hijo, por ser ambos titulares de la patria potestad.

2.-Se atribuye a la madre, Dª. Belinda , la guarda y custodia de los referidos hijos menores.

3.-Se fija a favor del padre, D. Humberto , el siguiente régimen de visitas en defecto de acuerdo entre ambos progenitores: A) Durante los periodos no vacacionales: - Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio donde serán recogidos por el progenitor no custodio, hasta las 19,00 horas del domingo donde serán recogidos por el progenitor custodio para reintegrarlos a su domicilio.

- Todos los lunes, desde la salida del colegio hasta las 19,00 horas, con idéntico sistema de recogida y reintegro.

B) Durante los periodos vacacionales: -Vacaciones de Navidad y Semana Santa: se dividen en ambos casos en dos periodos conforme al calendario escolar, de forma que el primero comprenderá desde las 19,00 horas del día en que comiencen las mismas hasta las 19,00 horas del día intermedio, y el segundo a partir de éste momento hasta las 19,00 horas del día anterior al comienzo de las actividades escolares. En caso de discrepancia, la madre podrá escoger los años pares y el padre los impares.

- Vacaciones de verano. Serán desde que los menores reciban sus vacaciones escolares hasta que estas finalicen. Durante los días vacacionales del mes de junio y septiembre, los progenitores partirán los periodos por partes iguales, y en caso de discrepancia, la madre podrá escoger periodo los años pares y el padre los impares. Durante el mes de julio y agosto, los menores pasarán 15 días de cada mes con cada uno de los progenitores. En caso de discrepancia, igualmente, la madre podrá escoger los años pares y el padre los impares - los días señalados como el día de la madre y el día del padre, los hijos podrán festejarlo con aquel que le corresponda. Respecto al cumpleaños de los menores, el progenitor que no esté en su compañía, podrá pasar con los hijos dos horas para festejarlo con ellos, estipulando como horario oportuno en caso de desacuerdo desde las 17,00 horas las 19,00 horas.

Los menores, con independencia del régimen establecido y salvo que perturbe gravemente actividades previamente programadas de especial importancia (como viajes, eventos familiares similares, u otros actos de especial trascendencia), podrá disfrutar de cualquier celebración familiar de trascendencia (como bodas, bautizos, comuniones, cumpleaños especiales y eventos de similar trascendencia) en compañía del progenitor de cuya línea familiar se trate, para lo cual éste deberá preavisar al otro progenitor, por correo electrónico, burofax u otro medio que permita su constancia, con una antelación mínima de quince días, quedando en su compañía, si se trata de una celebración que incluya comida, desde las 20:00 horas del día anterior hasta las 20:00 horas del día de la celebración, y si se trata de una celebración que incluya merienda o cena, desde las 16:00 horas del día de la celebración hasta las 16:00 horas del día siguiente o hasta la entrada al centro escolar si fuera lectivo. Se entenderá que el otro progenitor consiente si no muestra oposición en los 10 días siguientes a la comunicación. En caso de desacuerdo entre las partes sobre la naturaleza del evento o sobre si acudir al mismo supone o no perturbación grave de sus actividades, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente, promoviendo un expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, conforme a las previsiones del art. 156 C.C.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática de los menores con el progenitor que no los tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio de los menores.

En caso de enfermedad, deberá ser puesto en conocimiento del otro progenitor y el que no se encuentre en la compañía del menor podrá visitarlo en el domicilio del otro, avisando con la debida antelación y preservando la intimidad de este progenitor.

4.-Se señala la cantidad de 500 € mensuales en concepto de alimentos en favor de los hijos menores (250 € por cada uno de los hijos), a devengar desde la interposición de la demanda, cantidad que el padre ingresará los primeros 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC, debiendo abonar cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios que puedan ocasionar los menores.

A los efectos de evitar futuras discrepancias entre los progenitores, ha de indicarse que la pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas ordinarias y normales de los hijos señaladas en el art. 142 C.C., en relación con el art. 154 C.C., es decir, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al status familiar.

Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia, pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, son eventuales, y difícilmente previsibles, razón por la cual no pueden incluirse en la pensión ordinaria, a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones. Ello no significa que haya de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que sean accesorios (operaciones quirúrgicas en centros privados, aunque estén cubiertas por la Seguridad Social, etc.), o simplemente complementarios (viajes de estudios, clases particulares, etc.).

En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, los cursos en el extranjero o en otra localidad distinta a la del domicilio del hijo o el coste de universidades privadas, solo se deberá asumir el 50%, de las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad.

En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo.

En caso de oposición expresa del progenitor consultado a la realización de la actividad/acto, la realización del mismo requerirá autorización judicial, la cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, en el que se otorgará la facultad de decidir a uno de los progenitores ( art. 156 C.C.).

En caso de oposición del progenitor consultado a la asunción de la mitad del coste de la actividad/acto, la reclamación judicial del mismo requerirá el reconocimiento del gasto como extraordinario, el cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente procedimiento de reconocimiento del art. 776.4 LEC.

5.-Se atribuye al padre el uso del que fuera domicilio familiar, sito en CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , de DIRECCION000 .

Todo ello sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Notifíquese la anterior resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de apelación. El recurso deberá interponerse por escrito en el plazo de veinte días hábiles, contados desde el día siguiente de la notificación. Siendo necesaria la previa consignación de 50 euros, en la cuenta de consignaciones y depósitos de este Juzgado, sin cuyo requisito no se admitirá a trámite el recurso.

Dedúzcase testimonio, únase a la presente causa y regístrese el original en el Libro de Sentencias Civiles de éste Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio ,mando y firmo.' 2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la representación del demandado, representado por medio del Procurador Dª María Teresa Jiménez Martínez-Falero, bajo la dirección del Letrado Sr. Hidalgo Lozano, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandante, representada por el Procurador D. Martín Giménez Belmonte, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días.

Y habiéndose acordado el recibimiento del juicio a prueba en esta instancia se dío traslado a las partes, con el resultado que obra en las actuaciones.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GARCÍA BLEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Humberto se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Albacete en fecha veintitrés de enero de dos mil diecinueve que, estimando parcialmente la demanda promovida por representación de Belinda , contra Humberto , estableció las siguientes medidas: 1.- Los hijos menores, Narciso y Enriqueta , quedan sometidos a la patria potestad de ambos progenitores. El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijos, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo o actividades extraescolares a realizar; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento del menor; en la decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente; y en la autorización para la salida del territorio nacional. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente, promoviendo un expediente de jurisdicción voluntaria por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, conforme a las previsiones del art. 156 C.C. No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de su hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse. Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a su hijo, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía del menor en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de los menores tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre su hijo, por ser ambos titulares de la patria potestad. 2.-Se atribuye a la madre, Belinda , la guarda y custodia de los referidos hijos menores.

