Sentencia CIVIL Nº 62/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 130/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0099364
Recurso de Apelación 130/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 540/2017
APELANTE - DEMANDANTE: MEDYSER MEDIACION Y SERVICIOS SL
PROCURADORA Dña. MARIA LEOCADIA GARCIA CORNEJO
Dña. Rosario
D. Constancio
PROCURADORA Dña. MARIA LEOCADIA GARCIA CORNEJO
APELADO - DEMANDADO: BANKINTER S.A.
PROCURADORA Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
SENTENCIA Nº 62/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
D. CARLOS LÓPEZ-MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a seis de febrero de dos mil veinte.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
540/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid a instancia de MEDYSER MEDIACION
Y SERVICIOS SL, Dña. Rosario , D. Constancio apelante - demandante, representado por la Procuradora
Dña. MARIA LEOCADIA GARCIA CORNEJO contra BANKINTER S.A. apelado - demandado, representado por
la Procuradora Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/12/2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 03/12/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada en las presentes actuaciones por el Procurador Sra.

GARCÍA CORNEJO en representación de D. Constancio y Dª Rosario , en su propio nombre y en el de la mercantil MEDYSER MEDIACIÓN Y SERVICIOS S.L. debo CONDENAR y CONDENO a la demandada BANKINTER S.A., representada por el Procurador Sra. SEMPERE MENESES a que abone a MEDYSER MEDIACIÓN Y SERVICIO S.L. la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS DE EURO (3.685'42), que, desde la fecha de la presente sentencia hasta su completo pago devengará los intereses previstos en el art. 576 de la LECv., y sin que haya lugar a efectuar expreso pronunciamiento sobre costas

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte MEDYSER MEDIACION Y SERVICIOS SL, PROCURADORA Dña. MARIA LEOCADIA GARCIA CORNEJO, Dña. Rosario , que fue admitido, y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12/06/2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.- La Procuradora Dª. María Leocadia García Cornejo en representación de Dª. Rosario y D.

Constancio que actúan en nombre de MEDISER Mediación y Servicios, S.L. alega como motivos de su recurso de apelación los fundamentos siguientes: Contradicción de la sentencia recurrida entre la aplicación de indemnización por clientela del art. 28 LCA y cantidad de la condena.

Siendo de aplicación el art. 28 LCA se estima una cantidad que no se corresponde a la previsión, minorándola injustificadamente hasta 12.000 € a tanto alzado sin probarse que MEDYSER realizase ninguna otra actividad diferente a la de agencia.

Exclusión de la indemnización por daños y perjuicios de 10 mensualidades porque finalizado el contrato en Enero de 2016 la actora necesitó permanecer en activo para recibir la indemnización sin poder disponer de la sociedad ni cesar la actividad.

Exclusión de intereses moratorios del 8% sobre la cantidad pagada de 8.314,58 €.

Exclusión de costes del local y vulneración del art. 29 LCA al haberse arrendado en 2013 para exclusiva actividad de agencia de Bankinter, 4.400 € por once mensualidades hasta la extinción por pago de indemnización.

(11.509,15 + 665,166 + 11.886,5 + 4.400) Total: 28.460,82 €.



SEGUNDO.- El objeto de la controversia suscitada en el presente recurso y al que se limita la función revisora del tribunal de apelación viene legalmente circunscrita conforme a los arts. 456 y 456.5 LEC a determinar la procedencia o no de estimar las cantidades antes expresadas correspondientes, respectivamente, a los conceptos que en síntesis se han expuesto como motivos del recurso interpuesto.

La sentencia de primer grado recoge en su Fundamento de Derecho
PRIMERO una exposición de las posturas procesales y pretensiones de los litigantes mantenidas en sus respectivas demanda y contestación a la anterior, desestimando a continuación la excepción de prescripción de la acción ejercitada con fundamento en el art. 31 de la ley 12/1992 sobre contrato de agencia.

