Sentencia CIVIL Nº 62/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 253/2020 de 02 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00062/2021

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: AMT

N.I.G.07040 47 1 2016 0000908

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000253 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:S1C SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000590 /2016

Recurrente: PLANISI SA, PLANISI DRIESSEN CORPORACION S.L.

Procurador: JOANA SOCIAS REYNES, ANTONIO SEBASTIAN COMPANY-CHACOPINO ALEMANY

Abogado: ,

Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL DE PLANISI SA

Procurador: FRANCISCO TORTELLA TUGORES

Abogado:

SENTENCIA Nº 62

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Magistrados:

Dª ENCARNACIÓN GONZÁLEZ LÓPEZ

Dª ARANTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En Palma de Mallorca a 2 de febrero de 2021.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Incidente concursal (1) del Concurso Necesario seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma, bajo el número 590/16, Rollo de Sala número 253/20, siendo partes apelantes, apeladas e impugnantes, de una, la demandante PLANISI DRIESSEN CORPORACIÓN S.L., representada por el Procurador de los Tribunales DON ANTONIO COMPANY CHACOPINO ALEMANY y asistida del Letrado DON FERNANDO PÉREZ-RUIBAL RODRÍGUEZ y de otra como demandadas, la concursada PLANISI S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA JOANA SOCIAS REYNÉS y asistida del Letrado DON FRANCISCO LLABRÉS ENSEÑAT y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, representada por el Procurador de los Tribunales DON FRANCISCO TORTELLA TUGORES y asistida de la Letrada DOÑA ITSASO SANTOS OLALDE.

ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma en fecha 16 de noviembre de 2018 se dictó Sentencia, aclarada por Auto de fecha 18 de enero de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demandaincidental interpuesta por la entidad mercantil PLANISI DRIESSEN CORPORACIÓN, S.L., representada por el procurador de los tribunales don Antonio Company-Chacopino Alemany, contra la entidad mercantil PLANISI, S.A. y la administración concursal

- RESOLVIENDO los contratos privado de arrendamiento para uso distinto del de vivienda de fecha 30 de noviembre de 2007.

- DECLARANDO, como consecuencia de la obligación de pago de rentas y cantidades asimiladas, la cantidad de 777.565,92 euros, ostentando el reconocimiento y clasificación en el concurso como crédito subordinado.

- DECLARANDO, la existen de créditos contra la masa por rentas vencidas con posterioridad a la declaración de concurso por importe de 9.588,34 respecto del local A y 7.887,19 euros, que se entienden compensadas por las fianzas prestadas por la arrendataria'.

- DESESTIMANDO por falta de legitimación activa la demanda reconvencional interpuesta por la entidad mercantil PLANISI, S.A., representada por el procurador de los tribunales doña Joana Socias Reynés.

Sin especial pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante y por la concursada demandada se interpuso recurso de apelación, siendo asimismo impugnada por la Administración Concursal, y seguidos los recursos y la impugnación por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 19 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio origen a las presentes actuaciones se interesa por la actora:

1.- Se declare la resolución de los contratos de arrendamiento de fecha 30 de noviembre de 2017 formalizados con la concursada, condenándole a su desalojo y puesta a disposición de la actora los locales arrendados.

2.- Se reconozca a su favor un crédito por importe de 752.844,04.-euros en concepto de rentas pendientes y de 137.905,52.-euros, en concepto de cantidades asimiladas

3.- Que se califiquen dichos créditos como créditos masa o subsidiariamente, los créditos anteriores a la declaración de concurso como créditos subordinados y los posteriores como créditos contra la masa.

Funda su pretensión y en síntesis, en ser propietario de dos locales que fueron cedidos en arrendamiento a la concursada en virtud de sendos contratos de arrendamiento de fecha 30 de noviembre de 2007; que el último pago que recibió en concepto de rentas fue en abril de 2012 y por cantidades atrasadas; y que están pendiente de pago las rentas correspondientes a los últimos cinco años (no reclama los ejercicios prescritos), así como los importes correspondientes a IBI, Tasa de residuos, consumos de agua y luz y gastos de la Comunidad de Propietarios, cuyo pago, conforme a lo pactado, correspondía a la arrendataria.