3.-Se fija a favor del padre, Humberto , el siguiente régimen de visitas en defecto de acuerdo entre ambos progenitores: A) Durante los periodos no vacacionales: - Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio donde serán recogidos por el progenitor no custodio, hasta las 19,00 horas del domingo donde serán recogidos por el progenitor custodio para reintegrarlos a su domicilio. - Todos los lunes, desde la salida del colegio hasta las 19,00 horas, con idéntico sistema de recogida y reintegro. B) Durante los periodos vacacionales: Vacaciones de Navidad y Semana Santa: se dividen en ambos casos en dos periodos conforme al calendario escolar, de forma que el primero comprenderá desde las 19,00 horas del día en que comiencen las mismas hasta las 19,00 horas del día intermedio, y el segundo a partir de éste momento hasta las 19,00 horas del día anterior al comienzo de las actividades escolares. En caso de discrepancia, la madre podrá escoger los años pares y el padre los impares. Vacaciones de verano. Serán desde que los menores reciban sus vacaciones escolares hasta que estas finalicen. Durante los días vacacionales del mes de junio y septiembre, los progenitores partirán los periodos por partes iguales, y en caso de discrepancia, la madre podrá escoger periodo los años pares y el padre los impares. Durante el mes de julio y agosto, los menores pasarán 15 días de cada mes con cada uno de los progenitores. En caso de discrepancia, igualmente, la madre podrá escoger los años pares y el padre los impares - los días señalados como el día de la madre y el día del padre, los hijos podrán festejarlo con aquel que le corresponda. Respecto al cumpleaños de los menores, el progenitor que no esté en su compañía, podrá pasar con los hijos dos horas para festejarlo con ellos, estipulando como horario oportuno en caso de desacuerdo desde las 17,00 horas las 19,00 horas. Los menores, con independencia del régimen establecido y salvo que perturbe gravemente actividades previamente programadas de especial importancia (como viajes, eventos familiares similares, u otros actos de especial trascendencia), podrá disfrutar de cualquier celebración familiar de trascendencia (como bodas, bautizos, comuniones, cumpleaños especiales y eventos de similar trascendencia) en compañía del progenitor de cuya línea familiar se trate, para lo cual éste deberá preavisar al otro progenitor, por correo electrónico, burofax u otro medio que permita su constancia, con una antelación mínima de quince días, quedando en su compañía, si se trata de una celebración que incluya comida, desde las 20:00 horas del día anterior hasta las 20:00 horas del día de la celebración, y si se trata de una celebración que incluya merienda o cena, desde las 16:00 horas del día de la celebración hasta las 16:00 horas del día siguiente o hasta la entrada al centro escolar si fuera lectivo. Se entenderá que el otro progenitor consiente si no muestra oposición en los 10 días siguientes a la comunicación. En caso de desacuerdo entre las partes sobre la naturaleza del evento o sobre si acudir al mismo supone o no perturbación grave de sus actividades, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente, promoviendo un expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, conforme a las previsiones del art. 156 C.C. Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática de los menores con el progenitor que no los tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio de los menores. En caso de enfermedad, deberá ser puesto en conocimiento del otro progenitor y el que no se encuentre en la compañía del menor podrá visitarlo en el domicilio del otro, avisando con la debida antelación y preservando la intimidad de este progenitor. 4.-Se señala la cantidad de 500 € mensuales en concepto de alimentos en favor de los hijos menores (250 € por cada uno de los hijos), a devengar desde la interposición de la demanda, cantidad que el padre ingresará los primeros 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC, debiendo abonar cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios que puedan ocasionar los menores. A los efectos de evitar futuras discrepancias entre los progenitores, ha de indicarse que la pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas ordinarias y normales de los hijos señaladas en el art. 142 C.C., en relación con el art. 154 C.C., es decir, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al status familiar. Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia, pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, son eventuales, y difícilmente previsibles, razón por la cual no pueden incluirse en la pensión ordinaria, a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones. Ello no significa que haya de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que sean accesorios (operaciones quirúrgicas en centros privados, aunque estén cubiertas por la Seguridad Social, etc.), o simplemente complementarios (viajes de estudios, clases particulares, etc.). En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, los cursos en el extranjero o en otra localidad distinta a la del domicilio del hijo o el coste de universidades privadas, solo se deberá asumir el 50%, de las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo. En caso de oposición expresa del progenitor consultado a la realización de la actividad/acto, la realización del mismo requerirá autorización judicial, la cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, en el que se otorgará la facultad de decidir a uno de los progenitores ( art. 156 C.C.). En caso de oposición del progenitor consultado a la asunción de la mitad del coste de la actividad/acto, la reclamación judicial del mismo requerirá el reconocimiento del gasto como extraordinario, el cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente procedimiento de reconocimiento del art. 776.4 LEC. 5.-Se atribuye al padre el uso del que fuera domicilio familiar, sito en CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , de DIRECCION000 . Todo ello sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas solicitando el recurrente Humberto la revocación de la referida resolución y que se dicte otra en el siguiente sentido: a) Se establezcan todas las medidas indicadas en dicha sentencia a excepción de la prestación de alimentos a favor de los hijos que se determinará en la cantidad de ciento cincuenta euros por cada hijo con iguales circunstancias de actualización de renta solicitando la reducción de la prestación de alimentos en una cuota más proporcional de 125 euros por hijo, 150 euros a lo más.



