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Última revisión
06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 62/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 524/2020 de 16 de Febrero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 16 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Asturias
Ponente: GUTIERREZ GARCIA, MARTA MARIA
Nº de sentencia: 62/2021
Núm. Cendoj: 33044370062021100053
Núm. Ecli: ES:APO:2021:319
Núm. Roj: SAP O 319:2021
Encabezamiento
00062/2021
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Recurrente: Pelayo, Luis , María Esther , Raúl , Adolfina
Procurador: MARIA CONCEPCION GONZALEZ ESCOLAR, MARIA CONCEPCION GONZALEZ ESCOLAR , MARIA CONCEPCION GONZALEZ ESCOLAR , MARIA CONCEPCION GONZALEZ ESCOLAR , MARIA CONCEPCION GONZALEZ ESCOLAR
Abogado: MARIA JESUS ANTOLIN ALPERI, MARIA JESUS ANTOLIN ALPERI , MARIA JESUS ANTOLIN ALPERI , MARIA JESUS ANTOLIN ALPERI , MARIA JESUS ANTOLIN ALPERI
Recurrido: Samuel
Procurador: RAMON BLANCO GONZALEZ
Abogado: BORJA ALVAREZ IGLESIAS
En OVIEDO, a Dieciséis de Febrero de dos mil Veintiuno. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. María-Elena Rodríguez-Vigil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
Antecedentes
Fundamentos
Y así, señaló como formando parte del
1.- la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Oviedo.
2.- derecho de crédito por importe de 999,05 euros que resulta de los gastos de la antedicha vivienda asumidos por D. Samuel y su esposa desde la fecha de fallecimiento de Dña. Juliana. Y ello tras el examen del pacto suscrito entre los hermanos el 16/11/2009. Lo que le lleva a excluir del activo el importe de 37.000 euros derivado del pago por el uso en exclusivo del bien ganancial, que entiende la magistrada no puede extenderse más allá del fallecimiento de la madre.
No entiende acreditada la existencia de enseres, ajuar o mobiliario de la vivienda ganancial.
1.- IBI de la vivienda con exclusión de los importes correspondientes a los año 2010 a 2012.
2.- importes pagados a la comunidad de propietarios donde se ubica el piso, con exclusión del importe correspondiente a 2012.
3.- derramas de la vivienda, con exclusión de los importes correspondientes a los años 2009 y 2012.
Frente a la resolución dictada se interpone recurso de apelación por la parte demandada discrepando de la exclusión de los muebles y enseres y ajuar sitos en la vivienda de los finados, por interpretación probatoria ilógica con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto, cuando se produce la ocupación de la vivienda en el año 2009, la misma estaba amueblada, sin que la parte recurrente hubiera tenido acceso a la vivienda, y en el propio reportaje fotográfico aportado por la contraparte se puede observar que la misma estaba amueblada.
Respecto a la exclusión del derecho de crédito frente al matrimonio formado por D. Samuel y Dña. Dulce por el uso exclusivo del inmueble desde el fallecimiento de Dña. Juliana hasta la adjudicación de la herencia de los finados, uso exclusivo acreditado, y estima errónea la interpretación que en la instancia se realiza del contrato celebrado para no considerar que los 400 euros pactados destinados a satisfacer los gastos de alojamiento de la madre, no puedan extenderse más allá del fallecimiento de la madre; y además con esa interpretación se vulneran las normativa sobre la comunidad hereditaria que declara ilegítimo el uso exclusivo y excluyente.
Y, por último, vulneración del plazo para incluir partidas en el inventario con posterioridad a la demanda, sin que exista motivación de su inclusión en la resolución, por cuanto las partidas del pasivo que el actor atribuye en su solicitud inicial en la herencia de Dña. Juliana pretende transmutarlas en partidas del pasivo de la sociedad de gananciales en la comparecencia de inventario.
Limitándose el recurso en cuanto al pasivo, a la exclusión que de los gastos de IBI, comunidad y derramas desde el fallecimiento de Dña. Juliana se realiza en la resolución.
La denunciada la falta de motivación ha de ponerse en relación con la previsión contenida en el apartado 1º del art. 218 LEC que establece la exigencia legal de exhaustividad de las sentencias al decir que estas 'harán las consideraciones que exijan las pretensiones deducidas oportunamente por las partes', y hay incongruencia por omisión cuando la resolución judicial falta a esa exigencia legal de exhaustividad.
