Sentencia CIVIL Nº 62/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 873/2019 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 873/19
SENTENCIA Nº 000062/2020
SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente D. PEDRO LUIS
VIGUER SOLER Magistrados/as Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD D. RAFAEL JUAN JUAN SANJOSE
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En la ciudad de VALENCIA, a tres de febrero de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL JUAN JUAN
SANJOSE, los autos de Juicio Verbal, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de MISLATA, con el nº
000323/2019, por DIVARIAN PROPIEDAD, S.A representada en esta alzada por la Procuradora Dª. Mª CRISTINA
LITAGO LLEDO y dirigido por el Letrado D. ERNESTO PÉREZ BROSETA contra Dª Miriam representada en esta
alzada por la Procuradora Dª. MARIA CABRERA ARANDA y dirigido por la Letrada Dª. CARMEN MARIA OFICIAL
SOTO, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Miriam .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 3 de MISLATA, en fecha 1-10-19, contiene el siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda formulada por DIVARIAN PROPIEDAD S.A.

representada por la Procuradora Sra Litago Lledó contra Miriam e ignorados ocupantes de la vivienda sita en CALLE000 n.º NUM000 , NUM001 de Xirivella, condenando a los demandados a cesar inmediatamente en todo acto de posesión en la finca descrita, no perturbando por ningún concepto la plena eficacia del dominio inscrito que ostenta el actor, apercibiéndole de lanzamiento en caso contrario que tendría lugar el 18 DE NOVIEMBRE DE 2019 A LAS 10.30 HORAS.Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Miriam , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 27 de Enero de 2020.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone, y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
PRIMERO.- La mercantil Divarian Propiedad, SA, Sociedad Unipersonal, interpuso demanda de juicio verbal para la efectividad de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad contra los ignorados ocupantes de la vivienda de su propiedad sita en Xirivella (Valencia), CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , solicitando que se condene a los ignorados ocupantes de la vivienda litigiosa a cesar inmediatamente en todo acto de posesión, no perturbando por ningún concepto la plena eficacia del dominio inscrito que ostenta el actor, apercibiéndoles de lanzamiento si no desalojan la finca de manera inmediata.

Tras ser admitida la demanda, se emplazó, a la Sra. Miriam , en fecha 9 de julio de 2019 (f. 10), a fin de que contestara la demanda, con los apercibimientos legales, incluido la posibilidad de solicitar, en su caso, justicia gratuita en el plazo de tres días desde la notificación.

Por Diligencia de Ordenación de 31 de julio de 2019 (f. 15), se declaró en rebeldía a la parte demandada, Sra.

Miriam e ignorados ocupantes de la vivienda objeto de litis, dictándose, el día 1 de octubre de 2019, Sentencia por la cual se estimaba la demanda, condenando a los demandados a cesar inmediatamente en todo acto de posesión en la finca descrita, no perturbando por ningún concepto la plena eficacia del dominio inscrito que ostenta el actor, apercibiéndole de lanzamiento en caso contrario que tendría lugar el 18 de noviembre de 2019 a las 10.30 horas; todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Ante la resolución de primer grado se alza la representación procesal de la Sra. Miriam (f. 24 y ss.), solicitando la nulidad de actuaciones y alegando la existencia de un contrato de precario con el anterior propietario; a lo que se opone la entidad actora, en defensa de la resolución de primer grado, tal y como consta en su escrito unidos a autos (f. 27 y ss.)

SEGUNDO.- Como primera cuestión a resolver, debemos entrar a pronunciarnos acerca de la solicitud de nulidad de actuaciones instada por la recurrente, que basa en que ha sido declarada en rebeldía sin tener siquiera abogado y procurador, lo que le ha generado indefensión, puesto que el nombramiento de dichos profesionales no se efectuó hasta que ya no había posibilidades de defensa alguna, ni de contestar a la demanda, quedando como única opción interponer el presente recurso de apelación.

Al respecto, debemos tener como antecedentes necesarios los siguientes: - En fecha 9 de julio de 2019, es emplazada personalmente la recurrente a fin de que contestara la demanda en 10 días (f. 10), notificándole el decreto de 7 de junio de 2019 (f. 5), en el que se le advierte expresamente que en el caso de que carezca de medios suficientes para designar abogado y procurador, puede solicitar el reconocimiento de asistencia jurídica gratuita, lo que deberá realizar en el plazo de tres días desde la notificación, haciéndole saber, asimismo, que para que pueda acordarse la suspensión del procedimiento deberá solicitarlo expresamente al juzgado dentro del mencionado plazo de tres días, aportando el resguardo de solicitud de asistencia jurídica gratuita.