SEGUNDO.-Alega en esencia la representación de Humberto como motivos de su recurso alegaciones: Que impugna el fallo de la sentencia en su punto 4 y el fundamento cuarto de la sentencia por vulneración de los artículos 93 y 146 del Código Civil y también por error en la valoración de la prueba al particular en cuanto a los importes económicos que percibe Humberto una vez deducidos los gastos necesarios y por lo tanto al establecer la cantidad de 250 euros por cada uno de sus dos hijos, cantidad que resulta desproporcionada a la realidad económica del recurrente y vulnera lo establecido en la legislación aplicable, así como en los criterios jurisprudenciales, en particular a la sentencia referida en el caso de establecimiento del Régimen de custodia exclusiva en las circunstancias que se detallan en el proceso, la prestación de alimentos a favor de los hijos según los criterios jurisprudenciales de establecer unos alimentos proporcionados y que no ocasionen la ruina del obligado a otorgarlos, pues la misma sentencia judicial establece en su fundamento cuarto en 1500 euros la mensualidad aproximada del recurrente y que el establecimiento en 500 euros (250 euros por hijo) resulta ligeramente superior a las señaladas en dicha Tablas (Tablas publicadas por el CGPJ) lo que supone una desproporción clara y evidente, todo ello no obtiene ponderación a la hora de establecer los alimentos a cargo del recurrente el cual por aplicación pura matemática le causaría un empobrecimiento real y una desproporción de rentas por otro innecesarias y arbitrarias ya que de la documental aportada y de todo el elenco probatorio resulta acreditado un importe final total sin gastos del mismo de 1.500 euros al mes y a dicho importe habría que restarle la cantidad de 436 euros, tal y como indica la sentencia del pago integral de la hipoteca que paga el recurrente mensualmente, por lo que el importe resultante sería 1064 euros al mes, por lo que sobre dicha cantidad no puede aplicarse nada menos que un cincuenta por ciento para establecer los alimentos de los hijos, pues los Tribunales establecen parámetros bien diferentes los cuales suelen oscilar según el caso de un 20% a un 25% como mucho del caudal neto que le queda al alimentante( en este caso el 25% del importe 1.064 euros supone 266, cantidad que viene a corresponderse con lo solicitado por esta representación 125 euros por hijo. (250 euros por los dos) cantidad que podría estirarse ligeramente, pero no duplicarse tal y como establece la sentencia al fijar el criterio del 50% de lo que el recurrente ingresa con carácter neto y definitivo ya que las referencias a que el recurrente ingresó varios meses los 500 euros que se dicen no pueden tenerse en cuenta, en primer lugar porque solo fue así durante unos meses y en segundo lugar porque dichos ingresos se produjeron en los primeros meses de ruptura donde ni siquiera se tenía claro por ambos progenitores que esta fuera a producirse correspondiéndose posteriormente los ingresos con la realidad económica del recurrente y de igual modo la referencia al convenio inicial no puede tenerse en cuenta toda vez que el mismo no fue ratificado en el Juzgado, por lo que ningún valor puede tener al respecto y ni siquiera de modo indiciario, ya el recurrente vinculó tal prestación hipotética a otra serie de elementos que no se han dado en las actuales circunstancias.



