Sentencia CIVIL Nº 62/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 879/2020 de 09 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933855

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0147671

Recurso de Apelación 879/2020 -3

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 741/2017

APELANTE:AUREN CONSULTORES SP, S.L.P

PROCURADOR Dña. ROSA MARTINEZ SERRANO

APELANTE/IMPUGNANTE:DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION, S.A.

PROCURADOR Dña. GLORIA TERESA ROBLEDO MACHUCA

SENTENCIA NÚMERO: 62/2021

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

Dña. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a nueve de febrero de dos mil veintiuno.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 741/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 879/2020, en los que aparecen como partes: de una, como demandante-demandado reconvencional y hoy apelante AUREN CONSULTORES, S.P., S.L.P.,representada por la Procuradora Dña. Rosa Martínez Serrano; y, de otra, como demandado-demandante reconvencional y hoy apelante-impugnante DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, S.A. (DÍA),representada por la Procuradora Dña. Gloria Teresa Robledo Machuca; sobre reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. Dña. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Madrid, en fecha veintinueve de septiembre de dos mil veinte, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por AUREN CONSULTORES SP, SLP (AUREN) contra DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, SA (DIA), y estimando íntegramente la reconvención interpuesta por esta contra aquella:

1º Condeno a DIA al pago a AUREN de la cantidad de cuarenta y tres mil ochocientos dos euros con cincuenta y ocho céntimos (43.802,58 €) como precio pendiente de pago.

2º La suma contemplada en el anterior 1º devengará el interés legal a computarse desde la interposición de la demanda y hasta la fecha de esta resolución.

3º Declaro que AUREN ha incumplido sus obligaciones de implantación del software AURAPORTAL BMPS en los sistemas de DIA pactado el 5-11-2012.

4º Declaro conforme a derecho la resolución contractual realizada por DIA el 23-12-2016.

5º Condeno a AUREN a estar y pasar por lo anterior.

6º Condeno a AUREN a restituir a DIA la suma de veintiocho mil diecinueve euros con cuarenta y cuatro céntimos (28.019,44 €) como precio abonado por la implantación del Hito III.

7º Condeno a AUREN a pagar a DIA la suma de cincuenta y cinco mil setecientos un euros con setenta y ocho céntimos (55.701,78 €) en concepto de daños por el coste del personal de DIA dedicado a la implantación del Hito III.

8º Declaro pagada por compensación a fecha de esta resolución la suma contemplada en el pronunciamiento 1º.

9º La suma de 39.918,64 € de principal pendiente en favor de DIA devengara el interés legal elevado en dos puntos desde la fecha de este sentencia.

10º Sin imposición de las costas de la demanda.

11º Con imposición a AUREN de las costas de la reconvención en esta instancia,

siendo estos efectos la cuantía de la misma de 46.019,44 €. Los actos procesales comunes a demanda y reconvención se abonarán sólo en el 50% de lo que proceda, al estar íntimamente ligados ambos objetos procesales.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante-demandada reconvencional, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, impugnando a su vez la sentencia, impugnación de la que se confirió traslado a la contraria, quien mostró su oposición a la referida impugnación, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada ni estimando la Sala necesaria la celebración de Vista Pública, se señaló para que tuviera lugar la Deliberación, votación y fallo del presente recurso, la audiencia del día tres de febrero del año en curso.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución recurrida.

1.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda formulada por AUREN CONSULTORES SP, SLP (AUREN) e íntegramente la demanda reconvencional de DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, SA (DÍA) declarando el incumplimiento por parte de AUREN de sus obligaciones de implantación del software AURAPORTAL BMPS en los sistemas de DIA pactado el 5-11-2012, y conforme a derecho la resolución contractual realizada por DIA el 23- 12-2016. Condena a DIA a abonar a AUREN 43.802,58 euros como precio pendiente de pago y a AUREN a restituir a DIA la suma de 28.019,44 euros como precio abonado por la implantación del Hito III así como la suma de 55.701,78 euros en concepto de daños por el coste del personal de DIA dedicado a la implantación del Hito III. Compensa las cantidades a que ascienden las condenas con un saldo a favor de DIA de 39.918,64 euros.

