Sentencia CIVIL Nº 62/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 751/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00062/2020
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: DRS
N.I.G. 24089 42 1 2018 0003938
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000751 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001545 /2018
Recurrente: Catalina
Procurador: MARIA FLOR HUERGA HUERGA
Abogado: ROBERTO VIDANES PRIETO
Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES
SENTENCIA Nº
Ilma. /os. Sra. /es:
Dª. Ana del Ser López. - Presidenta
D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado
D.ª Rosa-María García Ordás. - Magistrada
En León, a 31 de enero de 2020.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación
civil núm. 751/2019, en el que han sido partes D.ª Catalina , representada por la procuradora D.ª María- Flor
Huerga Huerga bajo la dirección del letrado D. Roberto Vidanes Prieto, como APELANTE, y BANCO BILBAO

VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por la procuradora D.ª Ana-Maravillas Campos Pérez-Manglano
bajo la dirección de la letrada D.ª Patricia Navarro Montes, como APELADO. Interviene como Ponente del
Tribunal el ILTMO. SR. D. Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO. - En los autos núm. 1545/2018 del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 8 de julio de 2019, cuyo fallo, literalmente copiado, dice: « Que estimando en parte la demanda interpuesta en nombre de Doña Catalina , por la Procuradora Doña María Flor Huerga Huerga, contra la entidad financiera BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por la Procuradora Doña ANA Campos Pérez Manglano, debo declarar y declaro: » 1º.- La nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario al que se refiere esta resolución (identificado en su Fundamento de Derecho Primero), teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

» 2º.- Se condena al Banco demandado a abonar a la parte actora la cantidad de 436,57 euros correspondientes a la mitad de los gastos de notaría, la totalidad de los gastos de registro y la mitad de los gastos de gestoría.

» 3º.- Se condena a la entidad financiera demandada a abonar a la actora el interés legal de tales cantidades devengado desde la fecha de cada pago.

» Se desestima la pretensión relativa a la condena al pago de los gastos de tasación».

No se efectúa pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas».



SEGUNDO. - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por D.ª Catalina . Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al apelado, que lo impugnó en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente al Ilmo. Sr.

Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.



TERCERO. - Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 12 de noviembre de 2019, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de enero de 2020.

Fundamentos

PREVIO. - So bre la prejudicialidad alegada mediante escrito presentado por la parte apelante el día 13 de diciembre de 2019.

Po r la apelante se solicitó la suspensión del plazo para dictar sentencia en tanto no se resuelva cuestión prejudicial presentada por el Juzgado de 1.ª Instancia nº.17 de Palma de Mallorca ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La prejudicialidad que plantea la parte apelante no es la prevista en el artículo 43 de la L.E.C., porque es obvio que lo que se resuelva por el Juez de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca no vincula a este tribunal, en tanto en cuanto el procedimiento seguido ante dicho tribunal se corresponde con distinto demandante y, probablemente, hasta distinto demandado, y por una cláusula inserta en un contrato de préstamo diferente al que es objeto de este procedimiento.

Ot ra cosa, diferente, es el efecto vinculante que pueda tener el criterio que pueda establecer el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que sí sería vinculante. Por lo tanto, no estamos ante una cuestión prejudicial prevista en el artículo 43 L.E.C., sino ante petición, dirigida a este tribunal, para plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), prevista en el artículo 4 bis de la L.O.P.J. y, de manera más concreta, en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antiguo artículo 234 TCE) y en el artículo 19, apartado 3, letra b), del Tratado de la Unión Europea (TUE). En dichos preceptos se funda la obligación de los tribunales de los Estados miembros de plantear ante el TJUE cuestión prejudicial 'sobre la interpretación del Derecho de la Unión' (art. 19.3.b. antes citado).

La cuestión prejudicial civil del artículo 43 de la L.E.C. tiene como finalidad evitar resoluciones contradictorias que se planteen entre las mismas partes o entre partes vinculadas entre sí por situaciones jurídicas concurrentes, por lo que se desenvuelven en el ámbito del principio de seguridad jurídica y tienen como finalidad evitar resoluciones judiciales contradictorias al decidir sobre situaciones jurídicas concretas. Sin embargo, la cuestión prejudicial europea solo tiene como finalidad establecer cómo interpretar el Derecho europeo y garantizar que su aplicación se corresponde con los criterios establecidos por el TJUE.

