Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00062/2021
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Modelo: N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MV
N.I.G.15030 42 1 2017 0019570
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000044 /2020
Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de A CORUÑA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001014 /2017
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 62/2021
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veinticuatro de febrero de dos mil veintiuno.
En el recurso de apelación civil número 44/20, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 1014/17, sobre 'Nulidad de preferentes', seguido entre partes: Como APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Alonso Lois; como APELADO:DON Sergio y DON Silvio, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Rúa Sobrino.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr.DON MANUEL CONDE NUÑEZ.-
Antecedentes
PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de A Coruña, con fecha 30 de enero de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
'Que con estimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de debo declarar la nulidad de la orden de suscripción de preferentes de fecha de fecha 25 de marzo de 2009, así como el posterior canje por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del Banco popular S,A con el efecto de condena a la entidad BANCO PASTOR S,A a la devolución de los 13.000€ de la inversión inicial, con los intereses legales desde la fecha fijada por las partes de 2 de abril de 2009, y con devolución de las cantidades recibidas como rendimientos y con sus intereses desde las correspondientes fechas; lo que habrá de ser fijado de manera extraordinaria en ejecución de sentencia de no existir acuerdo entre las partes, con la oportuna compensación judicial y con los intereses procesales de la cifra resultante desde esta sentencia y hasta la completa devolución.
Todo ello, con expresa imposición a la demandada de las costas procesales causadas.'
Por Auto de fecha 11 de marzo de 2019, se subsana el error cometido en la sentencia, cuya parte dispositiva dice como sigue:
'ACUERDO:
Se rectifica el error material de la Sentencia, incluyendo en el fallo la obligación de la actora de devolver las acciones recibidas.'
SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 23 de febrero 2021, fecha en la que tuvo lugar.
TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Fundamentos
PRIMERO.-I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de A Coruña, de fecha 30 de enero de 2019, con el Auto de Aclaración de fecha 11 de marzo de 2019, acordó en su parte dispositiva la estimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Sergio y Don Silvio declarando la nulidad de la suscripción de preferentes de fecha 25 de marzo de 2009, y así como el posterior canje por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del Banco popular S,A con el efecto de condena a la entidad BANCO PASTOR S,A a la devolución de los 13.000€ de la inversión inicial, con los intereses legales desde la fecha fijada por las partes de 2 de abril de 2009, y con devolución de las cantidades recibidas como rendimientos y con sus intereses desde las correspondientes fechas; lo que habrá de ser fijado de manera extraordinaria en ejecución de sentencia de no existir acuerdo entre las partes, con la oportuna compensación judicial y con los intereses procesales de la cifra resultante desde esta sentencia y hasta la completa devolución. Asimismo los demandantes deberán devolver las acciones recibidas.
Con imposición de costas a la demandada.
II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Banco Santander SA, haciendo constar como objeto del recurso los pronunciamiento en virtud de las cuales
i. El Juzgador no estima la caducidad de la acción de anulabilidad al fijar una incorrecta determinación del dies a quopara el cómputo de la misma.
ii. El Juzgador a quoestima que existe error o vicio en el consentimiento prestado por los entonces demandantes. Sin embargo, a criterio de esta parte, hay una falta de concurrencia de los requisitos necesarios para su estimación y error en la valoración de los medios de prueba practicados.
Concretamente:
Por parte de mi mandante se cumplió con la normativa MiFID exigible, entregando cuanta documentación se le exigía en cumplimiento de los deberes de diligencia y lealtad.
iii. Ad cautelam, y solo para el caso de que se confirmara el pronunciamiento referente a la acción de anulabilidad, hemos de tener en cuenta que no cabe un pronunciamiento como el realizado en sentencia en cuanto a los efectos restitutorios. En este caso, como defendimos en primera instancia, no existe pérdida alguna derivada del contrato litigioso.
En concreto, la parte actora invirtió 13.000 euros inicialmente y, a su vencimiento, recibió acciones por valor de 14.524,22 euros. Si a dicho contenido le sumamos el importe recibido en concepto de rendimientos brutos derivados del producto (4.476,53 euros), nos encontramos con que el cliente recibió un beneficio, cuando el producto finalizó de 6.000,75 euros.
iv. Ad cautelam, improcedencia de la acción de responsabilidad ejercitada de forma subsidiaria.