2.- La sentencia apelada analiza los tres contratos celebrados por DÍA con la actora para la implantación de un nuevo software en su organización denominado AURAPORTAL BMPS con el fin de automatizar los procesos involucrados en el lanzamiento de productos de marca blanca: contrato de 5 de noviembre de 2012 (doc. 3 demanda) de licencia de software y arrendamiento de servicios de consultoría; contrato de 28 enero 2015 (doc. 4 demanda) de mantenimiento evolutivo AURAPORTAL BMPS y el contrato de 16 de diciembre de 2015 (doc. 6 demanda) de migración a la versión HELIUM. Estima que se trata de contratos relacionados pero independientes, con tareas diferentes para unos y otros y facturación independiente para los dos diferentes mantenimientos pactados, de modo que el mantenimiento de AURAPORTAL BMPS es distinto del proceso de implantación, y el mantenimiento evolutivo es un contrato ajeno y distinto del previo del contrato de implantación en el que el mantenimiento era estático o de mero asesoramiento con un pequeño límite de horas anuales.

3.- Respecto al primero de los contratos de 5/11/2012 (doc. 3 demanda) denominado de licencia de software y arrendamiento de servicios de consultoría entiende terminado con utilidad y en funcionamiento el servicio de los hitos previstos en el contrato como I y II y procedente también estimar las labores de mantenimiento ordinario de AURAPORTAL BMPS de los trimestres segundo, tercero y cuarto de 2016, por lo que da lugar a la estimación de la demanda y condena a DIA a abonar a AUREN la suma de 4.212,91 euros por las retenciones de los hitos I y II del proyecto de implantación y la suma de 16.367,67 por mantenimiento. En cuanto al hito III, acoge las conclusiones de la prueba pericial de Forest Digital Evidence SL en cuanto a que se entregó con tal cantidad de deficiencias que no puede ser considerado cumplido lo pactado, imputando a AUREN los defectos por la insuficiencia o inadecuación de la herramienta del software.

4.- En relación con el contrato de migración a HELIUM, que considera de íntima relación con el anterior, rechaza la sentencia de primera instancia la factura por horas extraordinarias empleadas en febrero de 2016, por ser ajenas a lo pactado y ser en cualquier caso imputables a los propios trabajos no desarrollados por la profesional.

5.- Rechaza la resolución anticipada del contrato de mantenimiento evolutivo argumentando que los mensajes cruzados entre las partes evidencian que la cesación en las funciones fue producto de un acuerdo cerrado entre las partes.

6.- Respecto a la reconvención declara la magistrada de primera instancia que la prueba practicada ha acreditado el incumplimiento grave y esencial de AUREN de sus obligaciones, pues de la totalidad del contrato de 5-11-2012 sólo ha entregado con utilidad una mínima parte de sólo uno de sus componentes, y era fundamentada en derecho la resolución realidad por DIA (doc. 22 y 23 demanda). Reconoce como indemnización el reintegro de lo pagado por tal obligación incumplida. En cuanto al perjuicio por las horas trabajadas por los empleados de DIA en tal implantación, estima también la pretensión en base al informe pericial económico aportado por la reconviniente. En consecuencia estima la reconvención y condena a AUREN a abonar a DIA la suma de 28.019,44 € de reintegro de pago del precio y de 55.701,78 € por coste de personal, es decir, un total de 83.721,22 €.

SEGUNDO.- Recurso de apelación.

1.- Por AUREN CONSULTORES, S.P., S.L.P. (en adelante AUREN se recurren los siguientes pronunciamientos:

- la estimación parcial de su demanda, interesando la íntegra estimación de la misma con condena a DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, SA (DIA) al pago de la suma reclamada de 87.986,53 euros.

- la declaración de incumplimiento de AUREN de sus obligaciones de implantación del software AURAPORTAL BMPS en los sistemas de DIA pactado el 5-11-2012.