Po r lo tanto, la cuestión prejudicial civil y la cuestión prejudicial europea se desenvuelve en ámbitos completamente diferentes. En particular: la cuestión prejudicial civil es una cuestión entre partes y para una decisión referida a una situación jurídica concreta, en tanto que la cuestión prejudicial europea es un instrumento a través del cual el tribunal de un Estado miembro somete al TJUE el alcance e interpretación de las normas del Derecho europeo. Por ello, en el caso de la cuestión prejudicial civil existe una indudable legitimación de las partes para intervenir en la decisión a adoptar (audiencias y recursos), en tanto que en el caso de la cuestión prejudicial europea la relación se establece directamente entre los órganos judiciales de los Estados miembros y el TJUE, sin intervención de las partes, lo que no significa que estas no puedan solicitar al tribunal el planteamiento de la cuestión prejudicial europea, pero sí que la iniciativa corresponde únicamente al tribunal. Así se indica en las Recomendaciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a los órganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales 2012/C 338/01 (Diario Oficial de la Unión Europea de 6 de noviembre): «3. El Tribunal de Justicia ejerce su competencia para pronunciarse con carácter prejudicial sobre la interpretación o la validez del Derecho de la Unión exclusivamente a iniciativa de los órganos jurisdiccionales nacionales, con independencia de que las partes del litigio principal hayan solicitado o no que se someta la cuestión al Tribunal de Justicia. En efecto, como la responsabilidad de la futura resolución judicial recae en el órgano jurisdiccional nacional, es a este órgano -y únicamente a él- a quien corresponde apreciar, habida cuenta de las particularidades de cada asunto, tanto la necesidad de una petición de decisión prejudicial para poder emitir su fallo como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia».

Po r lo tanto, este tribunal resolverá sobre la petición formulada sin audiencia de la parte apelada, como antecedente de los fundamentos de la decisión a adoptar en relación con el recurso de apelación interpuesto.

Es procedente, además, resolver sobre la cuestión prejudicial en esta sentencia, porque los fundamentos de esta son los que, además, fundarían el rechazo del planteamiento de la cuestión prejudicial, al entender este tribunal, a diferencia del que sí la planteó, que existe duda razonable sobre el modo correcto de interpretar la norma jurídica.

Es te tribunal ha suspendido el curso del procedimiento cuando quien plantea la cuestión prejudicial europea es el Tribunal Supremo porque si este Alto Tribunal, que es el llamado a establecer jurisprudencia, duda sobre la interpretación del Derecho europeo, este tribunal de apelación no puede, por menos, que dudar igualmente sobre los criterios a aplicar. Sin embargo, y con todo el enorme respeto que nos merece la decisión de cualquier otro tribunal (diferente del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional o del TJUE), este tribunal tiene sus propios criterios interpretativos y entiende que no existe duda razonable sobre la interpretación del Derecho europeo, como se indicará en los fundamentos siguientes.


PRIMERO. - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

El recurso de apelación tiene por objeto la impugnación de la decisión del tribunal que desestima la pretensión de nulidad de la repercusión de los gastos de tasación al prestatario, con devolución de la suma satisfecha por este por tal concepto, y también el pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales.

SE GUNDO. - Sobre la imputación de la obligación de pago de los gastos de tasación.

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 resuelve sobre una cláusula de gastos en relación con la repercusión de gastos notariales, registrales e impuestos generados por la documentación del préstamo (Impuesto de Actos Jurídicos documentados).

En ella se parte de lo dispuesto en los apartados a) y c) del artículo 89.3 del TRLGCU: «En este motivo se cuestiona la aplicación de los supuestos de abusividad previstos en las letras a y c del artículo 89.3 TRLGCU [...]».

Y lo matiza, a continuación, diciendo: «[...] a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c) [...]».

Se trata, por lo tanto, de gastos generados por el otorgamiento de la escritura pública y su inscripción, lo que se corresponde con la rúbrica del artículo 89 TRLGCU: 'Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato'. Por lo tanto, quedan fuera del ámbito de este precepto los gastos previos a la suscripción del contrato, como lo son los gastos de tasación.

En cualquier caso, a diferencia de los gastos notariales y registrales, ninguna norma regula quién ha de pagar los gastos previos al otorgamiento de la escritura pública, como lo pueda ser el gasto de tasación (en el artículo 89.3 a/ se proclama la abusividad solo en relación con la repercusión gastos que 'por ley' corresponda al empresario).

Los preceptos del artículo 89 TRLGCU pretenden evitar que al contratar (no antes de hacerlo) se impongan al consumidor los gastos de la contratación (no de las gestiones previas) o los precisos para su perfeccionamiento (otorgamiento de escritura) y ulterior ejecución (inscripción de la hipoteca, por ejemplo).