Es en el F.D.TERECERO donde se analiza en primer lugar la pretensión indemnizatoria por clientela ( art. 28.3 LCA) derivada del contrato de septiembre de 2001 con regulación en su cláusula 11ª y llamando la atención sobre la inaplicación de la cláusula 12ª; no hay resolución contractual por incumplimiento de las cifras de negocio o inactividad del agente y también sobre la aplicación de la indemnización máxima prevista en el contrato, recordando por último que conforme el indicado precepto la indemnización "no podrá exceder...".

Es incuestionable la imposible exclusión de este concepto indemnizatorio y la imperatividad de la norma según pacífica doctrina jusiprudencial. Cuestión distinta es su posible graduación.



TERCERO.- A este respecto importa destacar cómo en la razón decisoria de este punto. La sentencia recurrida sigue el criterio doctrinal de la STS de 8 de Octubre de 2010. Textualmente, "para resolver esta cuestión vamos a utilizar esta última sentencia..."; es decir, la antes reseñada de la que inserta los particulares de interés y añade también la STS de 31 de Mayo de 2012 y su razonamiento sobre la equidad. En este mismo sentido decíamos en sentencia de 6 de Marzo de 2015 de esta Sección 25ª, lo siguiente: "... De aquí que se debe fijar discrecionalmente por los tribunales lo que no significa que pueda hacerse de forma arbitraria, aunque las fronteras entre discrecionalidad y arbitrariedad son aquí imprecisas, dado que se acude a la equidad; 'resulta equitativamente procedente', dice el artículo 28.1 de la Ley de Contrato de Agencia; según reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2.007, citada en la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 7ª, de 5-3-2009, nº 122/2009, rec. 323/2008, dado que la Ley se remite a un elenco abierto de 'circunstancias' a ponderar, por ejemplo, respecto del concepto de clientela, hasta el punto de que la Jurisprudencia ha subrayado que se trata de un 'pronóstico razonable acerca de cuál será el futuro comportamiento de probable de dicha clientela' ( SSTS 27 de enero y 7 de abril de 2003, 30 de abril y 13 de octubre de 2004, 23 de junio de 2005, 9 de febrero, 5 de mayo y 29 de septiembre de 2006, entre otras muchas).

Para examinar cada concepto debatido hemos de tener en cuenta que no se trata de una indemnización sujeta a baremo, sino que se calcula en atención a unas circunstancias que se determinan en el artículo 28.3 de la Ley de Contrato de Agencia (incremento sensible de clientela o de operaciones, susceptibilidad de continuar produciendo ventajas sustanciales, pérdida de comisiones, pactos de limitación de competencia, y 'demás circunstancias' que concurran)," De acuerdo con la precedente doctrina no hay contradicción alguna entre la aplicación imperativa del art. 28.3 y la moderación "equitativamente procedente" en atención a un elenco abierto de circunstancias y por ello no se puede sustituir ese criterio doctrinal por el subjetivo que excluye motivos de minoración y sostiene la aplicación automática del máximo de la indemnización según el cálculo de las anualidades desde 2011 a 2015, su media de 19.823,73 y total de 11.509,15 € conforme al cuadro final.



CUARTO.- Donde la apelante acentúa la impugnación del criterio de moderación seguido en la sentencia es al rebatir los factores considerados en dicha resolución y así se refiere a la actividad desarrollada por la demandante al entender que no hay prueba sobre el desarrollo de otra distinta y que solo se han valorado meras manifestaciones de la demandada.

Sin embargo, esas manifestaciones exponen hechos con relevancia enervatoria pues como es de ver se vinculan al ejercicio de una actividad en unos locales. El

CUARTO de la demanda (3.-) se refiere a un local de negocio, según contrato de arrendamiento (doc. 7) - en realidad dos sitos en Hoyo de Manzanares. Es un contrato celebrado el 1 de Mayo de 2013 y por consiguiente mucho después de la relación contractual con Bankinter y el uso comercial de estos locales según la cláusula CUARTA (folio 34 vto) es la actividad de "...asesoramiento de empresas y particulares en materia financiera, tributaria, jurídica, contable y administrativa de compañías y negocios privados.