- la declaración de ser conforme a derecho la resolución contractual realizada por DIA el 23-12-2016. Estima que ello es únicamente aplicable al contrato de prestación de servicios de software.

- la condena a AUREN a restituir a DIA la suma de 28.019,44 euros como precio abonado por la implantación del Hito III. Se impugna el pronunciamiento alegando que el Hito III fue correctamente implantado.

- la condena a AUREN a pagar a DIA la suma de 55.701,78 euros en concepto de daños por el coste del personal de DIA dedicado a la implantación del Hito III. Se impugna el pronunciamiento alegando que el Hito III fue correctamente implantado.

- la compensación entre las sumas anteriores que efectúa la sentencia apelada, por no resultar cantidades a compensar.

- los pronunciamientos sobre costas de demanda y reconvención, que habrían de ser impuestas a DÍA.

2.- Como motivos de recurso se invocan:

Primero: sobre el cumplimiento de AUREN de sus obligaciones contractuales del contrato de licencia de software y arrendamiento de servicios de consultoría respecto de la implantación del Hito III. Incorrecta valoración de la prueba e infracción de las reglas de la sana crítica y la apreciación conjunta de la prueba. Infracción del artículo 348 de la LEC. Indefensión.

Segundo: improcedente estimación de la excepción por incumplimiento (exceptio non rite adimpleti contractus) en cuanto al pago del Hito III.

Tercero: improcedencia de indemnización por daños y perjuicios. Hito III cumplido. Informe pericial económico carente de rigor.

Cuarto: contrato de mantenimiento evolutivo. Procedencia de la compensación por cancelación anticipada. Error en la valoración de la prueba.

Quinto: contrato de migración a HELIUM. Error judicial: la juez a quo confunde el concepto de la factura.

TERCERO.- Impugnación de DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, S.A.

1.- Se impugnan por DÍA:

- el pronunciamiento relativo a la condena a DÍA al pago a AUREN de la cantidad de 43.802,58 euros, más el interés legal desde la interposición de la demanda. Se alega que ha quedado acreditado que AUREN incumplió su obligación de implantar total y correctamente, libre de errores, el software AuraPortal BPMS por lo que DIA está legitimada para oponerse al pago de las facturas reclamadas en la demanda en virtud ' exceptio non adimpleti contractus', debiendo desestimarse la demanda en su integridad en segunda instancia. A mayor abundamiento, significa que AUREN incumplió las obligaciones relativas a la implantación de los Hitos I Y II y al mantenimiento.

- el apartado 11º del fallo de la sentencia solo en el extremo relativo a la cuantía de la demanda reconvencional, por considerar la parte que la misma ha de ser de 83.721,22 euros, en lugar de los 46.019,44 euros, que por error se indican la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- Fijación de la controversia.

1.- Es incontrovertida la celebración entre las partes de tres contratos con la finalidad de implantar un software en la organización de DÍA (el software denominado 'AuraPortal BMPS') con el objetivo automatizar los procesos involucrados en el lanzamiento de productos de marca blanca. Los contratos, celebrados entre 2012 y 2015 son los siguientes:

- noviembre de 2012: Contrato de licencia de software y arrendamiento de servicios de consultoría.

- enero de 2015: Contrato de Mantenimiento Evolutivo AuraPortal BMPS.

- diciembre de 2015: Contrato de Migración a versión Helium AuraPortal BMPS.

2.- El contrato de 5 de noviembre de 2012 está suscrito, además de por AUREN y DIA, por una tercera parte, AURA DIFUSIÓN, S.L. sociedad titular de los derechos del software AuraPortal BMPS. Mediante este contrato AUREN se obliga a la implementación de la aplicación AuraPortal BMPS por medio de tres proyectos (área comercial, de administración y jurídica) y al servicio de mantenimiento del software en los términos que establece la cláusula 10 del contrato (entrega de actualizaciones del software ,'service packs', 'releases' y nuevas versiones del producto dedicadas a mantenimiento correctivo y evolutivo, el servicio de gestión de la base de datos, DBA, y la asistencia on-line al responsable de las instalaciones de DIA para resolver dudas y orientar sobre el manejo del sistema).

3.- El contrato de mantenimiento evolutivo de 28 de enero de 2015 se celebra ante la necesidad de ampliar el servicio de mantenimiento que incluía el contrato anterior y comprende un consultor especializado a media jornada exclusivamente dedicado al mantenimiento evolutivo del software. Su objeto es la realización de mejoras continuas sobre los procesos ya entregados e implementados en el software AuraPortal BPMS, según las solicitudes recibidas a demanda del responsable del producto AuraPortal en DIA.

4.- El contrato de migración de 16 de diciembre de 2015 se celebra para la realización de los servicios de migración de la versión antigua a la nueva versión HELIUM AURAPORTAL BMPS.

5.- Se discute por las partes si en la reunión mantenida el día 9 de junio de 2016 DÍA comunica a AUREN la finalización de la relación contractual, pasando desde esa fecha a ser el fabricante del software el que le dé soporte.

6.- El contrato de arrendamiento de servicios que contemplaba la implementación del software y el mantenimiento correctivo y preventivo se dividió en varias etapas, a las que las partes se refieren como Hitos. En la instancia se fijó como controvertido si el Hito III se ejecutó de forma correcta y aprovechable o con errores que lo hacen inútil. DÍA incluye en la controversia si los Hitos IV y V fueron o no implantados así como si existieron retrasos en todo el proceso de implantación, si bien, acogido el incumplimiento en relación al cumplimiento del Hito III, el recurso de apelación de AUREN se centra al pronunciamiento de la sentencia sobre éste.

QUINTO.- Recurso de apelación. Implantación del Hito III del contrato de arrendamiento de servicios. Valoración de la prueba. Informes periciales.

1.- La sentencia de primera instancia acoge las conclusiones del informe pericial de Forest Digital Evidence SL en cuanto a que el Hito III se entregó con tal cantidad de deficiencias que no puede ser considerado cumplido lo pactado ya que no funciona como debería. Aprecia sin ninguna duda que los defectos por la insuficiencia o inadecuación de la herramienta del software son plenamente imputables a AUREN, sin perjuicio de las acciones que quisiera ejercitar contra la propietaria de las licencias.

2.-. - El informe de Forest Digital Evidence SL. sobre el estado de la implantación AuraPortal BMPS en DÍA se efectúa sobre dos ficheros de vídeo que reflejan sendas sesiones Webex mantenidas entre DÍA y AURA los días 28 de noviembre de 2016 y 2 de diciembre de 2016, al no resultar posible restaurar totalmente el sistema a partir de una copia de seguridad efectuada en el mes de diciembre de 2016. Asimismo se han realizado búsquedas en los correos electrónicos intercambiados entre DIA y AUREN sobre las deficiencias detectadas. Tras el análisis de una y otros, que se exponen en el informe, se concluye por los peritos que se han detectado deficiencias significativas en la usabilidad de la solución, inconsistencias en el funcionamiento de los componentes de interfaz de usuarios y deficiencias en el diseño de flujos y validaciones (epígrafes 6.2, 6.3 y 6.4). Se constatan reiteradas quejas de DÍA sobre el rendimiento y la lentitud de la aplicación, especialmente desde la migración a la versión HELIUM realizada en enero de 2016. Para el caso particular de los informes SQL (reports) la lentitud deriva de deficiencias en el diseño e implantación de las consultas a la base de datos. Significa el informe pericial que la entrega final del Hito III que estaba prevista inicialmente para septiembre de 2013 y posteriormente para finales del año 2015 se dilata en el tiempo debido a la cantidad de incidencias no solucionadas y los problemas de rendimiento del sistema.

4.- Al ratificar su informe el perito de Forest, Sr. Julián reitera estos extremos y señala que en los documentos de Excel y en los correos que se cruzan las partes se ponen de manifiesto los retrasos en el sistema. Considera que 4 años en implantar el sistema no es normal si el proceso se desarrolla adecuadamente. Si algún defecto es imputable a la herramienta de AURAS recuerda que es AUREN quien la propone.