En la sentencia del Tribunal Supremo citada se alude a los apartados 4º y 5º del artículo 89.3 TRLGCU solo como refuerzo interpretativo. En cualquier caso, la repercusión de gastos al prestatario está legalmente prevista: artículo 15 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Y también se contempla esta posibilidad en las Directivas 2008/48/CE, 2013/36/UE y 2014/17/UE, que, para el cálculo de la TAE, la contemplan entre los gastos a pagar por el prestatario. Y, en la actualidad, la asunción de los gastos por el prestatario se contempla en el artículo 14. 1. e), apartado i., de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario que, por cierto, es trasposición de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014.

Por lo tanto, es más que claro que los gastos de tasación no se atribuyen por Ley al empresario, supuesto de hecho de la abusividad prevista en el art. 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

. Los gastos de tasación del inmueble corresponderán a prestatario y los de gestoría al prestamista.. Los gastos de tasación del inmueble corresponderán a prestatario y los de gestoría al prestamista.e) Información clara y veraz de los gastos que corresponden al prestamista y los que corresponden al prestatario. Los siguientes gastos se distribuirán del siguiente modo: i. Los gastos de tasación del inmueble corresponderán a prestatario y los de gestoría al prestamista.

ii. El prestamista asumirá el coste de La tasación tiene como finalidad otorgar un valor al inmueble que se constituye como objeto de la garantía real. Esta valoración opera en interés del prestatario, ya sea para garantizar una mayor cobertura en caso de realización de la garantía hipotecaria ( disposición adicional sexta de la LEC) o para fijar un precio de venta que favorezca una mejor postura en la subasta. Y también tiene como finalidad garantizar la viabilidad del pago del préstamo, evitando un sobreendeudamiento del prestatario ( párrafo segundo del artículo quinto de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario). Aunque la tasación es un requisito para la constitución de la hipoteca, es un acto previo al otorgamiento de la escritura pública y a su inscripción, y tiene por objeto vincular el valor del inmueble a la viabilidad del pago del préstamo, lo que redunda, muy fundamentalmente, en interés del prestatario, y absolutamente ninguna norma contempla que los gastos de tasación deban ser asumidos por el prestamista (conforme a la vigente Ley de Crédito Inmobiliario, son de cargo del prestatario).

El prestatario puede presentar su propia tasación ( artículo tercero bis I de la Ley 2/1981) y vincular con ella a la entidad financiera, por lo que no se puede decir que la repercusión del gasto de tasación realizado a instancia de la entidad financiera comporte un desequilibrio en perjuicio del prestatario: si puede aportar su propia tasación y pagar su coste, no se puede decir que comporte desequilibrio alguno pagar la que pudiera haber solicitado el prestamista en los casos en los que se hubiera pactado su repercusión. Es de suponer que el coste sea el mismo o semejante, por lo que si el prestatario puede asumir el causado a su propia iniciativa no hay razón para considerar que hay desequilibrio por pagar lo mismo (o semejante) por una tasación encargada por otro.

Por todo lo expuesto, los gastos de tasación se han de considerar como parte del precio (y no como incremento del precio) porque se incluyen en el cálculo de la TAE, se contempla su repercusión al prestatario en diversas normas de Derecho interno y de Derecho europeo (como ya se ha indicado), se prevé que pueda pagarlos el prestatario ( artículo tercero bis I de la Ley 2/1981) y, como se indica en el artículo 87.5 del TRLGCU (aunque no se refiera estrictamente al mismo supuesto), '(E)n aquellos sectores en los que el inicio del servicio conlleve indisolublemente unido un coste para las empresas o los profesionales no repercutido en el precio, no se considerará abusiva la facturación por separado de tales costes, cuando se adecuen al servicio efectivamente prestado'.

En resumen, el gasto de tasación no es un gasto que derive de la formalización del contrato en escritura pública ni del perfeccionamiento del contrato ni de su ejecución, ninguna norma impone al prestamista su pago (todo lo contrario, expresamente se prevé la posibilidad de repercusión), tampoco supone un incremento del precio (forma parte del precio al ser incluido su coste en la TAE) y no es un servicio accesorio no solicitado (desde que se pide la concesión del préstamo, la tasación constituye una exigencia legal, y quien lo solicita no es el prestamista sino el prestatario).

Como se ha indicado, la repercusión de los gastos de tasación se contempla de manera expresa en el artículo 15 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito cuando dice: «Cuando la empresa concierte o efectúe directamente la prestación de los servicios preparatorios de la operación, cuyo gasto sea por cuenta del consumidor [...]».

Y de manera muy directa se contempla que tal pago sea por cuenta del prestatario en el artículo 14. 1. e), apartado i., de la vigente Ley de Crédito Inmobiliario.