Pasamos a desarrollar cada una de estas alegaciones.
SEGUNDO.-I.-El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada reitera la excepción de la caducidad de la acción de nulidad contractual por vicio del consentimiento ejercitada por los actores, desestimada en primera instancia, al considerar la resolución apelada, de conformidad con el artículo 1301 del Código Civil, que en el momento de la presentación de la demanda, el 27 de diciembre de 2017, no había transcurrido el plazo legal de cuatro años contados desde la fecha de conversión de los bonos en acciones: reiterando en el escrito de recurso de apelación que hay que fijar el inicio de la caducidad de la acción de nulidad en el momento en el que las parte actora renovó el producto inicialmente suscrito (participación preferentes), adquiriendo mediante canje unos Bonos I/2020, pues tal momento tiene una incidencia clave en los contratos litigiosos, habiéndosele explicado la situación a la parte actora, quien comprendió a la perfección el riesgo de pérdida que presentaban las participaciones preferentes, puesto que, de lo contrario, no habría suscrito el canje voluntario.
II.-Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado en numerosas sentencias, entre ellas la sentencia nº 288/2020, de fecha 13 de octubre de 2020, recaída en el rollo de apelación 530/19, siendo Ponente Don Julio Tasende Calvo, en los siguientes términos.
'Aunque la calificación del plazo establecido en el art. 1301 del Código Civil como un término de caducidad y no de prescripción parecía no responder a un criterio firme y consolidado en la jurisprudencia, según la misma doctrina legal había reconocido palmariamente ( SS TS 6 septiembre 2006 y 8 octubre 2012 ), habiendo declarado algunas resoluciones que la acción de anulabilidad está afectada por un plazo que es de prescripción y no de caducidad ( SS TS 25 abril 1960 , 28 mayo 1965 , 28 octubre 1974 , 27 marzo 1987 , 23 octubre 1989 , 27 febrero 1997 , 1 febrero 2002 , 3 marzo 2006 , 9 mayo 2007 y 30 noviembre 2008 ), lo que implica que sería susceptible de interrupción ( SS TS 14 mayo 1955 , 27 marzo 1989 y 8 abril 1995 ), la postura favorable a su consideración como plazo de caducidad parece haberse impuesto en la jurisprudencia más reciente (así, las SS TS 16 septiembre 2015 , 29 junio 2016 , 29 noviembre 2017 y 26 abril 2018 ). Pero, en cualquier caso y a los efectos de determinar su cómputo, la interpretación del término de caducidad del art. 1301 del CC , en relación con el art. 1969 del CC , que sitúa el día inicial para contar el plazo de prescripción en el día en que pudo ejercitarse la acción, implica que su titular tenga conocimiento suficiente de la causa de nulidad, como ocurre precisamente en otros supuestos de aquél precepto. Esto nos lleva a concluir que el momento inicial para el cómputo de la acción de anulabilidad contractual por error en el consentimiento es aquél en el cual, una vez producida la consumación del contrato, cabe apreciar que el sujeto ha alcanzado un conocimiento suficiente de todas las consecuencias del contrato y del error padecido, pues, por más que tal cognoscibilidad deba presumirse existente al consumar el contrato, puede haber circunstancias concurrentes que hagan especialmente difícil y dilaten en el tiempo la conciencia del error (en el mismo sentido, nos hemos pronunciado en nuestras Sentencias de 5 de mayo de 2015 , 10 de octubre de 2017 , 24 de mayo de 2018 y 23 de mayo de 2019 ).