El párrafo segundo de la recurrida se refiere de modo expreso al momento preclusivo para la inclusión de bienes con referencia a lo previsto en el art. 809 LEC y la jurisprudencia, citando expresamente resolución de esta audiencia, que fija el momento preclusivo en la propuesta realizada ante el Letrado de la Administración de Justicia. Razones más que suficientes para entender que no existe falta de motivación pues los argumentos de la magistrada de instancia están claros, sin necesidad de realizar mayores razonamientos ni explicaciones que los que ya obran en la resolución a la que se remite.
Momento preclusivo con el que esta sala muestra su conformidad, y ello con arreglo al criterio señalado ya por este tribunal, donde habíamos señalado que el procedimiento de liquidación de régimen económico matrimonial, viene estructurado en la vigente L.E.C, como así resulta de la regulación contenida en sus arts. 809 y 810, distinguiendo dos fases bien diferenciadas, independientes y preclusivas entre sí.
Una primera de formación de inventario, fase en la que debe cerrarse el debate sobre el carácter ganancial o no de los bienes, créditos y deudas que han de integrarse en el mismo, pues para debatir sobre el carácter ganancial o no de un bien o deuda basta con describirlos de modo que no exista duda acerca de aquel que se pretende incluir siendo su valor irrelevante y, ello con la única excepción de los derechos de crédito, que muy al contrario que los bienes, deben ser cuantificados en la primera fase de inventario pues la inclusión como tales de meras expectativas carentes de concreta cuantificación y que se ignora si se van o no a materializar y por qué cuantías, pugna abiertamente con el principio de claridad y precisión que el art. 399 de la L.E.C, exige a todo pretensión, ya difícilmente puede discreparse sobre la procedencia o no de un crédito del que se desconoce si se va no a generar y sobre manera cuál es su valor, así como con la prohibición de pronunciamientos indeterminados contenida en el art. 219 de la L.E.Civil.
La segunda fase es la liquidatoria o propiamente divisoria, en la que los arts. 784.2 y 786 de la LEC sitúan la de avaluó, fase esta que exige como requisito de procedibilidad que esté concluida la de inventario.
Respecto a la fase de inventario, ésta tiene como finalidad propia la de determinar los bienes y valores que se hayan adquirido constante matrimonio sometido a tal régimen y las deudas o reintegros que tengan igualmente un origen consorcial, tanto a favor de la sociedad como de cualquiera de los cónyuges o de terceros y, el momento preclusivo para la inclusión de todos aquellos bienes y/o créditos cuya existencia fuera conocida en la fecha de su formalización, es el de las correspondientes propuestas realizadas ante el Letrado de la Administración de Justicia en la comparecencia regulada en el art. 808 de la L.E.Civil, momento en que ha de estimarse queda trabada la litis a estos efectos, siendo criterio unánime de todas las Secciones Civiles de esta Audiencia, acordado en Junta General de los Magistrados que la integran, el de estimar que en el juicio verbal posterior a dicha comparecencia las partes no pueden alegar nuevas partidas incluyendo o excluyendo otros bienes o derechos no alegados en dicha comparecencia y propuesta previa, pues ello supone:
Existe por ello en la segunda fase liquidatoria una eficacia vinculante a lo resuelto en la previa que puso fin a la fase de formación del inventario, que alcanza además a la totalidad de los bienes y créditos cuya existencia era conocida en el momento de la formalización del mismo, pues cualquier omisión queda incluida en el principio de preclusión contenido en los arts. 400.1 y 412.1 de la L.E.Civil. Solo están excluidos de esa eficacia de cosa juzgada en su faceta de preclusión, los hechos posteriores o de nueva noticia, esto es los bienes, derechos o créditos que aparecieren con posterioridad o de los que la parte que insta extemporáneamente su adición pruebe cumplidamente no haber tenido previo conocimiento de los mismos, respecto de los cuales el art. 1079 del CCivil, autoriza esa posibilidad de adición.
La diligencia de formación de inventario, regulada en el art. 794 de la LEC, se practica por el Secretario Judicial con los interesados que concurran, sin necesidad de intervención judicial, de manera que las actuaciones que la integran, incluido el acuerdo de los interesados comparecidos, no tiene naturaleza propiamente jurisdiccional, ha de acompañarse propuesta de las distintas partidas que deban incluirse y tiene por objeto incluir la totalidad de las partidas del Activo y del Pasivo. Por ello, en el caso de que se suscite controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario, deberá citarse a los interesados a una vista, continuando la tramitación del procedimiento con arreglo a lo previsto para el juicio verbal ( art. 794.4 LEC), y será la sentencia que ponga fin a este juicio la que resolverá sobre la contienda planteada.