TERCERO.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Humberto ha de indicarse: El juzgador de instancia basó su resolución en los siguientes FUNDAMENTOS JURIDICOS :
PRIMERO.- Regulación legal. Ante la situación de crisis de una unión de hecho, es obligación de los tribunales pronunciarse sobre las consecuencias personales y patrimoniales derivadas de la ruptura de la convivencia y ello, en atención a la protección social económica y jurídica de la familia que proclama nuestro texto constitucional en el artículo 39.1, habiendo reconocido el Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de octubre de 1992 , la plena legalidad de la estable unión de hecho, entre un hombre y una mujer, como manifestación del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad ( art. 10 de la Constitución ) y la susceptibilidad de constituir con ello una familia tan protegible como la creada a través de la unión matrimonial y si bien la normativa prevista para las crisis matrimoniales no resulta aplicable de manera general a la ruptura de la unión de hecho ( sentencias del Tribunal Constitucional de 15 de noviembre de 1990 , del Tribunal Supremo, de 11 de diciembre de 1992 , 18 de febrero de 1993 y 5 de julio de 2001 , entre otras), sin embargo, los hijos son iguales ante la Ley, como proclama el citado artículo 39,2 de la Constitución , que asegura la protección integral de los hijos ante la ley con independencia de la filiación. Tal equiparación entre los hijos por naturaleza, sean matrimoniales o no, como se razona en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 28 de septiembre de 1999 , provoca que las normas sustantivas reguladoras de las crisis matrimoniales ( artículos 92 a 96 del Código civil ) sean aplicables a las relaciones paterno-filiales que se crean en las parejas de hecho, cuando se produce la ruptura de la convivencia 'more uxorio'. Así, la patria potestad de la prole actúa como derecho inherente de la paternidad y maternidad y en nuestro ámbito tiene indudable carácter de función tutelar que la configura como institución a favor de los hijos, como establece el artículo 154 y lo tiene declarado la Jurisprudencia desde antiguo ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1981 , 25 de junio de 1923 ) así como las más recientes (sentencias de 23 de julio de 1987 , 5 de marzo de 1998 , 9 de julio de 2002 ), como declara el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19 de diciembre de 1966), y refiere el artículo 39.3 de la Constitución , en su vertiente obligatoria de derecho-función. Por ello, el cese de la convivencia de la pareja exige el tener que regular la forma de desarrollo del derecho-deber de los padres de velar por ellos, tenerlos en su compañía, educarles y procurarles una formación integral ( artículo 154 del Código Civil ).

SEGUNDO.-Medidas.

Establece el artículo 91 C.C . 'En las sentencias de nulidad, separación y divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, (...), determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas (...) en relación a los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico matrimonial y las cautelas y garantías respectivas (...). Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. En el presente caso, mostrándose conformes ambas partes en las medidas relativas a la patria potestad compartida, guarda y custodia a favor de la madre y atribución de la vivienda al padre, respecto de las cuales no se opone el Ministerio Fiscal al no considerarlas perjudiciales para el interés del menor, la cuestión controvertida cabe centrarla en la medida del régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, si bien en este caso en dos aspectos concretos, a saber, la hora de comienzo del mismo durante los fines de semana, sosteniendo la madre la necesidad de comenzar a las 19,00 horas del viernes, una vez concluidas las actividades extraescolares de carácter deportivo del mayor de los menores y por periodos más cortos respecto a la hija menor en atención a su edad durante las vacaciones estivales, unificándose el de ambos hijos por quincenas una vez cumpla cinco años la menor, así como en la medida relativa a la pensión alimenticia a favor de los menores y con cargo al padre, al considerar éste en atención a sus posibilidades que debe ascender a la suma de 250 € mensuales (125 € por cada hijo), mientras la madre considera como las mismas llevan a cifrarla en la suma de 600 € (300 € por hijo), teniendo en cuenta haber suscrito un acuerdo no homologado judicialmente por el que se comprometía a pagar el padre 500 € en total, como así vino haciendo hasta el momento de la interposición de la demanda.