Respecto a la consumación del contrato, es reiterada la jurisprudencia que distingue entre perfección y consumación, señalando que la consumación contractual solo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las obligaciones de ambas partes y realizadas sus respectivas prestaciones ( SS TS 24 junio 1897 , 20 febrero de 1928 , 4 mayo 1945 , 11 julio 1984 , 27 marzo 1989 , 11 junio 2003 , 18 julio 2006 y 12 enero 2015 ), como sucede en la compraventa con la entrega de la cosa por el vendedor y el pago íntegro del precio por el comprador ( SS TS 5 mayo 1983 , 28 febrero 1996 , 16 mayo 2006 y 14 mayo 2010 ). En el caso concreto de los contratos de tracto sucesivo y con prestaciones periódicas, que se consuman cuando se agota su cumplimiento, la doctrina legal interpreta el art. 1301 del CC , en los supuestos de error, dolo o falsedad en la causa, no en el sentido de que la acción de nulidad nace a partir del momento de la consumación del contrato, sino estimando que la misma puede ejercitarse mientras no transcurra el plazo de cuatro años desde dicha consumación, pues entender que sólo cabe ejercitar la acción a partir de este momento llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que, durante toda la vigencia de los contratos de tracto sucesivo y hasta que se produce su consumación no es posible hacer valer su nulidad por las causas expresadas (S TS 11 junio 2003).
De acuerdo con la tesis expuesta y la interpretación armonizadora de los arts. 1301 y 1969 del CC , en el presente caso no resulta admisible que la consumación de los contratos celebrados se produzca en el momento de su perfección, cuando se adquirieron las participaciones preferentes o los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del Banco Popular, puesto que se trata de contratos de tracto sucesivo y con prestaciones periódicas, como es el pago de los rendimientos derivados de la inversión, que han estado vigentes hasta que se acordó el canje forzoso de los bonos por acciones de la propia entidad bancaria. Pero, aún suponiendo que la consumación tuviera lugar en alguno de dichos momentos, como alega la demandada apelante, que sitúa el inicio del cómputo del plazo de caducidad en el momento del canje de las participaciones preferentes por los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones, hay que entender, según la interpretación dada a los preceptos citados, que el término de cuatro años previsto en el art. 1301 del CC comienza a contar, una vez consumado el contrato, desde que se pudo tomar conciencia del error cometido por una deficiente información contractual, alcanzando un efectivo y suficiente conocimiento de los riesgos y características del producto adquirido.
En parecidos términos se ha venido pronunciando la jurisprudencia desde la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 12 de enero de 2015 , considerando que en el espíritu y la finalidad del art. 1301 del CC se encuentra el tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción, salvo expresa disposición en contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica la pretensión, de modo que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia de error en el consentimiento, especialmente en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, en los que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo para ejercitar la acción de anulación, por error o dolo, no debe quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de estos vicios del consentimiento, por lo cual el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, en su caso, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro hecho similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido mediante un consentimiento viciado por el error (en igual sentido, las SS TS 17 diciembre 2015 , 25 febrero 2016 , 3 marzo 2017 y 26 abril 2018 ).
En definitiva, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento, ejercitada en la demanda, no puede computarse desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones, como alega el recurso presuponiendo que en ese momento existió un pleno conocimiento por el cliente del producto contratado, sino que se inicia cuando, una vez consumado el contrato por haberse agotado el cumplimiento de sus prestaciones, el demandante tuvo o pudo tener conocimiento real de los riesgos y de las consecuencias desfavorables que para él se podían derivar del contrato celebrado, como consecuencia de la adquisición obligatoria de capital del banco, mediante la conversión automática de los títulos en acciones, a un precio de cotización fijado al tiempo del canje, de manera que, en función de su revalorización porcentual en la fecha de la conversión, pudieran tener un valor bursátil inferior al capital invertido, con pérdida total o parcial del mismo, sin que el comienzo del plazo tenga que coincidir necesariamente con la fecha de la primera liquidación negativa o con el momento en que dejan de percibirse rendimientos, ya que no se trata de algo automático sino vinculado a las circunstancias concretas de cada caso, que permitan verificar cuando el cliente pudo salir del error padecido.
En el supuesto que nos ocupa, acreditado que el canje de los bonos subordinados por acciones tuvo lugar el 27 de enero de 2014, el momento en que la demandante pudo tener constancia del error sufrido al contratar dicho producto fue aquél en el que estuvo en disposición de conocer, más allá de cualquier duda razonable, los riesgos patrimoniales reales de la operación realizada en su conjunto, y el hecho de que éstos podían conllevar la pérdida del capital invertido, estado de conocimiento que sólo pudo surgir una vez que fue plenamente consciente de que, en esa fecha del canje, se había producido la consumación del contrato y la conversión de los bonos subordinados en acciones, finalizando el devengo de los elevados intereses o rendimientos derivados de los bonos suscritos, que desde entonces dejó de percibir, con un saldo positivo para ella. Aunque pudiera suponerse que la actora al tiempo de contratar no era totalmente consciente del riesgo que implicaba la operación, producida su consumación y la conversión de los bonos en acciones, habiendo cesado el cobro de los intereses correspondientes, el riesgo patrimonial de la inversión no podía ser ignorado por ésta, al margen de su perfil o experiencia, puesto que ya no se vinculaba a los bonos subordinados suscritos, sino a un hecho posterior a la consumación del contrato, como es la fluctuación futura que pudiera tener el valor de las acciones obtenidas con el canje. Por ello, no puede decirse que, cuando la demandante interpone la demanda, el 5 de enero de 2018, hubiera trascurrido el plazo legal de cuatro años desde que se produjo la consumación del contrato en virtud del canje obligatorio de dichos bonos en acciones del Banco Popular, que tuvo lugar el 27 de enero de 2014. Por todas las razones expuestas, la excepción de caducidad alegada por la demandada apelante merece ser rechazada, con desestimación del expresado motivo de recurso.'
III.-No consta acreditado en autos que la entidad demandada hubiera informado a los demandantes que los bonos subordinados que se habían canjeado por las obligaciones preferentes fueran un producto de alto riesgo. Es más ni siquiera en el escrito de contestación a la demanda -como tampoco en el recurso de apelación- se hace referencia a la información concreta que le facilitaron sobre el producto a Don Sergio y Don Silvio, alegando únicamente que si la madre fallecida de los actores en el momento de la suscripción inicial de las participaciones preferentes no era consistente de la naturaleza y riesgos del producto, indudablemente los demandantes lo fueron cuando las mismas se convirtieran en bonos y reseñando diferentes sentencias del Tribunal Supremo y de las Audiencia Provinciales.
Por los motivos expuestos entendemos, como lo ha hecho el juzgador de instancia que el inicio del cómputo para el ejercicio de la acción fue el de la conversión de las obligaciones en acciones del Banco Popular el 27 de enero de 2015, por lo que la acción no estaba caducada en la fecha de la presentación de la demanda, 27 de diciembre de 2017.
TERCERO.-I.-El segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la demandada denuncia la errónea valoración de la prueba sobre la concurrencia de los requisitos del error constitutivo de vicio en el consentimiento de los demandantes, que determinan la nulidad contractual declarada, en el sentido de negar su existencia, considerando suficiente y adecuada la información facilitada al cliente por la entidad financiera. También alega el recurso que, aún es el caso de apreciarse el vicio de nulidad por error en el consentimiento prestado, la responsabilidad por la bajada de cotización de las acciones corresponde a los clientes y a su decisión de no vender los títulos adquiridos, sin que pueda imputarse al Banco Popular.
Sobre este tema nos hemos pronunciado, entre otras, en sentencia nº 288/20, de fecha 13 de octubre de 2020, siendo Ponente Don Julio Tasende Calvo, a la que nos hemos referido con anterioridad, en los siguientes términos.
'En interpretación del art. 1266 del CC , la jurisprudencia tiene declarado que, para que el error en el consentimiento invalide el contrato, además de la voluntad formada a partir de una representación o creencia equivocada, es indispensable: a) que recaiga sobre la sustancia de la cosa o el hecho que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones del mismo que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele claramente la esencialidad del error; b) que no sea imputable al que lo sufre y derive de un hecho propio de la otra parte desconocido por el obligado; c) que tenga relevancia causal, por existir un nexo de causalidad entre el mismo y el fin pretendido con el negocio jurídico concertado que motiva el consentimiento; y d) que sea excusable, en el sentido de inevitable por el que lo padece empleando una diligencia media o regular, valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso ( SS TS 12 junio 1982 , 20 noviembre 1989 , 14 febrero 1994 , 14 julio 1995 , 28 septiembre 1996 , 6 febrero 1998 , 26 julio 2000 , 12 julio 2002 , 12 noviembre 2004 , 22 mayo 2006 , 23 junio 2009 , 21 noviembre 2012 , 20 enero 2014 y 3 febrero 2016 ).'
'II.-La aplicación de la normativa y de la doctrina expuesta al expresado motivo de apelación, relativo a la discutida existencia del error constitutivo de vicio en el consentimiento contractual de la demandante, nos lleva a conclusiones coincidentes con las apreciaciones fácticas y probatorias que contiene la sentencia apelada, que asumimos básicamente al no haber sido desvirtuadas en el recurso y no apreciarse en ellas error valorativo alguno, especialmente en lo relativo a la insuficiencia e inadecuación de la información proporcionada por la entidad financiera, partiendo de la evidente complejidad de los productos contratados, de acuerdo con la definición contenida en el art. 79 bis 8 a), en relación con el art. 2, de la Ley del Mercado de Valores , vigente en el momento de la contratación, así como de la clara y no discutida condición de la actora y de su representante legal como cliente minorista, carente de especial cualificación y de la experiencia o conocimientos en materia financiera necesarios para invertir en los productos adquiridos y valorar correctamente sus riesgos, por lo que no parece razonable estimar que entre las previsiones de la actora estuviera realizar una inversión de alto riesgo como el único medio o la mejor opción de mejorar la rentabilidad de su dinero, correspondiendo a la demandada la carga de probar el cumplimiento por la entidad bancaria de la obligación activa de informar, con la diligencia que le impone su posición dominante en una relación marcadamente asimétrica con el cliente, el cual, por el contrario y dado su perfil, no tiene el deber de demandar una determinada información.
En el presente caso, no ofrece duda alguna el incumplimiento por la entidad financiera de los expresados deberes informativos sobre la naturaleza y los riesgos asociados a los productos contratados, tanto en la fase previa a su perfección como en el momento del acuerdo, según resulta del propio contenido de los documentos aportados. No se acredita en absoluto que se hubiera proporcionado información verbal completa y objetiva al cliente, como alega la demandada apelante, y la prueba de la información escrita facilitada se reduce a la contenida en las propias órdenes de valores y en el tríptico informativo de la oferta pública realizada por la entidad financiera, por lo que no se acredita en absoluto que se haya dado al cliente ningún tipo de explicación precontractual y con suficiente antelación al momento de prestar consentimiento. Igualmente se constata que la información incorporada a las órdenes de valores suscritas, y al resumen explicativo de las condiciones de la emisión de los bonos subordinados, hace una referencia meramente formularia y genérica a determinadas características y efectos del producto ofrecido, pero sin explicar de modo detallado y comprensible su verdadera naturaleza y consecuencias más graves, como son los riesgos de pérdida de la inversión asociados a la operación, siendo irrelevante que el adherente manifieste, mediante la declaración predispuesta en un documento al efecto, que se le entrega copia del tríptico informativo de la emisión, y que la información contenida en el mismo, sobre la naturaleza de los bonos subordinados convertibles en acciones y sus riesgos inherentes, le resulta comprensible y es suficiente para adoptar una decisión consciente y fundada.
Tampoco resulta acreditado que la actora haya tenido información adecuada sobre los productos adquiridos con antelación bastante para examinar la documentación oportuna y consultar o reflexionar sobre su contratación, y de los documentos aportados se desprende más bien lo contrario, esto es que la operación se ofertó y concertó al mismo tiempo de su firma. Además, todo indica que fueron los empleados de la entidad bancaria, y no el cliente, quienes tomaron la iniciativa para ofrecer y contratar dichos productos, siendo por lo demás evidente el ya señalado perfil de la demandante como cliente minorista, carente de formación financiera y de experiencia inversora destacada en la realización de este tipo de operaciones, con independencia de que hubieran contratado otros productos de inversión, siempre confiado en el asesoramiento prestado por el banco. Por otra parte, no se realizó al actor ningún test de idoneidad o de conveniencia, a fin de valorar sus conocimientos financieros y la adecuación del producto a su perfil inversor.
En definitiva, se comprueba el incumplimiento por la entidad financiera de sus obligaciones legales de información sobre las características efectivas de la inversión ofrecida a la demandante, con el alto grado de exactitud y veracidad en defensa de los intereses del cliente minorista que requería el perfil de ésta, en relación con su experiencia y nivel de conocimientos así como la complejidad del producto contratado, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del elevado riesgo contraído y la falta de garantías en la recuperación del capital, lo que, en el caso específico de los bonos necesariamente convertibles en acciones, se traduce en la necesidad de informar sobre el procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá el cliente en la fecha estipulada para la conversión, y, si este número de acciones se calculase con arreglo a a su precio de cotización bursátil, la fecha que servirá de referencia para fijar su valor, si es que no coincide con la del canje, con el previsible riesgo de depreciación entre ambos momentos, de manera que el cliente deberá ser informado previamente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizar el canje, ya que pueden tener un valor bursátil inferior al del capital invertido con la compra de los bonos (S TS 17 junio 2016). Esto comporta que el error de consentimiento generado en la demandante por esa falta de información, que de haberse producido hubiera impedido su conformidad, es de carácter esencial y excusable, por lo que constituye un vicio invalidante susceptible de producir la nulidad de los contratos celebrados.'
III.-Sin embargo en este caso debemos tener en cuenta, como hecho de consecuencias relevantes para apreciar la nulidad contractual pretendida, que el 27 de enero de 2014 tuvo lugar el canje definitivo de los bonos subordinados por acciones del Banco Popular, de manera que en ese momento se produjo la desaparición de los bonos, al ser convertidos o sustituidos estos títulos, por un número correspondiente y determinado de acciones, con un valor total de 14.524,22 euros, frente al de la inversión inicial que ascendía a 13.000 euros, dejando desde entonces los ahora demandantes de cobrar los elevados intereses o cupones trimestrales que venían percibiendo por la titularidad de las participaciones preferentes y de los bonos subordinados, que sumaron unos rendimientos brutos por importe 2839,20 y 1637,33 euros, como consta acreditado documentalmente y no se ha discutido, a lo que se añade la información fiscal del ejercicio 2014 y siguientes en la que figuraban las acciones del Banco Popular adquiridas mediante el canje. Por ello, es evidente que los demandantes salieron del error sobre lo realmente contratado cuando tuvieron conocimiento de la conversión, y por tanto de que eran titulares de acciones del Banco Popular, sometidas a cotización bursátil, y no de los productos anteriormente suscritos, en el momento del canje de los bonos por acciones o al poco de dejar de percibir esos cuantiosos rendimientos, siendo estas circunstancias, que conllevan la consumación contractual, uno de los hechos que toma en consideración la jurisprudencia para situar el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad en productos de este tipo, como ya hemos señalado al examinar esta cuestión, sin que pueda admitirse razonablemente lo alegado por los demandantes en el sentido de que no salieron del error sobre lo realmente contratado hasta que se produjo la resolución por inviabilidad del Banco Popular y se adoptaron medidas por el FROB, el 7 de junio de 2017, que incluyeron la amortización de la totalidad de las acciones adquiridas.
Lo cierto es que los actores, una vez recibidas a consecuencia del canje las acciones del Banco Popular, con un valor total de 14.524,22 euros, además de los rendimientos referidos con anterioridad de 2.839,20 euros y 1.637,33 euros, experimentando unas ganancias de 6.000,75 euros respecto a la cantidad invertida inicialmente de 13.000 euros, salieron de su error y sabían que eran titulares de las acciones por el valor indicado, las cuales cotizaban en el mercado bursátil, pudiendo ordenar su venta en cualquier momento por su valor de cotización, si bien decidieron no hacerlo, partiendo de esa situación beneficiosa, y mantuvieron voluntariamente su titularidad durante más de tres años, asumiendo así los riesgos derivados de la fluctuación de su cotización, para reclamar después de la resolución del Banco Popular en junio de 2017 y su ulterior venta al Banco de Santander. Por ello, y como ya declaramos en la Sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 2020 , debemos concluir que los demandantes, una vez descubierto su error, conocedores de lo realmente contratado y de que su inversión inicial se había materializado en acciones del Banco Popular, incluso con un valor total superior, lo consintieron y confirmaron tácitamente, con la consiguiente extinción de la acción de nulidad contractual, conforme al art. 1309 del Código Civil , decidiendo voluntariamente que lo adecuado a sus intereses era aceptar y no vender las acciones, así como mantenerlas durante varios años, por lo que no puede posteriormente, con base en un vicio inicial por error superado, trasladar a la parte demandada la pérdida final la inversión por otra causa, como es la resolución por inviabilidad del Banco Popular, con las medidas adoptadas por el FROB, el 7 de junio de 2017, que comportaron la amortización de la totalidad de las acciones. En consecuencia, contrariamente a lo resuelto por el Juzgado, procede desestimar la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda.
CUARTO.-Ante el rechazo de la acción de nulidad relativa por vicio del consentimiento prestado por la demandante, en los contratos de suscripción de participaciones preferentes y bonos subordinados convertibles en acciones objeto de litis, procede examinar la pretensión, deducida subsidiariamente en la demanda, de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, derivado de una defectuosa o inadecuada prestación del servicio de asesoramiento financiero por la entidad bancaria, ante la falta de información sobre la inidoneidad o inconveniencia para la actora de los productos suscritos, frente a lo cual opone la parte demandada apelante que no concurren los requisitos exigibles para la indemnización por incumplimiento de contrato, alegando en concreto la ausencia de daño o perjuicio para el cliente, dado el saldo favorable de la inversión para éste cuando se produce el canje de los bonos subordinados por acciones, y la falta de nexo causal entre la supuesta conducta negligente de la demandada y el daño producido.
Aún cuando consideremos que se ha producido un incumplimiento de los servicios de asesoramiento financiero prestados por la entidad bancaria, ante la insuficiente e inadecuada información facilitada a la demandante, sobre la naturaleza y los riesgos de los productos contratados, y la idoneidad o conveniencia de los mismos para su perfil inversor y nivel de conocimientos financieros, lo cierto es que la pretensión indemnizatoria subsiguiente, ejercitada en la demanda, no puede ser acogida, por las mismas razones expuestas en el anterior fundamento jurídico de esta resolución, dado que los actores no sufrieron perjuicio económico alguno derivado de su inversión durante la vigencia de las participaciones preferentes y de los bonos subordinados, puesto que obtuvieron unos rendimientos brutos totales de 2.819,20 y 1.637,33 euros, y tampoco a consecuencia de su canje por acciones, momento en el cual obtuvieron acciones con un valor de mercado de 14524,22 euros, superior al de la inversión inicial de 13.000 euros, realizada mediante la suscripción de dichos productos, de manera que, computado el importe de los intereses o cupones recibidos y el valor de cotización de las acciones en la fecha del canje, el saldo es favorable a la demandante, en la cuantía 6.000,75 euros, lo que determina que, en el momento de la consumación y agotamiento del contrato, no exista perjuicio alguno indemnizable por su incumplimiento.
Por todo ello, el daño o quebranto patrimonial sufrido por la actora no tiene su origen en la falta de diligencia de la entidad financiera en la observancia de sus obligaciones contractuales, sino en la pérdida del valor de la inversión que provocó la bajada de la cotización y la amortización de las acciones objeto del canje, faltando, en definitiva, la necesaria relación de causalidad entre el supuesto incumplimiento de los deberes de información que tenía la entidad contratante, base del error supuestamente padecido por las clientes, y la pérdida patrimonial causada que se persigue indemnizar, lo que conduce a desestimar la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual ejercitada en la de demanda, con estimación del recurso de apelación interpuesto
QUIN TO.-La desestimación de la demanda y la consiguiente estimación del recurso determinan la condena de la actora al pago de las costas procesales de la primera instancia, por su vencimiento objetivo ( art. 394.1 LEC ), y la no especial imposición de las causadas en el recurso ( art. 398.2 LEC ).
VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de A Coruña, recaída en los autos de juicio ordinario nº 1014/17 , y desestimando la demanda interpuesta por DON Sergio y DON Silvio contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. debemos absolver y absolvemos a la demandada de la presentaciones deducidas en la demanda, condenando a los demandantes al pago de las costas procesales de la primera instancia, sin hacer especial imposición de las causadas en este recurso.
Esta sentencia noes firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