También incluye su actuación en negociaciones de operaciones de una Entidad de Crédito, "con el carácter de Agente" y añade la comercialización en seguros y de cualquier tipo de producto e inversión.

Salvo esa cita de actuación como Agente el resto de actividades es muy amplia de manera que es la propia documental de la demandante la que revela esa múltiple actividad, no lo manifestado de contrario. Su consecuencia es que este desarrollo de actividades constituye un auténtico factor de valoración al aplicar lo "equitativamente procedente".



QUINTO.- Este factor es prácticamente el más importante porque supone por definición que la demandante sigue activa y ningún dato en sentido opuesto de ha alegado ni probado.

En este sentido la demanda omite toda referencia a este particular siendo en el cuadro aclaratorio de cantidades (folio) donde se cuantifican los conceptos indemnizatorios y así toda impugnación de los factores para ponderar la minoración adolece de una premisa previa de carácter fáctico que no se aportó en la demanda.

Ello sucede no solo con ocasión de esa multiplicidad de actividades sino con los restantes motivos toda vez que las cuestiones sobre la existencia o no de la previa cartera de clientes; si supone un incremento o una incidencia en la indemnización son aspectos fácticos que corresponde al actor detallarlos. Si incide o no tiene que explicarse previamente para poder después el "desconocimiento". Lo mismo sucede a propósito de la consolidación de la clientela favorecida en el marco de la iniciativa y publicidad de la demandada que se rebate por una remisión genérica a lo "ya expuesto además de otras cosas reguladas en el contrato" sin precisar.

En cuanto a los indicios de cierta actividad concurrencial de inexistencia de prueba sobre grado de aportación de clientela tampoco se aludió en su momento a cómo se desarollaron estos puntos tanto para su estimación como para desestimarse. Volvemos al punto de partida: La omisión de datos y vacío de hechos que se sustituyen por una reclamación indemnizatoria de plano que no se concreta hasta su posterior aportación (vid NOTA DE VISTA, folios 125 y 126).



SEXTO.- Sobre la exclusión de indemnización por daños y perjuicios lo cierto es que ahora con ocasión del recurso donde se desarolla una auténtica exposición fáctica nueva. La demanda sólo refería la demora en el pago por la negativa de la actora a admitir cantidades incorrectas frente a las presiones de la demandada y consiguientes perjuicios personales pero en el escrito rector del recurso se amplía el relato de los hechos: necesidad de permanecer en activo, indisponibilidad de la sociedad y de su cese. Con todo, es que la sentencia desestima este concepto indemnizatorio por considerar que el preaviso de seis meses hacía posible una finalización ordenada de la actividad de la actora pero nada se aportó ni probó en tal sentido, presupuesto de la reclamación y este razonamiento permanece inatacado y sustituido por la novedosa exposición del mantenimiento de una actividad forzada pero sin tener en cuenta lo ya argumentado a propósito de la amplitud de actividades para las que se arrendaron los dos locales. Precisamente esta circunstancia hace decaer la reclamación de indemnización por los gastos derivados de los citados locales.

Por último y en orden a los intereses de demora, es la propia actora quien admitió que la demora proviene de su negativa a admitir unas cantidades. Como se han desestimado las reclamadas queda desvirtuada la pretendida mora del deudor lo que excluye la aplicación de la Ley 3/2004. Por otra parte es esencial al concepto de la mora la liquidez de la deuda y si es en la sentencia donde se establece su liquidación no cabe sino la aplicación del art. 576 LEC, procediendo la desestimación del recurso.

SEPTIMO.- Por aplicación del art. 498 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María Leocadia García Cornejo en representación de Dª. Rosario y D. Constancio que actúan en nombre de MEDYSER, Mediación y Servicios, S.L. contra la sentencia de 3 de Diciembre de 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid dictada en procedimiento 540/2017 confirmados dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3390-0000-00-0130-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe