Sentencia CIVIL Nº 62/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 539/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

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Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000539/2019
NIG: 3803842120170012187
Resolución:Sentencia 000062/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000840/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Feliciano
Apelado: Celia ; Abogado: Eva Carla Manganell Hernández; Procurador: Elba Maria Jurado Batista
Apelante: CAIXABANK S.A.; Abogado: Francisco Paula Gonzalez Sabio; Procurador: Maria De Los Ángeles
García Sanjuan Fernández Del Castillo
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de enero de dos mil veinte.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario nº 840/2017, seguidos

el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por la entidad Caixabank S.A.,
representada por la Procuradora Dña. María de los Ángeles García Sanjuan Fernández del Castillo, y asistida
por el Letrado D. Manuel Medina González, contra Dña. Celia , representada por la Procuradora Dña. Elba
María Jurado Batista, y asistida por el Letrada Dña. Eva Carla Manganell Hernández, y contra D. Feliciano ;
han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO
MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma Sra. Dña. María Carmen Serrano Moreno, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 14 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Se estima la demanda presentada por Caixabank SA contra don Feliciano y doña Celia , en su petición subsidiaria; y en su consecuencia: .-Se condena de forma solidaria, a los prestatarios al pago de la cantidad que, por cuotas de principal e intereses ordinarios al momento del cierre de la cuenta (27/07/2017), asciende a 7.148,45 euros, así como a las cuotas que vayan devengándose que, respecto al capital, seguirán generando intereses remuneratorios hasta el dictado de la sentencia, generándose a partir de esa fecha los intereses del artículo 576 de la LEC; cantidad que se determinará en ejecución de sentencia. No hay condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 30 de enero de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó la pretensión subsidiaria en el sentido de condenar a los demandados de forma solidaria a pagar a la actora la cantidad de 7.148,45 euros por las cantidades adeudadas a fecha 27 de julio de 2017 en que se cierra la cuenta, así como todas aquellas cuotas posteriores a esa fecha que vayan resultando impagadas, y que devengarán el interés remuneratorio pactado hasta la sentencia y desde ella el previsto en el art. 576 de la la LEC, se interpone recurso por la parte demandante sosteniendo que, ante el incumplimiento de sus obligaciones por los demandados, y en aplicación de lo dispuesto en los arts. 1124 y concordantes del Código Civil, tiene acción para reclamar el cumplimiento íntegro de la prestación, no en virtud de la clausula de vencimiento anticipado pactada en el contrato, sino que se insta la declaración judicial de tal vencimiento pero por el mencionado incumplimiento, así como que ello es también causa para concluir la pérdida del plazo a que hace referencia el art. 1129 del mismo texto, con derecho a la ejecución de la sentencia se realice, entre otros, con cargo al derecho real de hipoteca con la preferencia y rango pactada.

Por parte codemandada personada en las actuaciones insiste en que se declare la suspensión por prejudicialidad civil, y, en cuanto al fondo, se opone al recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Para afrontar las cuestiones planteadas en esta alzada por las dos partes recurrentes lo primero insistir que no nos encontramos en sede de un procedimiento de ejecución de título no judicial con garantía hipotecaria, sino en un procedimiento ordinario. Y como elementos de hecho debemos resaltar: 1º.- Que la actora ejercita dos acciones, una principal y otra subsidiaria, con idéntico origen, a saber, una póliza denominada de 'crédito abierto' suscrita entre las partes en fecha 22 de julio de 2004, en virtud de la cual aquella abre una cuenta de crédito a los demandados, como parte acreditada, que reciben en el acto como primera disposición 130.000 euros.- Se estipulan unas cuotas mensuales, con fecha de vencimiento máximo de 31 de julio de 2034 en que debe devolverse el crédito dispuesto, unos intereses remuneratorios del 3,50% fijo hasta el 31 de junio de 2005, y, posteriormente, un variable de un 1,25 puntos sobre el euribor, unos moratorios de 20,50 %, una clausula de resolución anticipada y otras de comisiones y gastos.