5.- La pericial de AUREN efectuada por D. Laureano critica que los vídeos sobre los que se efectúa la pericia no se acompañan de cadena de custodia alguna y no muestran elementos que permitan identificar los sistemas, verificar su autenticidad e integridad y en general garantizar que los sistemas y su estado se derivan de la intervención de AUREN en los mismos. Por ello estima que no puede llegarse a conclusiones rigurosas respecto del estado del sistema. Señala que la metodología utilizada, el visionado de los vídeos sin poder intervenir en la comprobación directa del sistema, no es apta para obtener conclusiones sobre su funcionamiento. Atendiendo a los reproches expresados en los apartados 6.2, 6.3, 6.4 y 6.5 del informe de la contraparte considera que puestos en el contexto de la documentación analizada, no se aportan elementos que permitan considerarlos defectos, pues, en general, vendrían determinados por la necesidad de establecer controles en las entradas de los procesos y la realización de comprobaciones forzadas por la propia naturaleza de los flujos de trabajo a modelar, tratándose en general de comportamientos que obedecen a la funcionalidad ofrecida por el sistema base AURAPORTAL. Sobre los retrasos que se describen en el apartado 8 del informe pericial de la contraparte afirma que no son tales y se atribuyen sin tener en cuenta el debido contexto de la documentación analizada.

6.- En su ratificación admite el perito Sr. Laureano haber observado los defectos que en los vídeos aparecen en la carga de información en el sistema y la lentitud de algunos procesos, pero indica que no tiene por qué estar ligados a la actividad de AUREN sino que se trata percepciones de los usuarios que no conoce cómo es el sistema AURA y lo que éste permite.

7.- La valoración de la prueba pericial practicada lleva a confirmar las conclusiones alcanzadas por la magistrada de primera instancia relativas a la justificación de la resolución contractual por parte de DÍA. Es cierto que la metodología no es la más adecuada para un informe de carácter técnico pero no se pudo lograr la restauración total del sistema para analizar su funcionamiento en el año 2016 y los videos junto con las comunicaciones de las partes son reveladores de disfunciones de la aplicación. El informe de Forest Digital Evidence, basado en ellos, aprecia defectos de rendimiento y lentitud de la aplicación que si bien el perito designado por AUREN ha podido observar en los elementos de análisis utilizados, minimiza o imputa a las propias características del sistema o expectativas del usuario. No logra esta pericial combatir eficazmente las conclusiones del informe de Forest, que se acogen también en esta resolución.

8.- Respecto a la gravedad del incumplimiento se reputa que se trata de unos fallos del sistema relevantes, que frustran la finalidad del contrato. Los defectos de rendimiento y lentitud de una aplicación informática diseñada para agilizar un proceso empresarial equivalen a su inutilidad y suponen un incumplimiento esencial y patente que da lugar a preciar laexceptio non adimpleti contractus.Esta excepción nace de la existencia de obligaciones recíprocas de las partes y de la mutua condicionalidad e interdependencia que existe entre ellas, con el efecto de neutralizar la reclamación, dada la facultad que asiste a la parte demandada de posponer su cumplimiento hasta que el reclamante cumpla o esté dispuesto a cumplir lo que le incumbe ( artículos 1.100 y 1.124 del Código Civil).

9.- La consecuencia del incumplimiento que aprecia la sentencia apelada, acogiendo la excepción de contrato defectuosamente cumplido ( artículo 1.124 CC) es la devolución a AUREN de la suma satisfecha por la implantación del Hito III: 28.019,44 euros.

SEXTO.- Contrato de mantenimiento evolutivo. Valoración de la prueba.

1.- En la demanda se interesa la suma de 20.328 euros como compensación por cancelación anticipada del servicio de mantenimiento evolutivo, cuyo período de prórroga finalizaba en diciembre de 2016, aplicando la cláusula del contrato que eleva su precio a 90 euros /hora (en lugar de 60) en caso de cancelación anticipada.

2.- Los documentos números 8 y 9 de la demanda evidencian que tras la reunión entre las partes de 9 de junio de 2016 de la demanda comienzan las partes a preparar el traspaso a AURAPORTAL de los servicios que venía prestando AUREN. Se entiende que ello es consecuencia de la reunión del día 9 y se presume que responde a la intención de DÍA de poner fin a la relación comercial con AUREN. Ahora bien, formalmente ésta ruptura no se produce hasta que se remite comunicación por parte de DÍA a AUREN el 23 de diciembre de 2016 en la que se señala como fin de la relación el día 31 de diciembre de 2016, de modo que todos los servicios prestados a DÍA hasta esa fecha habrían de ser facturados al precio pactado, sin sobrecoste alguno, ya que están dentro de la vigencia de la relación contractual.

3.- No cabe por tanto la compensación por cancelación anticipada al no constar acreditada la resolución anticipada del contrato en la fecha pretendida por AUREN sino su cese en un momento posterior.

SÉPTIMO.- Contrato de migración a HELIUM.

1.- Respecto del contrato de migración se reclaman en la demanda 290 horas establecidas en el contrato como primera estimación, a razón de 60 euros/hora, renunciándose a las 130 horas más que fueron necesaria. Se opuso por DÍA que la migración se demoró en exceso y causó numerosas paralizaciones. La sentencia deniega esta partida considerando que se trata de horas extraordinarias. No obstante no son tales horas extras las reclamadas sino las horas 290 previstas para ejecutar la migración tal como queda expuesto en el escrito de demanda, migración que fue completada, por lo que se estima que ha de reconocerse la cantidad de 21.054 euros a AUREN, acogiendo este concreto motivo de recurso.

OCTAVO.- Daños por el coste del personal de DIA dedicado a la implantación del Hito III.

1.- AUREN impugna la condena al pago de 55.701 euros en este concepto que impone la sentencia apelada como consecuencia de daños que la defectuosa implantación del Hito III causó a DÍA.

2.- La cantidad es resultado de los cálculos que figuran en el informe pericial económico de Forest Partners que atiende a las horas de trabajo justificadas por el personal de DÍA dedicado a la implantación del Proyecto, en el que al Hito III se le calcula un 30,40% de la dedicación temporal total.

3.- La indemnización de daños y perjuicios a que se refiere la normativa contenida en el artículo 1.101 del Código Civil no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria del incumplimiento contractual, siendo preciso demostrar la existencia real de aquéllos para que dicha obligación sea exigible ( STS 28-04-1989). En palabras de la STS nº 84/2012 de 20 de febrero los daños y perjuicios, en sí mismos, no son efecto automático de la resolución, el simple incumplimiento de la obligación no genera por sí mismo la indemnización de daños y perjuicios, salvo que aparezcan in re ipsa, si bien es cierto que por regla general el incumplimiento no sólo da lugar a la resolución, sino también a la frustración económica en la otra parte que merece ser compensada con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

4.- En este caso si bien se aprecian deficiencias y retrasos en la implantación del Hito III, que dan lugar a la declaración de incumplimiento del contrato por parte de AUREN, no se considera suficientemente acreditado el perjuicio consistente en el coste que se ha calculado por DÍA con el registro de imputación de horas del personal de AUREN durante los años 2014 a 2017 ( artículo 217 LEC). En enero y diciembre de 2015 se celebran los contratos de mantenimiento evolutivo y migración, cuando el Hito III, si bien con incidencias y retrasos, se había implantado. No se conoce el número de horas en que el personal se dedicaba a uno u otro de los servicios contratados ya que los pantallazos aportados como documento nº 23 de la contestación a la demanda y reconvención se recogen las horas de dedicación al Portal AURA sin especificar a cuál de los proyectos y dentro de éstos de los Hitos se refieren. Calcularlo en atención al porcentaje que el Hito III ocupaba en el contrato total no se considera suficientemente riguroso para obtener la conclusión de que al Hito III se destinaron 3.542,75 horas de trabajo por los empleados de DÍA. Se acoge por tanto este concreto motivo del recurso de AUREN, dejando sin efecto el pronunciamiento 7º del fallo de la sentencia apelada.