Por todo lo expuesto, los gastos de tasación no se pueden entender incluidos entre aquellos que, por ley, deban ser de cuenta del prestamista y, por ello, se pueden repercutir al prestatario. Y así lo hemos establecido ya desde la sentencia 29/2018, de 14 de febrero de 2018, y en otras posteriores, como la sentencia 149/2018 de este tribunal, de 16 de abril: «23.- Por todo lo expuesto, los gastos de tasación no se pueden entender incluidos entre aquellos que han de ser de cuenta del prestamista y, por ello, se pueden repercutir al prestatario».

TE RCERO. - Sobre las costas procesales de la primera instancia.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 397 de la LEC, que se remite a lo establecido en el 394 del mismo texto legal, procede estimar el motivo de impugnación formulado toda vez que la estimación de la demanda solo es parcial.

Existe una importante divergencia cuantitativa y cualitativa entre lo reclamado y lo concedido: en la demanda se reclama la restitución de las sumas abonadas por otorgamiento de escritura pública (notaría), por inscripción (registro de la propiedad), por gestoría y por gastos de tasación.

Cada uno de los conceptos por los que se reclama sigue un tratamiento jurídico diferenciado (gastos de notaría y gestoría, por un lado, registro de la propiedad, por otro, y tasación por otro). El régimen aplicable a la restitución de efectos es variado y plural, sin que se pueda otorgar a la declaración de abusividad de la cláusula una especial preeminencia sobre los efectos que genera porque, aunque de tal declaración dependen los efectos restitutorios, el interés fundamental subyacente no es la cesación en la aplicación de la cláusula (que dejó de producir efectos desde el mismo momento en que se pagaron los gastos por el prestatario), sino la reclamación de cantidad subyacente (la restitución de los importes indebidamente abonados por el prestatario).

Los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula de repercusión de gastos tienen una consideración autónoma en relación con la abusividad de la cláusula, que conlleva su nulidad, pero la concreta delimitación de los gastos a restituir y la forma de hacerlo no se deriva de la nulidad de la cláusula, sino de la identificación de a quién correspondería pagarlos, en general, en caso de inexistencia de tal cláusula, lo que, a su vez, conlleva un estudio acerca de a quién corresponde, por ley, hacer el pago. Todo lo cual no permite establecer una jerarquía de subordinación para las acciones ejercitadas: son acciones autónomas, aunque vinculadas, por lo que ninguna es accesoria de la otra. Como se ha indicado, la restitución total o parcial de gastos no se deriva directamente de la nulidad de la cláusula, sino de qué establecen las normas legales al respecto, en relación con el pago y/o distribución de gastos. La cláusula de repercusión de gastos es algo así como una barrera que, una vez eliminada, lleva a delimitar a quién corresponde pagar cada gasto, por lo que los pronunciamientos de condena no se derivan de la nulidad de la cláusula, sino de la imputación de los pagos conforme a las disposiciones legales.

En este caso, la cuantía correspondiente a los gastos de notaría, registro, gestoría y tasación que se reclama en la demanda, tomando en consideración la petición de suma más reducida (846,25 euros), ha sido reducida en la sentencia algo más del 48% (se condena al pago de 436,57 euros), lo que supone una diferencia cuantitativa relevante.

Por lo tanto, existe una importante divergencia cualitativa, en relación con el ámbito de abusividad de la cláusula y con el tratamiento jurídico de imputación de la obligación de pago de los gastos, y cuantitativa, como se ha indicado, por lo que la estimación de la demanda se ha de calificar como parcial y no procede condena al pago de las costas de la primera instancia ( artículo 394.2 de la LEC).

Este es el criterio sustentado de manera uniforme por este tribunal en sus sentencias 296/18, de 13 de julio, 466/18, de 7 de diciembre, 17/19, de 29 de enero, 93/19, 282/19, de 21 de junio, 358/19, de 31 de julio y 335/19, de 25 de julio, entre otras muchas; criterio que está en concordancia con lo acordado en las sentencias 47 y 49/2019, de 23 de enero, de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo , que, precisamente, resuelven sobre la distribución de gastos por mitad: « La estimación parcial del recurso de apelación y de la impugnación conllevan la estimación en parte de la demanda, por lo que tampoco procede hacer imposición de las costas de primera instancia', considerando en definitiva estos supuestos como estimación parcial».

CU ARTO. - Sobre las costas del recurso de apelación.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por D.ª Catalina contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2019, dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, se CONFIRMA la precitada resolución, con expresa condena de la apelante al pago de las costas generadas por el recurso de apelación.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000 12 0751 19.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.