2º.- Que no se cuestiona en esta alzada la condición de 'consumidor' de la parte demandada a los efectos de la aplicación de la normativa y jurisprudencia (del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

3º.- Que tampoco se discute pues la parte demandada no recurre la sentencia, y así se acredita de la documental que obra en autos a los folios 150 y siguientes de las actuaciones, que los demandados han dejado de abonar las oportunas cuotas con vencimiento desde febrero de 2016, que a fecha 26 de julio de 2017 se adeudaban todas desde la citada de febrero de 2016 hasta la cuota de julio de 2017, inclusive, esto es, 5.567,46 euros de capital, 1.523,48 euros de intereses remuneratorios vencidos hasta el 24 de julio, y otros 57,51 de ordinarios pendientes, un total, por tanto de 7.148,45 euros que es lo que se estima en la sentencia recurrida.

Que la deuda total ascendía a 78.877,58 euros si a las cantidades anteriores se adicionan los 71.729,13 euros por capital pendiente de vencimiento.



TERCERO.- Solicitud de suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil de la parte codemandada.- Lo primero ya advertir que la solicitud formulada por la codemandada en su escrito de oposición al recurso de apelación relativa a la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil por la interposición de una demanda que se tramita en otro juzgado donde se interesa la declaración de nulidad de determinadas clausulas del contrato por reputarse abusivas debe resolverse en este momento procesal pues también se interesó en la instancia y fue en la sentencia donde se rechazó.

Y esta alegación no puede prosperar pues si, como se expuso, esta alegación se resuelve en sentencia y se rechazó debió interponerse el oportuno recurso de apelación o haber impugnado la resolución recurrida, lo que no hizo la parte. En todo caso, lo que se solicita en el otro procedimiento es la declaración de nulidad, por abusivas, de las estipulaciones del contrato referidas a los intereses moratorios, la de vencimiento anticipado o la de comisión de recibo impagado, pues ninguna tienen incidencia en este pleito. La acción se sustenta en el 1124 del CC, no en la clausula de vencimiento anticipado, y los intereses moratorios y las comisiones no se reclaman. Por tanto, volviendo a insistir que estamos ante una acción de reclamación de cantidad por incumplimiento de las obligaciones por la parte demandada y no ante un procedimiento de ejecución, la nulidad de las clausulas tienen que tener incidencia en la cantidad que se reclama por la presente acción, lo que no ocurre.



CUARTO.- Recurso de la parte demandante.- Consecuencia del incumplimiento por los demandados de su obligación del pago de las cuotas.- El recurso de la parte actora insiste en que debe acogerse la petición principal, y, como ya expusimos, se fundamenta en que el reiterado incumplimiento de la parte demandada es causa para, al amparo de los arts.

1124 y 1129 del Código Civil, estimar esta pretensión.

Recordando que desde la cuota de febrero de 2016 a julio de 2017 que se cierra la cuenta los demandados no han abonado cantidad alguna, resulta que a fecha de presentación de la demanda se habían dejado de abonar 18 cuotas, más todas aquellas que han ido venciendo durante la tramitación del procedimiento, pues ninguna se ha acreditado su pago incluso hasta la actualidad (ya casi cuatro anualidades). Y para encuadrar correctamente el tema de debate, insistir en que la acción que ejercita la parte actora tiene su fundamento en el art. 1124 del Código Civil que otorga un derecho de opción a la parte que ha cumplido sus obligaciones frente a la parte que no lo ha hecho con las suyas, a saber, exigir el cumplimiento o su resolución, en ambos casos con resarcimiento de daños y abono de intereses. En el caso de autos es claro que la pretensión que ejercita la actora lo es de cumplimiento y no de resolución, lo cual tiene ya una trascendencia esencial en cuanto a otro de los motivos de impugnación, a saber, el derecho a ejecutar la garantía hipotecaria para el cobro de lo adeudado, y ello porque si se resuelve el contrato, como se hace en la instancia, ello afectaría al derecho real de hipoteca pues extinguido aquel por resolución igual suerte llevaría el accesorio (en este sentido, y por su similitud al supuesto ahora enjuiciado, la Sentencia de esta misma Audiencia, Sección Cuarta, de 6-11-18, rollo 787/18).