A dicha pretensión se opuso la concursada, formulando reconvención, al considerar que se trata de contratos simulados, que se firmaron con la única finalidad de que la actora pudiera conseguir financiación y/o refinanciación antes los problemas financieros que sufría y que, por tanto, se trata de contratos viciados de nulidad absoluta, por falta de causa; que precisamente por ello, nada se debe porque nunca hubo un alquiler real y los locales siempre han estado a disposición de su propietaria y solicita por vía de reconvención, se declare la nulidad, por simulación absoluta, de dichos contratos de arrendamiento.

La Administración concursal, tras considerar que los argumentos esgrimidos por la parte reconviniente tienen entidad suficiente para determinar la nulidad y consiguiente desestimación de la demanda, manifestando su conformidad con la pretensión ejercitada por la concursada, se opone parcialmente a la demanda principal allanándose a la pretensión de dar por resueltos los contratos de arrendamiento por no constituir los locales arrendados un elemento esencial para la continuidad de la actividad empresarial de la concursada y manifiesta su disconformidad con el reconocimiento de créditos, al considerar que sólo están justificados por rentas y cantidades asimiladas la suma de 771.565,92.- euros, interesando su calificación como subordinado; por último interesa se ordene a la actora la devolución de parte de fianza no compensada por importe de 5.124,47.- euros.

La sentencia de instancia desestima la demanda reconvencional, por falta de legitimación activa de la concursada conforme al artículo 72 LC que en términos generales establece que para el ejercicio de las acciones del artículo 71 LC, establece una legitimación principal a favor de la Administración concursal y otra subsidiaria de los acreedores, pero en ningún caso atribuye legitimación al concursado, siendo que en el caso, por la Administración concursal se ha manifestado en su escrito que no ejercitada la indicada acción de nulidad.

En cuanto a la demanda principal, estimándola parcialmente, acuerda la resolución de los contratos de arrendamiento y en cuanto a los importes de los créditos, acoge en su integridad los argumentos de la Administración concursal y únicamente reconoce las rentas y cantidades asimiladas no prescritas, con excepción de los importes reclamados por cuotas de comunidad de propietarios y consumos de electricidad que considera que no han resultado acreditados al no aportarse los documentos 12 y 13 que se relacionaban en la demanda.

Por último tras efectuar un desglose de los créditos e importes que se reconoce, en orden a su calificación, acepta que son créditos masa los importes por rentas vencidas con posterioridad a la declaración del concurso (9.588,34 y 7.887,19) que se entiende compensados por las fianzas prestadas por la arrendataria; y que el resto de las rentas y cantidad asimiladas, ostentan el reconocimiento y clasificación en el concurso como crédito ordinario, si bien mediante Auto de rectificación lo clasifica como subordinado.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se alzan todas las partes litigantes, alegando como motivos de impugnación y en lo que resulta relevante, tras la rectificación efectuada, los siguientes:

A.- Recurso de Apelación interpuesto por la concursada.-

1.- Interesa con carácter previo la nulidad de actuaciones, con fundamento a que se dictó la Sentencia sin celebración de vista y sin previamente habérsele notificado el Auto de 16 de noviembre de 2018, por el que se acuerda dejar el incidente para Sentencia sin más trámite, denegando la solicitud de vista formulada y toda la práctica de la prueba propuesta, impidiéndole con ello reaccionar en tiempo contra dicha denegación de vista e inadmisión de prueba; que el no señalamiento de vista implica una pérdida de oportunidad para las partes, en tanto que la prueba era esencial, atendiendo a las cuestiones fácticas debatidas, causándole grave indefensión y pérdida de oportunidad de que la Administración concursal precisase su postura, en especial para entender que la misma coadyuva su reconvención o cuando menos excepciona la nulidad de los contratos.

2.- Subsidiariamente, alega que la Sentencia omite pronunciarse en relación a la reconvención interpuesta interesando la declaración de nulidad, por simulación absoluta, pese a que la Administración concursal en su escrito de contestación y con carácter previo intereso se acordara la nulidad; que en su momento fue admitida la reconvención y se dio traslado a las partes, por lo que su falta de análisis implica también una grave indefensión, siendo que además, con la misma, no se ejercita una acción rescisoria del artículo 71 LC, sino la nulidad, por falta de causa y en la propia contestación se está negando la relación arrendaticia, por lo que la existencia o no de un arrendamiento sí que constituye objeto del proceso.

B.- Recurso de apelación interpuesto por la actora.-

1.- Considera que la rectificación, como simple error, del carácter ordinario o subordinado de un crédito, excede del cauce de una aclaración de resoluciones judiciales, máximo cuando la aclaración solicitada de contrario se limitaba a solicitar que se pronunciase acerca de la demanda reconvencional.

2.- Incorrecta desestimación de los créditos que se reclaman en concepto de cuotas de comunidad y facturas de luz, dado que si se aportaron a las actuaciones la documental acreditativa de dichos importes mediante CD que contiene los documentos adjuntos a la demanda y que por exceso de cabida no pudieron ser enviados a través de LexNet.

3.- Que desde la fecha de declaración del concurso se han continuado impagando rentas y cantidades asimiladas, que deben ser reconocidos y calificados como crédito contra la masa, con el importe que corresponda.

4.- Indebida compensación de la fianza prestada.

C.- Impugnación formulada por la Administración concursal.-

Indebida inadmisión de la reconvención presentada por la concursada y por la propia Administración concursal, relativa a la simulación absoluta de los contratos de arrendamientos pues, en contra de lo que se afirma, en su contestación intereso con carácter previo se acogiera la nulidad radical por simulación esgrimida por la concursada, legitimando se este modo la solicitud formulada por ésta; que, en cualquier caso, dicha acción no está sometida al régimen de legitimación del artículo 72 LC. Y que de entenderse que su petición implica una reconvención que carece de concreción, se debería haber puesto de manifiesto y darle trámite para su subsanación.

TERCERO.- Entrando primeramente a analizar y resolver la nulidad de actuaciones interesada, conviene recordar que la normativa reguladora de la nulidad de actuaciones, artículos 6_0262art>238 y ss LOPJ y 225 y ss LEC, está inspirada en un criterio claramente restrictivo de la declaración de nulidad, que se manifiesta en diversos condicionamientos, de los que cabe destacar los siguientes: a) ponderar la entidad del vicio observado exigiendo, en todo caso, que la infracción procesal haya producido efectiva y no sólo formal indefensión a la parte, de modo que, para que se pueda decretar la nulidad, no basta con constatar la existencia de cualquier incumplimiento o violación de las normas procedimentales, sino que además es preciso que con ello se haya colocado a la partes en un situación real de indefensión; y b) permitir, en lo posible, la subsanación de los defectos cometidos, de manera que sólo pueda decretarse la nulidad cuando la falta sea insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido.

Para apreciar la existencia de un indefensión relevante, debemos traer a colación la doctrina jurisprudencial que, tras diferenciar entre indefensión formal o indefensión material, solo otorga relevancia, a los efectos del artículo 24.1 CE,a la segunda, entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, exigiendo que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio a los intereses del afectado.

El Tribunal Constitucional ha ido configurando un cuerpo de doctrina sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como un derecho fundamental, que se sitúa dentro del más amplio derecho a obtener la tutela judicial efectiva, y que es ejercitable en cualquier tipo de procesos e inseparable del derecho mismo de defensa, destacando su naturaleza como derecho de configuración legal, cuyo alcance debe encuadrarse dentro de la legalidad. No comprende, por tanto, un hipotético derecho a una actividad probatoria ilimitada.

Como consecuencia de ello, en ningún caso podrá considerarse menoscabado el derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación de normas legales, cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda. Por el contrario, cabrá entenderlo vulnerado cuando se hubiesen inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna, o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad carente de razón, manifiestamente errónea o arbitraria, así como cuando la falta de práctica de la diligencia probatoria admitida fuese imputable al órgano judicial.

En el caso que nos ocupa,consideramos relevante destacar que tanto la actora como la concursada interesaron en sus respectivos escritos de alegaciones la celebración de vista y la práctica de prueba, en concreto y respecto a la propuesta por la concursada demandada, la que consideraba relevante para acreditar la simulación absoluta de los contratos de arrendamientos que constituyen la base de las acciones ejercitada por la actora, y el Auto de fecha 16 de noviembre de 2018 que la inadmite razona que procede su inadmisión porque 'la prueba propuesta pretende acreditar la nulidad de los contratos de arrendamiento. Y, como se razona en la sentencia que cierra la instancia, tal pretensión no conforma objeto del proceso'.

Parece desprenderse de ello, que la sentencia ya había sido dictada al momento de la redacción de la resolución que inadmite la prueba, de hecho también consta que fue notificada a las partes (27 de noviembre de 2018), antes del Auto que deniega la prueba y la celebración de vista (3 de diciembre de 2018), por lo que resulta de plena aplicación al caso, lo ya resuelto por este mismo Tribunal (Sentencia de 30 de octubre de 2020) en otro incidente dimanante del mismo proceso concursal, en la que indicamos:

'El auto que decide sobre la pertinencia de la prueba tiene que poder ser recurrido en reposición, la privación de este derecho justifica la nulidad de las actuaciones para que, de interponerse el recurso y resuelto por el Juez a quo como estime legalmente procedente ,se proceda bien a la celebración de la vista y dictado de la sentencia después de practicada la prueba que resulte admitida o al dictado de la sentencia tras resolver el recurso de reposición pues cabe que el recurso de reposición sea razonadamente desestimado.

Nuestra resolución no resuelve el fondo del asunto sólo se pronuncia sobre la necesaria nulidad de actuaciones en cuanto a una sentencia dictada sin haber respetado el plazo establecido para interponer recurso de reposición.

Como corolario de lo decidido procede la cita de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 2ª) Sentencia núm. 66/2015 de 22 marzo. JUR 2015.

En ese caso se dictó sentencia antes de que se resolviese el recurso interpuesto contra una diligencia, que acordaba dejar los autos conclusos para sentencia, sin que el Juzgador se pronunciara sobre la prueba propuesta.

En nuestro supuesto hubo una resolución denegando prueba, pero notificada sin plazo para recurrirla y muy próxima a la sentencia: en dicho auto consta un pie de recurso que niega el derecho a recurrir la cuestión de la prueba.

Estamos ante un supuesto de denegación del derecho a recurso (en este caso reposición) que afecta directamente al derecho a la prueba.

En aquel caso la sección segunda de la audiencia provincial de Guipúzcoa declaró la nulidad de actuaciones :'SEGUNDO:Y, una vez analizado el motivo de recurso planteado por la Tesorería General de la Seguridad Social, a través del cual la misma sostiene que se ha producido por parte del Juez a quo una infracción de normas en el dictado de la sentencia cuestionada, y tras verificar el examen de las actuaciones, lo primero que se constata es que, en efecto, se ha infringido lo dispuesto, en concreto, en el art. 194 de la Ley Concursal (RCL 2003, 1748) , en relación con lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución Española, por cuanto que no se ha dado cumplimiento a lo en el primero de ellos determinado, ni se ha verificado pronunciamiento alguno por parte del Juzgador de instancia acerca de la prueba por ella solicitada, siendo así que con dicha infracción se le ha ocasionado una clara indefensión, tal y como por la misma ha sostenido en su escrito de recurso, por lo que es evidente que procede estimar su pretensión y acordar la nulidad que por ella ha sido pretendida.

Desde luego, se ha sostenido por la Tesorería General de la Seguridad Social, a fin de justificar su recurso, que solicitó prueba en su momento, sobre la que el Juzgador no ha tenido ocasión de pronunciarse, en el aspecto formal, sobre su admisión o rechazo, y es grave la indefensión a ella ocasionada, con vulneración del artículo 24 de la Constitución pues la práctica de prueba es parte esencial de cualquier proceso judicial, y dicha alegación resulta de todo punto cierta, por cuanto que el examen de las actuaciones pone de manifiesto que en el escrito de demanda, y más puntualmente en el Otrosí Primero de la misma, la mencionada apelante precisó 'Que interesa el recibimiento del pleito a prueba', solicitando, en concreto, prueba documental y la prueba de interrogatorio, y, no obstante ello, por parte de la Secretaria del Juzgado de lo Mercantil de procedencia, se dictó en fecha 23 de Julio de 2.014 una Diligencia de Ordenación, en cuyo apartado 3º se determina, y se cita textualmente, que 'Cumplido el trámite de contestación a la demanda y no habiendo propuesto prueba ninguna de las partes procede, según determina el artículo 194.4. de la LC (RCL 2003, 1748), declarar los autos conclusos para dictar sentencia', pronunciamiento este dictado con infracción de lo dispuesto en dicho precepto y sin que pudiera la misma llevar a cabo actuación alguna tendente a subsanar el error cometido, dado que, a pesar de que recurrió la mencionada Diligencia, antes de que se resolviera sobre el recurso interpuesto y se revocara su contenido, se procedió al dictado de la sentencia de instancia, que es objeto del presente recurso.

TERCERO: Es evidente, en consecuencia, con lo expuesto que, con el dictado de dicha Diligencia de ordenación, se infringió por parte de la Secretaria del dictado de procedencia lo dispuesto en el art. 194 de la Ley Concursal, que determina que 'Contestada la demanda o transcurrido el plazo para ello, el proceso continuará conforme a los trámites del juicio verbal de la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo en lo relativo a la celebración de la vista. El Juez únicamente citará para la vista cuando las partes la hayan solicitado en sus escritos de demanda y contestación, y previa declaración de la pertinencia de los medios de prueba anunciados. En otro caso, procederá a dictar sentencia sin más trámite', y con el dictado de la sentencia recurrida, se incurrió en la misma infracción, por cuanto que el Juez de instancia no se pronunció acerca de la prueba solicitada por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social, admitiendo o denegando la misma.

En efecto, tal actuación ha colocado a la citada Tesorería General de la Seguridad Social en una posición de total indefensión, dado que no se ha pronunciado el Juzgador sobre las pruebas por ella propuestas y, por lo tanto, no ha tenido oportunidad de poner de manifiesto al mismo el resultado de esas pruebas derivado, a fin de justificar las alegaciones contenidas en su demanda, si las pruebas hubieran sido admitidas, o, en su caso, cuestionar la decisión adoptada, si hubiera sido desestimatoria de su pretensión y las pruebas hubieran sido rechazadas, lo que le hubiera permitido recurrir esa resolución dictada al efecto, y tampoco ha podido solicitar la práctica de prueba en esta segunda instancia, por cuanto que no ha existido pronunciamiento alguno respecto a la misma, siendo, por ello, de todo punto desconocido para la recurrente el extremo relativo a si dicha prueba era o no desestimada y, en su caso, los motivos de dicha desestimación, por lo que resulta de plena aplicación lo dispuesto en el CUARTO: Ciertamente, el mencionado precepto dispone que 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. 4º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva. 5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial. 6º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan'.

Y, esta Sala ya ha tenido ocasión de señalar en anteriores resoluciones, y se cita textualmente, lo siguiente:

'La nulidad de actuaciones tiene por finalidad fundamental que no se conculque total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad: la indefensión. Siendo, además el incidente de nulidad de actuaciones de carácter excepcional, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, incluso en las nulidades, en aquellas partes que se deban conservar por ser útiles, de justicia, buen resueltas y no ser nulas, aunque sean el fondo del acto procesal o resolución.

Según tiene declarado el Tribunal Supremo, son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la L.O.P.J. para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y, el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos, de tal manera que, fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión, apuntando la S.T.S. Sala Segunda 20-12-1996 (RJ 1996, 9033) , con cita de las Ss. T.C. 155/1988, 290/1993 y de la S.T.S. 31 mayo 1994, que la indefensión sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el Ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción.

En este sentido, se ha de tener presente que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido la STS de 16 de julio de 2009 (RJ 2010, 1989), que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible a la parte, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88 , 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95'

QUINTO: Pues bien, una vez realizadas esas consideraciones, resulta evidente que en este caso concreto el motivo de recurso alegado por la Tesorería General de la Seguridad Social y la nulidad por ella pretendida han de ser estimado, por cuanto que, teniendo en cuenta la circunstancia de que la sentencia controvertida ha sido dictada antes de que se resolviese el recurso por ella interpuesto contra la diligencia de fecha 23 de Julio de 2.014, que acordaba dejar los autos conclusos para sentencia, sin que el Juzgador se pronunciara sobre la prueba propuesta, y por ello no existiendo un pronunciamiento sobre su admisión o denegación, es evidente que la infracción tuvo lugar y que no ha habido posibilidad alguna de subsanación de la misma ni en la primera instancia, ni en esta segunda en que nos encontramos, con la consiguiente indefensión que tal situación a ella le ha ocasionado.