NOVENO.- Impugnación de DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, SA.

1.- DÍA impugna el pronunciamiento de condena al pago de retenciones por los Hitos I y II y del contrato de mantenimiento evolutivo, basándose en el incumplimiento de la contraparte. Como se ha declarado se aprecia, de la prueba practicada, la defectuosa implantación de Hito III. La prueba pericial de DÍA se circunscribe a los defectos en esa parte del proyecto, por lo que se entiende que los Hitos I y II por los que se factura fueron útiles a la impugnante. No acreditados los defectos de éstos ni en el cumplimiento del contrato de mantenimiento ( artículo 217 LEC) procede la confirmación de este pronunciamiento.

2.- En segundo término se impugna el pronunciamiento nº 11 del fallo que señala como cuantía de la reconvención la suma de 46.019,44 euros. Esta suma resulta de sumar a la cantidad que se cuantifica (28.019,44 euros) la indemnización por coste de personal que queda pendiente de valoración judicial y que la magistrada de primera instancia cuantifica como indeterminada, fijando como valor en consecuencia el de 18.000 euros. Significa la impugnante que en la audiencia previa quedó fijada la cuantía de la reconvención en 83.721,22 euros (28.019,44 euros ya cuantificados en demanda y 55.701,78 euros valorados en el informe pericial.) Ello no es exactamente así. En el escrito de reconvención se cuantifica ésta en la suma de 28.019,44, euros, importe de la factura reclamada al amparo del artículo 253 LEC. En la audiencia previa lo que se hace es cuantificar una pretensión tal como se había anunciado en la reconvención ( artículo 219 LEC) lo que acoge la magistrada quien no pronuncia expresamente cual es la cuantía de la reconvención sino la cuantificación de un pedimento que estaba pendiente de informe pericial. No cabe la modificación por la parte, en sede de recurso, de la cuantía inicialmente asignada, que en el momento de formularse tenía una parte indeterminada, por lo que no se acoge su impugnación.

DÉCIMO.-Decisión de la Sala.

1.- Como consecuencia de lo anteriormente expuesto se estima parcialmente recurso de apelación formulado por AUREN y se desestima la impugnación de DÍA revocando la sentencia apelada en los únicos extremos de:

- añadir la condena a DÍA DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, SA (DÍA) al pago a AUREN CONSULTORES SP, SLP de la cantidad de 21.054 euros por las 290 horas establecidas en el contrato de migración a HELIUM.

- estimar parcialmente la demanda reconvencional dejando sin efecto el pronunciamiento 7º del fallo, sin imposición de costas ( artículo 394 LEC).

- dejar sin efecto la suma fijada en el apartado 9º del fallo como resultado de la compensación, que habrá de sustituirse por la que resulte de los pronunciamientos de esta resolución.

UNDÉCIMO.- Costas.

1.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de apelación, imponiendo a DÍA DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, SA las costas de la impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de AUREN CONSULTORES SP y desestimar la impugnación formulada por la representación de DÍA DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, SA (DÍA) contra la sentencia de 11 de septiembre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid.

2.- Revocar la sentencia apelada en los únicos extremos de:

- añadir la condena a DÍA DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, SA (DÍA) al pago a AUREN CONSULTORES SP, SLP de la cantidad de 21.054 euros por las 290 horas establecidas en el contrato de migración a HELIUM

- estimar parcialmente la demanda reconvencional dejando sin efecto el pronunciamiento 7º del fallo, sin imposición de costas.

- sustituir la suma fijada como resultado de la compensación en el pronunciamiento 9º por la que resulte de los pronunciamientos de esta resolución.

3.- Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

4.- Sin imposición de costas del recurso de apelación y con imposición de las costas de la impugnación a DÍA DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, SA, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.