En lo demás, los errores cometidos en ese momento de la formación del inventario habrán de ser remediados mediante el saneamiento por evicción a que se refiere el artículo 1.069 del Código civil, supuesto que el bien adjudicado a uno de los herederos perteneciera a tercero o se hubiera calificado como cobrable un crédito pese a la insolvencia previa del deudor ( artículo 1.072 del Cc), o mediante la acción rescisoria a que alude el artículo 1.074 de ese mismo texto legal, cuando el valor asignado a los bienes perdidos o extinguidos implique lesión en más de la cuarta parte de la cuota hereditaria de ambas implicadas.
Sin que tal controversia resulte además en el presente caso relevante dado que al resolverse en un solo procedimiento tanto la liquidación de los gananciales como la división de herencia, y ser los mismos interesados y con solo bienes solo gananciales, la discusión resulta estéril. No habiéndose añadido nuevos bienes al momento del acta respecto de los señalados en el inventario solo cambiado el concepto.
Y, por lo que a la existencia de indefensión se refiere. Ciertamente el derecho fundamental ex art. 24 CE comporta el que en ningún caso pueda producirse indefensión, lo que indudablemente significa que en todo proceso judicial deba respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes, o que legalmente debieran serlo, mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses (S. 4/1982, de 8 de febrero).
La indefensión consiste en un impedimento del derecho de alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a un parte, por el órgano judicial en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (S. 89/1986 de 1 de julio).
Y en el presente caso no se ha producido indefensión alguna ya que a la parte no se le privó de presentar prueba ni alegar al respecto, y ello además que la posible vulneración de las normas procesales se ve solventado por la propia función revisora que cumple el recurso de apelación como recurso ordinario que realiza la función de depuración respecto del proceso apelado y de su resultado; función revisora que impone que no se limiten los poderes del Tribunal para conocer de la totalidad de la actividad del órgano judicial inferior, que conlleva que en relación al denunciado defecto procesal cuenta la sala con posibilidad de entrar a conocer y valorar todas las decisiones de la instancia y que resulten oportunamente alegadas e introducidas por las partes, habiendo la parte en su recurso efectuar todas las consideraciones que estimó pertinente a sus intereses.
El art. 1361 CC, establece una presunción a favor de conceptuar los bienes existentes en el matrimonio, como gananciales. Ahora bien, es esta una presunción de naturaleza 'iuris tantum', es decir que admite prueba en contrario, y así se desprende del contexto del referido precepto ( STS de 7 de marzo de 1997).
La sala, revisando las pruebas de autos incluidas las fotografías aportadas en la pericial por parte del perito de la apelada realizada en el mes de junio de 2015, y donde se expone y se aprecia que la vivienda está amueblada, siendo ésta la vivienda de los finados donde residían, y por ello se entiende que estaba dotada de todo el mobiliario y ajuar doméstico, entendido éste como el conjunto de muebles, enseres y ropas de uso común en la casa y demás elementos utilizados para el desarrollo habitual y normal de una vida digna, adecuada a los condicionamientos y pautas marcadas por la sociedad actual, es decir, lo muebles usuales en cualquier casa (como utensilios de cocina, elementos esenciales de todo comedor y sala de estar, lo electrodomésticos, el mobiliario de los dormitorios y baños, etc.), cuya existencia debe entenderse existente en dicho domicilio en el año 1977, momento en que se disolvió la sociedad de gananciales por el fallecimiento de D. Juan Alberto y donde continúo residiendo Dña. Juliana hasta el año 2004 en que abandonó dicha vivienda para pasar a residir a un geriátrico, vivienda que desde el año 2009 permanece a disposición de D. Samuel y su familia.
Y dado que en este procedimiento no resulta acreditado que los usuarios de la vivienda al pasar a ocuparla no encontraron los bienes que constituían el hogar de sus padres y que los que aparecen sean de su propiedad por haberlos ellos adquiridos, debe presumirse que los muebles existentes formaban parte de la sociedad de gananciales de los finados, y, por ende de su herencia.
Que la magistrada lo excluye en base al acuerdo privado el 16/11/2009 e interpreta que ese abono de 400 euros mensuales no puede extenderse más allá del fallecimiento de Dña. Juliana. Interpretación de la que discrepa la parte recurrente.
No son hechos cuestionados ni controvertidos que D. Samuel y su esposa ocuparon la vivienda inmediatamente a la firma del contrato y que continúan disponiendo de ella a fecha actual.
Siendo los términos literales del acuerdo suscrito el 16 de noviembre de 2009 el siguiente: '
Tal como consta en el propio acuerdo la razón del abono de la renta como compensación del uso de la vivienda, estaba destinado a cubrir los gastos de residencia de la madre de ambos, ingresada en el geriátrico desde el año 2004 y como relatan, en el mes de julio de 2009 se agotaron los fondos de que disponía, no alcanzando la pensión de viudedad que percibía a cubrir los gastos de residencia y el recibo del seguro de decesos.
Es decir que el abono de esa cantidad era consecuencia de la cesión de uso en tanto esa situación perdurara.
Lo que nos aboca a la petición formulada con el carácter de subsidiaria para incluir este derecho de crédito, por aplicación de las normas sobre comunidad hereditaria que declara ilegítimo el uso exclusivo y excluyente de la vivienda por parte de uno de los comuneros, que sostiene la parte recurrente ha de ser la misma que se venía abonando en+ vida de Dña. Juliana.
El 1392.1º del Cc. establece que la sociedad de gananciales concluye de pleno derecho, entre otros supuestos, cuando se disuelva el matrimonio.
La disolución del matrimonio transforma la comunidad familiar de tipo germánico sin cuotas determinadas, en que consiste la sociedad de gananciales, en una comunidad con participaciones pro indiviso de la total masa del patrimonio ganancial, pero sin atribuir cuotas concretas sobre ninguno de los bienes, que sólo se producirá tras la liquidación y adjudicación de estos ( STS del 25 febrero de 1.997).
Una vez producida, la disolución de la sociedad legal de gananciales, nace una comunidad postganancial. Así se viene considerando por una constante doctrina jurisprudencial, de la que son manifestación las SSTS de fechas 16 y 11 de mayo de 2000, entre otras, que proclaman que durante el período intermedio entre la disolución de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad postmatrimonial o post-ganancial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria y en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el 'totum' ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice en una parte concreta de bienes para cada uno de los comuneros.
Una vez producida la expresada disolución, los bienes que hasta entonces, habían tenido el carácter de gananciales, pasan a integrar (hasta que se realice la correspondiente liquidación) una comunidad de bienes postmatrimonial o de naturaleza especial, que ya deja de regirse, en cuanto a la administración y disposición de los bienes que la integran, por las normas propias de la sociedad de gananciales. Sobre la totalidad de los bienes integrantes de esa comunidad postmatrimonial ambos cónyuges (o, en su caso, los herederos) ostentan una titularidad común, que no permite que cada uno de los cónyuges, por sí solo, pueda disponer aisladamente de los bienes concretos integrantes de la misma.
Es cierto y así lo tiene dicho esta sala en la sentencia de 10 de julio de 2019, rollo 213/2019 citado por el recurrente respecto a una situación como la presente de uso exclusivo y excluyente de un inmueble común, y que como en el actual se reclama una indemnización de daños y perjuicios por ese uso exclusivo.
Y como en la citada sentencia se recoge es doctrina absolutamente mayoritaria de las Audiencias, que encuentra pleno apoyo en la jurisprudencia del TS, recogida con amplia cita de precedentes en su sentencia de fecha 19 de febrero de 2016, la que viene admitiendo la procedencia de tal indemnización de daños y perjuicios.
La STS de 19 de febrero de 2016, en la que admite la procedencia de tal indemnización, fija su doctrina acerca del significado del artículo 394 CC, y su relación con el artículo 398 del mismo cuerpo legal, razonando al respecto que '
De la misma resulta que si bien un uso exclusivo derivado normalmente de una situación anterior legítima, como es el caso aquí enjuiciado, no comporta la condena automática al pago de esa compensación o indemnización, sí surge ese derecho cuando la posesión continúa contra la oposición expresa del otro coparticipe. No se trata por ello, de aplicar una indemnización automática por el citado no uso del otro comunero que se opone al uso exclusivo y excluyente por parte del otro, sino que una vez justificado que el uso exclusivo del inmueble se mantiene pese a la voluntad contraria del otro copropietario con idéntica cuota, en este caso los herederos del otro hermano, que por ello requirieron a D. Samuel para que cesaran en el uso exclusivo y en el perjuicio que ese uso exclusivo comporta a la comunidad y al resto de condóminos.
Esa oposición expresa a la continuidad del uso sin contraprestación, debe estimarse da derecho a pretender una indemnización por los perjuicios causados.