Por tanto, no pretendida la resolución del contrato sino su cumplimiento debe ser en la forma y con las estipulaciones y características del contrato, y, en lo que ahora interesa, recordando que es una obligación sujeta a plazo. Por ello, si se pretende el cumplimiento íntegro, que es la petición de la recurrente, debemos remitirnos al art. 1129 CC, pues ello solo sería posible si existe causa para declarar la pérdida del plazo, como así expresamente se interesaba por la parte recurrente, para lo que baste una lectura de la demanda o de su recurso.

Lo que no compartimos con la resolución de instancia es que el incumplimiento de la parte demandada no se califique de esencial y grave, o que no concurra causa para declarar la pérdida del plazo por los deudores. El impago de 18 cuotas consecutivas hasta la del cierre de la cuenta, que se amplía hasta casi cuatro anualidades si tenemos presentes todas las que han ido venciendo hasta hoy, es claramente revelador de un incumplimiento esencial, pues afecta a la propia naturaleza de la obligación del apelante de la obligación principal de la parte demandada cual era el abono de las cuotas en que se habían aplazado la devolución del capital dispuesto, y reiterado y grave pues no de otra forma debe calificarse la falta de pago desde el mes de febrero de 2016 hasta la actualidad.

En cuanto a la pérdida del plazo es doctrina mayoritaria de nuestros tribunales que el citado precepto no deben interpretarse en sentido estricto, y, concretamente, cuando de su número 1º se trata, esto es la insolvencia del deudor, no se exige una declaración formal en tal sentido, ni una prueba acabada sobre el estado patrimonial del deudor, de forma que es suficiente con constatar la inseguridad de las expectativas de cobro, lo que acontece en un caso como el de autos en el que los deudores han dejado de abonar mas de 60 cuotas desde hace varios años, lo que es claramente indicativo de su situación de no poder hacer frente a su deuda y ante la ausencia de toda prueba sobre la tenencia de patrimonio para responder.- Y a esta conclusión tampoco es obstáculo que exista una garantía hipotecaria pues si bien es cierto que inicialmente lo excluiría debemos tener presente que el propio Tribunal Supremo admite la reclamación de la deuda a través de un juicio declarativo de existir clausulas abusivas en un préstamo con garantía hipotecaria, y que la garantía no es sobrevenida al incumplimiento sino anterior.

En el expresado sentido podemos mencionar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 2 de Julio de 2018 que expone: 'Por otra parte, no es esta la primera vez que se somete a la consideración de este Tribunal la eventual aplicación del artículo 1129 del C. Civil a los préstamos con garantía hipotecaria con el fin de obtener el vencimiento anticipado de la obligación con la consecuente pérdida del beneficio del plazo, que faculta para exigir al deudor la total prestación debida.

En la Sentencia recaída en el Rollo de Apelación 1139/2017 de fecha 7 de febrero de 2018 (Pte. Sra. Ballesteros Palazón) se cita (y transcribe parcialmente) la dictada el 22 de noviembre de 2017 (Rollo 1285/17) que recoge, a su vez la de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 17 de febrero de 2014. Y tomando en consideración tanto el tenor del precepto como de los pronunciamientos judiciales que lo interpretan, la Sala concluye que: 1) Aunque en principio la jurisprudencia del Tribunal Supremo no permitía la aplicación del artículo 1129 cuando la deuda estaba garantizada, dicha jurisprudencia debe matizarse por las siguientes razones: a) No haber recaído en caso de incumplimiento de préstamos hipotecarios incumplidos por el prestatario y b) El Tribunal Supremo, una vez declara la nulidad de cláusulas abusivas del préstamo hipotecario, admite la reclamación de la deuda a través del juicio declarativo ( SSTS 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016) y no excluye la posibilidad de pérdida del beneficio del plazo a que se refiere la norma invocada por la demandante.

2) La aplicación del artículo 1129 del C. Civil sólo se excluye cuando la garantía se contrae con posterioridad a la aparición de la situación de insolvencia.