TERCERO.- Régimen de visitas a favor del padre. Señala el art. 94 CC que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'. Por tanto, regulando el precepto transcrito el derecho de visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad, del cual se extrae su determinación judicial, si bien sin establecer más criterios que los relativos a la imposibilidad de limitación o suspensión salvo en los casos expuestos de circunstancias graves o incumplimiento graves o reiterados los deberes judicialmente impuestos, es lo cierto como de la jurisprudencia que viene ocupándose del tema cabe extraer como el criterio que ha de presidir la decisión es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun de menor rango, no resulta tampoco desdeñable. En el presente caso, y circunscrita la cuestión a los dos motivos de controversia antes expuesto, por lo que respecta a la primera, esto es, el momento de inicio del régimen de visitas relativa a los fines de semana, ponderando las circunstancias concurrentes, debe llegarse a la conclusión como si bien resulta prevalente que la relación del hijo con el padre sea lo más amplia posible, lo que lógicamente conlleva que el inicio de la visita sea a la salida del colegio y no al término de la actividad extraescolar deportiva, no es menos cierto como ambas no son incompatibles, por más que el padre resida en la localidad de DIRECCION000 y el menor en Albacete, pues habiéndose aceptado por el progenitor la referida práctica deportiva, lo normal será que se concilien ambas circunstancias, siendo el padre quien dentro de sus visitas participe con el menor en sus actividades, acompañándolo y participando en las mismas, lo que lleva a su establecimiento como momento de inicio el de salida del menor del colegio, donde será recogido por el padre, quien cuidará esos fines de semana que disfruta del menor de su participación en dicha actividad escolar, mientras que por lo que respecta a la segunda de las cuestiones relativa al régimen vacacional relativo a la hija más pequeña, procede establecerlo en forma idéntica al del hijo mayor, pues además de no haber prácticamente diferencia en la edad, el menor apego con el padre que se esgrime como razón para la diferencia se verá superado en breve con el cumplimiento del régimen de visitas establecido, máxime teniendo en cuenta que todavía restan casi dos meses para el inicio del periodo vacacional más próximo, periodo más que suficiente para que la menor normalice la relación con el padre, teniendo asimismo en cuenta estar acompañada en todo momento por el hermano y que la ruptura nunca ha llegado al extremo de perder la relación de un modo definitivo.

CUARTO.- Pensión de alimentos. En lo referente a la pensión de alimentos a favor de los hijos, esta es una de las medidas de adopción necesaria en el caso de existencia de hijos conforme dispone el artículo 93 C.C . Esta obligación se deriva de la existencia de una relación paterno-filial, y se mantiene, aunque el obligado al pago se vea privado de la patria potestad. La pensión de alimentos, en su cuantía, tal y como señala el art. 146 C.C ., debe ajustarse a las posibilidades económicas del obligado a prestarlos y a las necesidades de los descendientes, aparte de otras circunstancias concretas. En consecuencia, la determinación de la cuantía es proporcional a quien los da y a las necesidades de quien los recibe, si bien en el caso de los alimentos a hijos menores de edad existen un mínimo de necesidades vitales a cubrir que transcienden del criterio de proporcionalidad antes aludido. En éste caso, de la prueba practicada en las actuaciones, fundamentalmente la documental aportada por cada una de las partes y su correspondiente interrogatorio, resulta como en la actualidad la madre viene trabajando de forma fija a tiempo parcial a fin de poder atender a los menores como consecuencia de carecer de apoyo familiar en Albacete a donde se trasladó tras la ruptura de pareja por motivos laborales, percibiendo como personal fijo de un gran centro comercial un salario que ronda los 670 € mensuales, afrontando la renta correspondiente a la vivienda donde reside en compañía de los menores por un importe de 500 € mensuales, más los gastos y suministros de la misma; por su parte, el padre es trabajador autónomo, regentando una cafetería-pastelería en la localidad de DIRECCION000 , con unos ingresos estimados en torno a los 1.500 -1.600 € mensuales según resulta de la declaración de renta aportada, y sin que de las meras manifestaciones vertidas en interrogatorio por la actora en relación a las prácticas fiscales cuando eran parejas o del análisis que se hace de los movimientos de libreta bancaria aportada, pueda concluirse con la rotundidad que requiere el caso que dicha parte perciba del orden de otros 500 o 600 € opacos al fisco, haciendo frente a la cuota hipotecaria de una vivienda de su propiedad por importe de 436 € mensuales, más los gastos de suministros y derivados de la propiedad que fácilmente se coligen de dichos movimientos bancarios, por lo que no acreditándose unas especiales necesidades en los menores, de conformidad con los criterios de carácter orientador establecidos en las Tablas publicadas por el C.G.P.J habrá de entenderse como importe adecuado la suma total de 500 € (250 € por cada uno de ellos) interesada por el Ministerio Fiscal, por más que resulte ligeramente superior a las señaladas en dichas Tablas, pues en cualquier caso resulta conforme igualmente con aquellas cantidades que con carácter mensual venían siendo abonadas a la madre al inicio de la ruptura, y por tanto indicativas de ser acordes a sus posibilidades económicas, las cuales deberán ser abonadas desde la interposición de la demanda .