En definitiva el art. 394 CCivil no condiciona el uso de la cosa común por cada condueño más que a que dicho uso no impida a los copartícipes usarla según su derecho, lo que, en principio, supone un uso solidario, de forma que cuando como aquí sucede por la propia naturaleza de la cosa común, este no es posible, esa facultad que ostenta todo copropietario de servirse de la cosa común conforme a su destino, no puede utilizarse en perjuicio de la comunidad o resto de los partícipes, de modo que ha de estimarse que el uso exclusivo y excluyente en este caso por su propia naturaleza de la vivienda común tiene una indudable relevancia económica para el coparticipe excluido del mismo al verse privado también de la obtención de frutos, de forma que una vez este último muestre su disconformidad con ese uso exclusivo incompatible con su derecho y que le perjudica, que en el presente caso se manifestó con el requerimiento de cese realizado en el mes de julio de 2015, desde ese momento cesa la presunción de consentimiento tácito a la misma, surgiendo el derecho a la indemnización de daños y perjuicios, que en este caso debe coincidir con la cantidad fijada en el acuerdo previo de 400 euros, hasta el momento en que se produzca el cese de tal ocupación.
Partida que es objeto de impugnación con base en el acuerdo privado suscrito por ambos hermanos en donde no se establece límite para el abono de los gastos de la vivienda, siendo ello consecuencia de la cesión de los derechos presentes y futuros sobre dicha vivienda, y del uso exclusivo que sobre ella ostentan desde el acuerdo del año 2009.
El sentido que debe darse al pacto respecto al abono de todos los gastos de la vivienda, debe entenderse en el recto sentido de la cesión que del uso que se hacía de la misma a D. Samuel y su esposa en tanto se obligaban a abonar el geriátrico de Dña. Juliana. Uso en el que no es discutido permanecen.
Y en el presente supuesto en que se trata de excluir el condominio sobre la misma, la STS de 11 de junio de 2015, razona a este respecto: '....
Este criterio parece más ajustado a la situación aquí existente, y es el que ha venido siendo mantenido por esta Sala en resoluciones precedentes con fundamento en estimar que aun cuando las cuotas de comunidad podrían ser calificados como gastos necesarios y en consecuencia estarían incluidos en la obligación que a todo copropietario impone de contribuir a los mismo el art. 395 del CCivil, lo cierto es que en supuestos como el de autos en que el inmueble en copropiedad ha sido disfrutado en forma exclusiva y excluyente por uno de los partícipes como es el caso, su abono ha de corresponder al citado también en exclusiva, pues en otro caso se produciría un evidente enriquecimiento injusto en perjuicio del resto.
La propia jurisprudencia del TS, entre otras en sus sentencias de fecha 29 de junio de 2001 y 4 de abril de 2000, ha venido declarando la imposibilidad de repercusión de estos gastos comunes cuando uno solo de los copropietarios se ha aprovechado en exclusivo de la cosa común, razonando al respecto que esa obligación de contribución tiene como contrapartida en el mismo Art. 395 del Código Civil, el derecho de los partícipes en esa misma proporción en sus beneficios, por lo que '
Lo que nos lleva a excluir del pasivo únicamente las cuotas de comunidad, manteniendo el resto de gastos como son el IBI y derramas, vinculados a la propiedad con independencia del uso, pues como razona la STS de 27 de junio de 2018, que esta sala ha considerado en sentencia 373/2005, de 25 de mayo, que '
En este particular, y en la medida expresada, procede estimar en parte el recurso interpuesto y revocar la sentencia apelada.
Fallo
Por lo expuesto, este Tribunal decide:
ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. González Escolar en nombre y representación de D. Raúl, D. Pelayo, D. Luis Y DÑA. María Esther Y DÑA. Adolfina, contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2020 por el juzgado de Primera instancia Nº 5 de Oviedo pieza de liquidación de sociedad de gananciales nº 459/2019, y en consecuencia, revocar la citada resolución en el sentido de:
- Incluir en el activo los muebles, enseres y ajuar de la vivienda del activo ganancial
- Incluir en el activo un derecho de crédito frente a D. Samuel y su mujer, por el uso exclusivo de la vivienda del activo desde el mes de agosto de 2015 hasta la adjudicación de la herencia a razón de 400 euros mensuales.
- Excluir del pasivo las cuotas de comunidad ordinaria de la vivienda del activo abonada por D. Samuel desde el fallecimiento de Dña. Juliana en atención a su uso exclusivo de la vivienda.
Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias
Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.