3) Se valora, además, el reconocimiento de la situación de insolvencia por el deudor, la acreditación prolongada de los impagos, la falta de presentación de nuevas garantías o de su ofrecimiento, y la ausencia de prueba de la tenencia de patrimonio para responder de la deuda.' En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19ª, de 12 de Noviembre de 2014 cuando afirma: ' La demandada pretende a través de su recurso, sin haber formulado la contestación a la demanda, introducir una interpretación del concepto de insolvencia a los efectos del precepto, formalista, rigurosa y que obligaría a los acreedores, que están viendo de forma sistemática frustrado su derecho, a una investigación exhaustiva y profunda de estados patrimoniales para determinar, ya como opción en la demanda, y como argumento cara a la sentencia , que existe una situación de vaciamiento patrimonial que impedirá la percepción de ese crédito.', o en la sentencia de la Audiencia provincial de Guipuzcoa de 29 de Octubre de 2013 que señala que :'El art. 1129 CC regula la pérdida por el deudor del derecho a utilizar el plazo cuando, entre otros, casos, resulte insolvente. Pero el término de insolvencia de ese precepto se refiere a una situación en la que las circunstancias concurrentes revelan una inseguridad en las expectativas de cobro del acreedor. Y una cuestión es el efecto de la situación de insolvencia entendida en ese sentido y en el cumplimiento de una obligación particular sujeta a plazo y otra cuestión distinta es la situación de insolvencia regulada en la LC , cuyo art 2 se refiere al incumplimiento generalizado de las obligaciones exigibles. Son dos ámbitos distintos'. (en el mismo sentido SAP de Zaragoza de 23 de diciembre de 2.011, SAP de Valencia, Sección 9ª, de 13 de Diciembre de 2016, o auto de la A.P. de Ciudad Real de 29 de diciembre de 2.010).

Este criterio también se sostiene en resoluciones dictadas por la sección 4ª de esta Audiencia Provincial; así, en su sentencia de 6-11-18, entre otras cosas, se afirma que 'En efecto y como se ha señalado en la doctrina, el acreedor tiene a su alcance la opción de instar el procedimiento declarativo para que, ante el incumplimiento del deudor, se declare la pérdida del beneficio del plazo según lo previsto en el art. 1129 Cód. Civil, en relación con el art. 1124 pero en el sentido de exigir el cumplimiento de la obligación, no la resolución del contrato que conllevaría la extinción de la garantía hipotecaria: ante el incumplimiento del deudor, el acreedor puede reclamar el cumplimiento de la obligación pero con pérdida del beneficio del plazo.' (y en el mismo sentido SS de la misma Sección de 2-10-17).

Y este ha sido también el criterio mantenido por este Tribunal en las sentencias n.º 53/19, de 7 de febrero, Rollo de apelación 516/18, la n.º 464/19, de 28 de noviembre, rollo 356/19, o la n.º 18/20, de 9 de enero, Rollo 493/19 entre otras.

Por último, en cuanto a la pretensión de ejecución sobre el propio derecho real de hipoteca también debe ser estimado. Como decíamos en nuestra sentencia 18/20 antes mencionada '.ejercitada una acción declarativa de condena con fundamento en una escritura de préstamo con una garantía hipotecaria, y habiéndose así interesado expresamente por la parte apelada, nada obsta a que la sentencia declare el derecho de la actora a ejecutar, en su caso, la garantía real. Por supuesto que todo ello es propio del procedimiento de ejecución, pero no determina que nos encontremos ante un pronunciamiento improcedente.', criterio también mantenido en la sentencia de este Tribunal n.º 413/19, de 17 de octubre, Rollo 423/19.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de la parte actora y revocar la resolución recurrida en el sentido estimar íntegramente la demanda en cuanto a su petitum principal, con expresa condena de las costas de la instancia a la parte demandada.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC no procede imposición de las costas procesales ocasionadas con el recurso al ser estimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Caixabank S.A., contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el sentido que acordamos estimar íntegramente la pretensión principal de la demanda y, consecuentemente, debemos condenar y condenamos a los demandados a pagar solidariamente a la actora la cantidad de SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (78.877,58 euros), cantidad que devengará el interés remuneratorio pactado desde la presentación de la demandada hasta la de la sentencia y el previsto en el art. 576 de la LEC desde ésta, así como declaramos que la actora podrá ejecutar esta resolución con cargo, entre otros, al derecho real de hipoteca que garantiza el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato al que los presentes autos se refieren, con la preferencia y rango legalmente procedentes, y con imposición a la parte demandada de las costas procesales ocasionadas en la instancia, y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio María Rodero García en audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.