CUARTO.- Costas. No se aprecian motivos que determinen una especial condena en las costas procesales, toda vez la no estimación íntegra de la demanda, teniendo asimismo en cuenta la especialidad de los procedimientos de familia. ' La pensión alimenticia a favor de los hijos se fija con carácter general con arreglo al denominado binomio posibilidad-necesidad que nos permite afirmar que a efectos de la fijación de alimentos lo que el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, también, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 EDJ 1970/660 , 9 junio 1971 EDJ 1971/358), relación de proporcionalidad que en todo caso queda delimitada por el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vivienda, vestido, educación, instrucción, ocio, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del menor a los efectos de garantizar, en la medida de lo posible, un desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales.

El juzgador de instancia ha fijado la pensión alimenticia a cargo del padre en 250 euros por cada uno de los dos hijos ( 500 euros en total ) teniendo en cuenta que la madre viene trabajando de forma fija a tiempo parcial a fin de poder atender a los menores como consecuencia de carecer de apoyo familiar en Albacete a donde se trasladó tras la ruptura de pareja por motivos laborales, percibiendo como personal fijo de un gran centro comercial un salario que ronda los 670 euros mensuales, siendo 500 euros mensuales la renta correspondiente a la vivienda donde reside en compañía de los menores, más los gastos y suministros de la misma y por su parte, que el padre que es trabajador autónomo, regentando una cafetería-pastelería en la localidad de DIRECCION000 , cuenta unos ingresos mínimos estimados en torno a los 1.500 -1.600 euros mensuales haciendo frente a la cuota hipotecaria de una vivienda de su propiedad por importe de 436 euros mensuales, más los gastos de suministros y derivados de la propiedad.

Pues bien, de la prueba practicada en esta alzada ,movimientos de la cuenta bancaria número NUM002 - la entidad bancaria 'Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca' titularidad del Señor Humberto , desde Noviembre de 2.016 hasta el día 7/10 /19 se desprende que durante los años 2018 y 2019 el ahora recurrente viene efectuando en la referida cuenta diversos ingresos en metálico que mensualmente superan una media de los 4.000 euros que permiten presumir que el recurrente que es trabajador autónomo y regenta una cafetería- pastelería, aunque tenga que hacer frente a diversos gastos por el negocio y atender sueldos de al menos un trabajador , cuenta con unos ingresos superiores a los 1.570 euros mensuales que refiere ingresar y si a ello se une que al principio de la ruptura matrimonial ingresaba espontáneamente en concepto de pensión alimenticia la misma cantidad que el juzgador ha señalado como pensión alimenticia ( 500 euros en total ) y que el 6 de Septiembre 2019 recibió un ingreso de 28.000 euros en la referida cuenta cuya procedencia se desconoce y que por ello permite presumir que se trata de fondos propios no existen razones para variar la cantidad señalada por el juzgador de instancia como pensión alimenticia a cargo del recurrente , pues tales datos avalan capacidad económica suficiente para hacer frente a la misma siendo la cantidad señalada necesaria para con la contribución que realiza la madre y que se ocupa personalmente de los hijos además de trabajar centro comercial para poder cubrir adecuadamente las necesidades de los hijos.

Razones que exigen desestimar el recurso interpuesto por la representación de Humberto .



CUARTO.- Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas en esta apelación, discutibles u opinables jurídicamente o dudosas empleando la terminología del art. 394 de la LEC procede no hacer pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes en esta alzada.

En virtud de lo expuesto y en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Humberto , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Albacete en fecha veintitrés de enero de dos mil diecinueve, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma .No ha lugar a hacer pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes en esta alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.