Y, puesto que, como ya se ha indicado, el mencionado art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sanciona con la nulidad de las actuaciones la infracción de normas procesales que ocasionen indefensión a alguna de las partes del procedimiento, nulidad que ha sido solicitada por la Tesorería General de la Seguridad Social, y, teniendo en cuenta la circunstancia de que se ha producido la infracción denunciada, tal y como ya ha quedado expuesto, con la consiguiente indefensión de ella derivada para la citada recurrente, no puede por menos que concluirse que esa alegación planteada por la misma en su escrito de recurso ha de ser estimada y que, por ello, y con estimación del recurso interpuesto, procede acordar la nulidad de las actuaciones y la reposición de las mismas al momento anterior a aquel en que se cometió la infracción, es decir, al momento anterior al dictado de la Diligencia de Ordenación de fecha 23 de Julio de 2.014, a fin de que se proceda al dictado de una nueva resolución, por la que el Juzgador de instancia se pronuncie acerca de la prueba solicitada por la demandante y, tras ese pronunciamiento estimatorio o no de la práctica de dicha prueba, las actuaciones sigan el curso pertinente y que viene señalado en el art. 194 de la Ley Concursal (RCL 2003, 1748).'

En consecuencia, hacemos nuestros también los argumentos jurídicos de la sentencia citada, apreciamos la vulneración del derecho al recurso contra la inadmisión de prueba que debe ser subsanada en la instancia'.

CUARTO.- Se aprecia asimismo, del contenido de la propia resolución, que el juez a quo no ha procedido al análisis de la totalidad de la prueba documental que fue aportada por la actora con su escrito de demanda, muy posiblemente por no apercibirse de que parte de la misma se adjuntó por medio de un CD, que consta fue presentado en la oficina de Decanato el día 19 de mayo de 2017 por exceso de cabida, desconociendo este Tribunal si el mismo llegó al órgano de instancia e incluso si se dio traslado de su contenido a las partes demandadas.

Y asimismo se aprecia que se resuelve tomando en consideración la contestación a la demanda que formuló la Administración concursal con fecha de envío el día 23 de noviembre de 2017, siendo que dentro de plazo y en concreto al día siguiente, se presenta una nueva contestación poniendo de manifiesto que la anterior se había remitido por error, prueba de ello, es que en ésta expresamente da su conformidad con la pretensión ejercitada por la concursada en orden a la declaración de nulidad, por simulación absoluta, de los contratos de arrendamientos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda; así lo expresa como hecho previo a la contestación y en el propio suplico donde textualmente solicita 'se acuerde resolver con carácter previo sobre la nulidad de los contratos de arrendamiento instada por la representación procesal de PLANISI S.A. estimando la misma'. Pese a ello, en la sentencia de instancia con ocasión de analizar la legitimación de la concursada para reconvenir se indica que 'por parte de la Administración Concursal se ha manifestado en su escrito que no ejercitaba la indicada acción de nulidad'.

Al hilo de lo anterior, y aun cuando lo ya expuesto sería suficiente para considerar que la resolución que finalmente se dicte en la instancia debe contener un pronunciamiento expreso sobre dicha petición de nulidad, lo que se habrá de tener en cuenta a la hora de resolver sobre la pertinencia pruebas propuestas en la instancia que versan sobre dicho extremo, ya adelantamos que con independencia de la legitimación o no de la concursada para formular una demanda reconvencional o si la petición previa efectuada por la Administración Concursal puede considerarse o no como una subsanación de aquella supuesta deficiencia, el artículo 408 LEC contempla la posibilidad de que por la parte demandada se alegue como motivo de oposición la nulidad absoluta del negocio que fundamente las pretensiones del demandante, sin interesar su declaración expresa de tal nulidad mediante la correspondiente reconvención; previsión que, por otra parte, resulta totalmente lógica y coherente con la propia naturaleza de la institución pues, no debe olvidarse, que la nulidad radical determina la absoluta inatendibilidad del negocio jurídico.

Así se expresa, entre otras, la STS de 23 de diciembre de 2011:

'2.1. Las excepciones reconvencionales.

34. Establece el artículo 405.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, en la contestación a la demanda, 'el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente'.

35. La Exposición de Motivos de la propia Ley, identifica como criterios inspiradores de la concreción del objeto del proceso ' por un lado, la necesidad de seguridad jurídica y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo', lo que es determinante de una regla de preclusión de alegaciones de hechos y de fundamentos jurídicos, y ' (e)n la misma línea, la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-'.