- Consta en autos (f. 11 y ss.) que la Sra. Miriam solicitó asistencia jurídica gratuita el día 18 de julio de 2019, poniéndolo en conocimiento del juzgado el día 23, pasados con creces tres días desde el emplazamiento, sin que, por otra parte, conste que solicitara la suspensión del procedimiento, pese a que en la propia solicitud (f. 12) se le vuelve a advertir de que la solicitud no suspende por sí misma el curso del proceso, debiendo solicitar personalmente al órgano judicial la suspensión del transcurso de cualquier plazo que pudiera provocar indefensión o preclusión de trámite.

- El día 31 de julio de 2019, el juzgado de primer grado dicta Diligencia de Ordenación (f. 15), en la cual, tras tener por presentada la solicitud de asistencia jurídica gratuita, se le advierte que al haberse presentado fuera del plazo de los tres días siguientes a recibir la cédula de emplazamiento y habiendo transcurrido el plazo concedido a la parte demandada sin que haya comparecido ni en forma, ni en plazo, la declara en rebeldía.

- Consta unido a autos (f. 19 y ss.) en fecha 25 de septiembre de 2019, la designación provisional de abogado y procurador por el turno de oficio, de fechas 18 y 19 de septiembre.

- La Sentencia recurrida es dictada el día 1 de octubre de 2019, sin que por la demandada, ni su representación procesal, se denunciara indefensión alguna, pese a constar personada en forma desde el día 26 de septiembre (f. 21).

Así las cosas y en cuanto al examen de la nulidad invocada, como tenemos dicho, entre otras en la Sentencia de esta sala de 13 de noviembre de 2019, el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en el recurso de apelación podrá alegarse la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia y que cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida, debiendo, asimismo, el apelante acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

En tema de nulidades procesales, se ha de calibrar, de un lado, si la oportunidad de su denuncia es ajustada a las previsiones legalmente dispuestas en esta materia, y de otro, si la irregularidad detectada reviste entidad suficiente como para menguar alguna de las facultades contenidas en el derecho fundamental consagrado en el artículo 24,1 de nuestro texto supremo.

En relación a esta cuestión se ha de indicar lo siguiente: 1º) Toda nulidad de actuaciones exige como punto de partida la existencia de una infracción procedimental y esta inobservancia habrá de ser de las normas reguladoras del juicio en el que presuntamente se haya cometido la irregularidad.

2º) Las meras infracciones formales por si solas, son intrascendentes si no van acompañadas de indefensión, siendo reiterada la jurisprudencia constitucional que declara que no toda infracción o vulneración procesal acarrea indefensión en sentido constitucional, sino que ésta solo tiene lugar cuando se priva a las partes de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos o se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción, al ser el concepto de indefensión de carácter material y no exclusivamente formal y 3º) Por último, también es reiterada jurisprudencia la que declara que para que se produzca indefensión se requiere inexcusablemente, que se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia en que se haya cometido, y que de haber sido en la primera se reproduzca en la segunda, o lo que es igual se acredite haber agotado los recursos o remedios que para corregirla concede la ley.

La indefensión se produce cuando, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando su capacidad de alegar y justificar sus derechos e intereses a fin de que le sean reconocidos o, en su caso, de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 89/86, 145/90 y 52/99 de 12 de abril).

La indefensión que se proscribe no es la meramente formal, sino la material ( SSTC 48/84, 155/88, 145/90, 188/93, 185/94, 86/97, 186/98, 26/99, 162/02 de 16 de septiembre, 208/02 de 11 de noviembre y 53/03 de 24 de marzo), es decir, aquélla que haya causado un real y efectivo menoscabo de las posibilidades de defensa, no bastando, por tanto, para ello con una mera irregularidad procesal formal cuyas consecuencias sean sólo potenciales o abstractas.

Como declara la STC número 184/2.005, de 4 de julio, la indefensión ha de ser consecuencia de una acción u omisión atribuible al órgano judicial, por ello, cuando la que se invoque sea imputable al propio interesado, al no actuar con la diligencia razonablemente exigible en defensa de sus derechos e intereses, o al adoptar una actitud pasiva con el fin de marginarse voluntariamente del procedimiento, no cabe apreciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE), ya que no es admisible constitucionalmente una queja de indefensión de quien con su conducta propició o coadyuvó a la misma.

En otras palabras, corresponde a las partes actuar con la debida diligencia en la defensa de sus derechos e intereses, sin que pueda alegar indefensión quien se ha colocado a sí mismo voluntariamente en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de haber actuado con la diligencia razonablemente exigible ( SSTC 162/02 de 16 de septiembre, 208/02 de 11 de noviembre y 249/04 de 20 de diciembre).

Haciendo aplicación de todo lo expuesto al caso de autos hay que decir que ninguna nulidad existe, ni indefensión al apelante y ello por lo siguiente. Para apreciar la existencia de una indefensión relevante a estos efectos, hay que recordar la reiterada doctrina jurisprudencial que, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24 de la Constitución, a la segunda, entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico-formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado .

La misma jurisprudencia viene señalando que la indefensión es irrelevante cuando es imputable a negligencia de la propia parte, ya que no puede alegar vulneración del derecho de defensa quien se coloca a sí mismo en la situación que la provoca, o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible.

En el caso de autos decir que la demandada fue emplazada en su persona en fecha 9 de julio de 2019 (f.

10), advirtiéndole de la posibilidad de solicitar asistencia jurídica gratuita y de la no suspensión del proceso, a no ser que lo solicitara expresamente dentro de los tres días siguientes, pese a lo cual, no es hasta el día 23 de julio de 2019 (f. 11), cuando solicita abogado y procurador del turno de oficio, sin que solicite tampoco la suspensión, aunque hubiera pasado el plazo; por lo que es declarada en rebeldía al no contestar a la demanda en el plazo otorgado por el juzgado de primera instancia (f. 15). A ello hay que añadir que pese a que se le nombran abogado y procurador (f. 19 y 20), tampoco, los profesionales, solicitan, ni la suspensión, ni denuncian indefensión alguna en la instancia.

Por lo que en atención a lo expuesto no denunciada oportunamente la infracción que ahora invoca, no puede alegar indefensión al colocarse la propia demandada en la situación que la provoca y en todo caso imputable a la propia recurrente. Procediendo por todo lo expuesto la desestimación de la nulidad de actuaciones solicitada.



TERCERO.- En segundo lugar y en cuanto al fondo del asunto, a fin de enervar la acción entablada por la actora, alega el apelante la existencia de un (sic) 'alquiler en precario' por acuerdo con el anterior propietario (BBVA), omitiendo la demandante éste, pese a su conocimiento, y accionando en defensa de sus derechos reales inscritos, en lugar de entablar la acción del artículo 250.1.2º LEC.

Al respecto y como quiera que el apelante fue declarado en rebeldía de forma correcta, como hemos resuelto; tenemos que partir de lo expuesto en el artículo 465.5 LEC, conforme al cual 'El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461...' El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte. Marín Castán, Francisco, nos dice: 'Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'.

Por su parte en lo que se refiere también a la segunda instancia, es reiterada la jurisprudencia según la cual :'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho pendente appellatione, nihil innovetur a que se alude....' (entre otras, en las SSTS de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984, 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997).

En relación con ello y la situación de rebeldía voluntaria es también reiterada la jurisprudencia en sentido de que, pese a que ella no implica allanamiento a la demanda ni ficta confessio al subsistir la obligación del actor de probar los hechos constitutivos de ella según el artículo 217 LEC, en relación con el demandado hay que estar a la que también reiterada que entre otras fija la STS de 20 de diciembre de 2002, en la que se indica: 'Afirma la sentencia de 13 de mayo de 200, que 'la doctrina de esta Sala, (que) viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997); y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la mutatio libelli, sentencia de 26 de diciembre de 1997), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ( pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989, 21 abril 1992 y 9 junio 1997).

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la causa petendi, y determina incongruencia extrapetita (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello conforme con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 LEC resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993, 26 de enero, 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994, 9 de marzo de 1995, 2 de abril de 1996, 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio iura novit curia, cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993, 7 de octubre de 1994, 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia de 25 de mayo de 1995, la resolución de problemas distintos de los recurridos'.' Ello conduce a la desestimación de cuantas alegaciones han sido incorporadas por la representación de la demandada, sin soporte en un previo escrito de contestación a la demanda. Procediendo por lo expuesto la desestimación del recurso de apelación con confirmación de la resolución de primer grado; sin que por otra parte y a mayor abundamiento, las alegaciones respecto a la existencia de una situación de precario por parte de la demandada, acordada con la anterior propietaria, sean más que unas manifestaciones huérfanas de cualquier sustento probatorio.



CUARTO.- En cuanto a las costas de la alzada, la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Miriam contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Mislata en fecha 1 de octubre de 2019, en autos de Juicio Verbal seguidos con el número 323 de 2019, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición de costas de alzada al apelante.

Se declara la pérdida de las cantidades consignadas como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que, en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.