36. Con tal finalidad el artículo 408.2, en la redacción vigente antes de su modificación por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , dispone que '(s)i el demandado adujere en su defensa hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor y en la demanda se hubiere dado por supuesta la validez del negocio, el actor podrá pedir al tribunal, que así lo acordará, mediante providencia, contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención', y el 408.3 que '(l)a sentencia que en definitiva se dicte habrá de resolver sobre los puntos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo y los pronunciamientos que la sentencia contenga sobre dichos puntos tendrán fuerza de cosa juzgada', de tal forma que, como afirmamos en la sentencia 249/2009, de 15 de abril , la nueva regulación 'se caracteriza: a) Por conceder a la parte actora la facultad, que en el caso se ejercitó, cuando la nulidad se invoca como excepción en el juicio ordinario, y no se plantea como reconvención , para pedir del Tribunal se le conceda un plazo para contestar a la alegación de nulidad, de modo que si no se solicita precluye la posibilidad procesal porque el trámite no es preceptivo, y consecuentemente no cabe su atribución de oficio; y, b) El particular de la nulidad debe ser resuelto con pronunciamiento propio en la sentencia, la cual tendrá en su día fuerza de cosa juzgada. La regulación legal, que se recoge en el art. 408.3 LEC, no expresa si debe en el fallo simplemente apreciarse la nulidad, o efectuarse la declaración de la misma, pero, dado el carácter declarativo de la nulidad radical, resulta adecuado un pronunciamiento en tal sentido, además de quedar equiparados en tal aspecto la reconvención y la denominada excepción reconvencional'.

En el caso, debe tenerse en cuenta que si la ley concursal permite que la concursada suspensa intervenga en el incidente en el que se está ventilando la determinación de un crédito en su contra, sería contrario a derecho que se limitara su defensa impidiéndole alegar la nulidad del contrato dentro del mismo procedimiento, aun cuando sea como mera excepción y máximo cuando, se insiste, la propia Administración Concursal se adhiere a dicha reconvención ejercitada.

QUINTO.- En consonancia con todo lo expuesto y tomando especialmente en cuenta que la posible nulidad de los contratos de arrendamiento cuya resolución se pretende junto con el reconocimiento de los créditos que de los mismos se deriven (rentas y cantidades asimiladas) sí que conforman el objeto del proceso y con ello, que si se precisaba la celebración de vista, entre otros, para la práctica de la prueba que se estime necesaria sobre dicho extremo y ante el órgano de instancia, pues a él es a quien corresponde conocer de todos los tramites, dado que el recurso de apelación no tiene como finalidad un nuevo acto de enjuiciamiento, sino la revisión de lo ya enjuiciado, y aunque para ello se le atribuye la potestad de subsanar infracciones procesales (como la omisión de alguna o algunas de las pruebas propuestas, inadmitidas o no practicadas) ello no significa suplir la omisión del enjuiciamiento en primera instancia; sin necesidad de entrar a analizar los restantes motivos de impugnación alegados por las partes, se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la concursada, declarando la nulidad de todo lo actuado desde el Auto de fecha 16 de noviembre de 2018, incluida la sentencia recurrida, retrotrayendo las actuaciones hasta dicho momento y debiendo pronunciarse el juez a quo, con libertad de criterio, sobre la pertinencia de las pruebas propuestas por las partes y, en su caso, la necesidad de celebración de vista para su práctica, teniendo en cuenta que sí que conforma el objeto del procedimiento, la nulidad, por simulación absoluta, de los contratos de arrendamiento en que la actora funda sus pretensiones.

SEXTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir por las partes apelantes.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales DOÑA JOANA SOCIAS REYNES, en representación de PLANISI S.A., contra la Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma, en los autos de Incidente Concursal (1) del Concurso Necesario número 590/16, de que dimana el presente Rollo de Sala, DECLARAMOS la nulidad de todo lo actuado desde Auto de fecha 16 de noviembre 2018, incluida la Sentencia, retrotrayendo las actuaciones hasta dicho momento a fin de que nuevamente el órgano de instancia se pronuncie sobre la pertinencia de las pruebas propuestas por las partes y, en su caso, sobre la celebración de vista para su práctica, tomando en consideración que sí que constituye objeto del procedimiento, la nulidad absoluta de los contratos de arrendamiento en los que se fundan las pretensiones de la demandante.

No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a las partes apelantes.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conformeal art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalpor el recurso de casación,por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección quinta de la Audiencia Provincial nº 0501, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso