Encabezamiento
S E N T E N C I A Nº 000062/2021
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 3 de febrero de 2021.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 309/2019, derivado del Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 6371/2017, del Juzgado de Primera Instancia Nº 7- BIS de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandada, CAJA RURAL DE NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO,representada por la Procuradora Dª Elena Díaz Álvarez De Maldonado y asistida por el Letrado D. Asier Enériz Arraiza; parte apelada, la demandante, Dª Antonia,representada por la Procuradora Dª Nekane Astíz Otazu y asistida por la Letrada Dª Mª De La Paloma Arraiza Salgado.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ.
Antecedentes
PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.
SEGUNDO.- Con fecha 04 de enero del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 6371/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
'Queestimando sustancialmente la demandadeducida por la Procuradora Sra. Astiz en nombre de DOÑA Antonia frente a CAJA RURAL DE NAVARRA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE
CRÉDITO
( Declaro nuloel párrafo último de la estipulación tercera de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 28.11.12, autorizada por el Notario de Pamplona Rafael Unceta Morales con el nº 1870 de su protocolo, en la que intervinieron: CAJA RURAL DE
NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO como entidad prestamista y DOÑA Antonia como prestataria, cuyo párrafo dice: ' TIPO DE INTERÉS ORDINARIOMÍNIMO: Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario
resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al dos enteros y cincuenta centésimas de entero por ciento (2'50%)anual'.
( Declaro nuloel acuerdo privado de eliminación de la cláusula suelo suscrito por las mismas partes el 25.09.15.
( Declaro que los efectosde las anteriores nulidades se retrotraen respectivamente a la fecha en la que la cláusula suelo de la escritura de 28.11.12 y el tipo fijo del acuerdo privado de 25.09.15 se aplicaron por primera vez, y se extienden a todo el tiempo durante el cual fueron aplicados.
( Condeno a CAJA RURAL DE NAVARRA, SCC (1) a recalcular las cuotas satisfechas aplicando, sin el suelo y sin el tipo fijo declarados nulos, el tipo de interés pactado en la escritura de 28.11.12 que estuviera vigente en las fechas de devengo de cada una de ellas
(Euribor 12 meses + diferencial en su caso bonificado); de cuyo recálculo se dará traslado a la actora que podrá presentar liquidación contradictoria; en tal caso el juzgado fijará la cantidad correcta, (2) a restituir a la
actora la diferencia entre las cuotas abonadas con aplicación del suelo y del tipo fijo y las recalculadas sin aplicación de dichos cláusula y acuerdo, (3) a abonar a la actora, sobre el importe cobrado en exceso en cada cuota, intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de abono de la misma hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo
pago.
( Condeno a CAJA RURAL DE NAVARRA, SCC, a abstenerse de volver a aplicar en lo sucesivo el suelo y el tipo fijo declarados nulos, y a aplicar en el futuro el tipo de interés variable pactado en la escritura (Euribor 12 meses + diferencial en su caso bonificado) vigente en cada momento.
( Declaro nulala cláusula (quinta) sobre 'gastos a cargo de la parte prestataria' contenida en la misma escritura mencionada en el punto primero de este fallo.
( Condeno a CAJA RURAL DE NAVARRA a abonar a la actora, como consecuencia de la nulidad de dicha cláusulas, la cantidad d736'05 €.
( Condeno a CAJA RURAL DE NAVARRA a abonar a la actora interesessobre cada una de las partidas de gastos que integra dicha cantidad (224'16 € por gastos notariales + 154'94 € por gastos registrales + 356'95 € por gastos de gestoría), al tipo de interés legal del dinero desde la fecha en que los actores hicieron el respectivo pago (10.12.12 en el caso de los gastos notariales, 04.12.12 en el de los registrales, 24.12.12 en el de los de gestoría) hasta la de esta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.
( Declaro nula la cláusula (sexta) sobre 'interés de mora' contenida en la misma escritura mencionada en el punto primero de este fallo, y dejo dicho que en caso de retraso de los prestatarios en el pago de las cuotas se aplicará como tipo de demora el mismo tipo ordinario, que se devengará únicamente sobre el capital y sin posibilidad de capitalización. Condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración.
( Declaro nulo el apartado (a) de la cláusula séptima (RESOLUCIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO) de la misma escritura, y condeno a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.
( Sin costas'
TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, CAJA RURAL DE NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO.
CUARTO.-La parte apelada, Dª Antonia, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 309/2019, habiéndose señalado el día 28 de enero de 2021 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO: a)Por escritura pública de 28 de noviembre de 2011 Dña. Antonia suscribió con Caja Rural una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria (documento núm. 2 demanda).
Se convino un interés remuneratorio inicial a tipo fijo del 3,25% durante doce meses y posterior variable calculado conforme al Euríbor a un año incrementado en 1,90 puntos porcentuales, pactando 'expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior'al 2,50% anual.
Tras oferta efectuada por Caja Rural (documento núm. 2 demanda), en fecha 25 de septiembre de 2015 la prestataria firmó un acuerdo en el cual se exponía entre otras cosas que, 'debido a la problemática surgida con las cláusulas suelo, incluida la actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las mismas, la CAJA ha efectuado al Prestatario una nueva oferta para las condiciones del préstamo antes reseñado que incluye varias posibilidades'y, en 'virtud de lo anterior, las Partes están interesadas en alcanzar un acuerdo (.) en relación con la cláusula sobre la base de las siguientes' estipulaciones:
'PRIMERA: En virtud del presente Acuerdo y, a la vista de la oferta efectuada por la CAJA anteriormente reseñada, la Prestataria ha elegido la opción de eliminar el límite mínimo a la variación de tipo de interés o cláusula suelo, fijándolo en el 0,00%, estableciéndose un período de tipo fijo del 2,15% a aplicar al préstamo hipotecario. Dicho período fijo comenzará a surtir efectos en la próxima cuota y finalizará una vez transcurridos cinco años desde la fecha de la próxima revisión del préstamo hipotecario. Una vez finalizado dicho período el préstamo se volverá a liquidar conforme al tipo de referencia y diferencial pactados, manteniéndose vigentes el resto de las condiciones financieras del préstamo.
La eliminación del tipo mínimo se efectúa desde este momento, a los efectos de su operatividad como limitación a la baja del tipo de interés y para toda la vida de la operación. Desde el punto de vista hipotecario, la cláusula suelo mantiene su vigencia únicamente al objeto de amparar en la garantía hipotecaria el tipo de interés fijo aplicable durante el periodo pactado en este contrato.
Transcurrido el período de tipo de interés fijo pactado en este documento, el tipo mínimo desaparecerá a todos los efectos. Las modificaciones precitadas comenzarán a surtir efectos desde la próxima liquidación, a partir de la firma del presente acuerdo.
SEGUNDA: Con la firma del acuerdo ambas Partes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo. Por tanto, el Prestatario renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso (...)'.
b)Posteriormente la prestataria presentó una demanda contra Caja Rural solicitando fuera declarada la nulidad de la cláusula de tipo de interés ordinario mínimo o cláusula suelo y del acuerdo de 25 de septiembre de 2015.
Aparte de sostener la validez de la cláusula suelo, en su escrito de contestación a la demanda Caja Rural alegó que la prestataria había suscrito un acuerdo de eliminación de dicha cláusula renunciando expresamente a cualquier reclamación posterior respecto a la misma.
c)La sentencia del Juzgado declaró nula la cláusula suelo y el acuerdo de 25 de septiembre de 2015.
Tras señalar que la jurisprudencia ha fluctuado a la hora de valorar el posterior pacto, entendiendo en un primer momento que tenía naturaleza novatoria de la cláusula suelo inicial, de manera que si ésta era nula (por falta de transparencia), siendo dicha nulidad radical e insubsanable, también lo era el pacto posterior que de ella traía causa, ex arts. 1208 y 1309 CC ( STS 16 octubre 2017 ), y con posterioridad que si los pactos tienen finalidad transaccional pueden ser válidos, siempre que no contravengan la Ley y que superen el filtro o las exigencias de transparencia ( STS 11 abril 2018 ), habiendo evolucionado la Audiencia Provincial de Navarra al compás de esta doctrina, que 'no implica sin embargo que los pactos de reducción o eliminación de las cláusulas suelo y las renuncias en ellos contenidas sean siempre, necesaria y automáticamente, válidos', sino que 'lo serán si fueron transparentes (si los clientes, al firmarlos, sabían realmente lo qué hacían y cuáles eran sus consecuencias) y que no lo serán si no lo fueron', el juez de primera instancia concluye que el acuerdo de 25 de septiembre de 2015 no 'resulta lo suficientemente transparente', ni constaba que la actora renunciara a reclamar informada 'y sabiendo qué era exacta y realmente (no sólo genéricamente) a lo que renunciaba', considerando relevante, en primer lugar, que la oferta de eliminación del suelo hubiera partido de la entidad bancaria demandada, lo que reconoció su empleado Sr. Raimundo, en segundo lugar, que no constara que la actora 'más allá de la elección de una de las alternativas ofrecidas... (la 4), tuviera participación alguna en el acuerdo que finalmente se firmó, ni oportunidad de influir en su contenido ni que fuera suficientemente informada de sus consecuencias', en tercer lugar, que tampoco constara que 'dispusiera de tiempo para poder estudiar la propuesta de eliminación del suelo y sus consecuencias y/o en su caso poder asesorarse externamente acerca de ello' al tener la misma fecha que la fecha del acuerdo, en cuarto lugar, que la renuncia a reclamar como condición o efecto de la eliminación de la cláusula suelo 'no aparece en la oferta y sí solo en el acuerdo, lo que implica que aun en el caso de que algún tiempo antes se hubiese entregado la oferta y después se hubiese firmado el acuerdo, el pacto de renuncia no habría podido ser objeto de estudio ni asesoramiento, surgiendo de manera sorpresiva para la prestataria en el momento de la firma de un acuerdo que en principio debería haber sido, sin añadido alguno (y por tanto sin renuncia si ésta no existía en la oferta), la mera plasmación de la opción elegida de entre las cinco ofrecidas' y, en quinto lugar, que 'no se indica en el acuerdo a cuánto renunciaba la prestataria a cambio de la eliminación del suelo, es decir, cuánto era lo que habría pagado de más y se le habría devuelto si, en lugar de transigir o novar, se hubiese judicializado el conflicto y declarada nula la cláusula', sin que la 'afirmación de que las ofertas eran personalizadas y adecuadas a la situación de cada cliente' se compadezca 'con el empleo en ellas de fórmulas genéricas'.
Y en relación al testigo Sr. Raimundo, que declaró que 'en su momento (principios de septiembre) remitió (a Antonia) una propuesta con condiciones que luego se mejoraron, de modo que el tipo fijo se redujo del 2'25% inicial al 2'15% que finalmente fue objeto de firma', aunque la primera oferta a la que hace referencia y cuyos tipos eran más altos no se aporta, argumenta el juez de primera instancia que 'al ser empleado de la demandada y estar de este modo vinculado a una de las partes, no reúne los requisitos de imparcialidad subjetiva necesarios para que su declaración pueda, por sí sola, hacer prueba', siendo necesario que su testimonio tenga el aval o apoyo de otros elementos probatorios, en especial prueba documental que en este caso no existe.
d)En el primero de los motivos de su recurso, la entidad financiera sostiene la validez del acuerdo de 25 de septiembre de 2015, realizando una serie de alegaciones a través de las que sostiene, con cita, entre otras, de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018, que las estipulaciones del citado acuerdo son claras y sus empleados facilitaron información suficiente, sin que la prestataria pueda ahora ir contra sus propios actos, realizando una serie de alegaciones, en síntesis, las siguientes:
- En contra de lo que entiende el juez de primera instancia, 'nos encontramos ante un acuerdo transaccional que las partes firmaron con la finalidad de evitar un pleito, ya que con el mismo se da por zanjada cualquier cuestión relacionada con la cláusula suelo',habiendo expuesto el testigo Sr. Raimundo que ofreció a los clientes la posibilidad de eliminar la cláusula en cuestión, de una forma extrajudicial 'para evitar problemas judiciales y dar una solución a la situación creada por las cláusulas suelo'(minuto 28:41), habiendo manifestado la actora que no quería ir a un juicio (minuto 29:50).
- No es cierto que se entregaron los documentos en la misma fecha, habiendo manifestado el Sr. Raimundo que el documento con las distintas opciones fue entregado a la cliente a principios de septiembre (minuto 30:55), lo que fue corroborado por la Sra. Francisca, a cuya oficina acudió la actora por proximidad a su domicilio (minuto 19:22), por lo que 'queda patente que la cliente tuvo tiempo suficiente para estudiar las distintas alternativas ofrecidas y asesorarse si lo creía conveniente'.
- Respecto de la negociación existente, el Sr. Raimundo declaró que la propuesta finalmente pactada no era una de las opciones que se ofreció desde un inicio, sino que primeramente se le ofreció un 2,25% durante dos años y, sin embargo, se firmó un 2,15% fruto de las negociaciones con el cliente.
- Es preciso tener en cuenta, además, el contexto temporal en el que se firma el acuerdo, el 25 de septiembre de 2015, 'tiempo en el que la prestataria era plenamente consciente de la existencia de la cláusula suelo en su contrato, de las repercusiones económicas y jurídicas de la misma, de la posibilidad de entablar la correspondiente demanda en los tribunales y de que si firmaba el acuerdo renunciaba a reclamar por la cláusula suelo tanto judicialmente como extrajudicialmente'.
e)El motivo se desestima aplicando la doctrina sentada por las sentencias del Pleno del Tribunal Supremo núm. 205/2018, de 11 de abril y 589/2020, de 11 noviembre (RJ 2020, 4215) y la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 (TJCE 2020, 109).
e.1 Un acuerdo modificativo de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo puede reputarse válida si ha sido objeto de negociación individualizada ya que conforme al art. 3.1 de la Directiva sólo pueden ser cláusulas abusivas aquellas que no han sido objeto de negociación individual, pero para apreciar la existencia de negociación individualizada no basta que el consumidor hubiera podido influir en su contenido, sino que es preciso que efectivamente haya influido, recayendo la carga de la prueba a cargo del profesional ( STJUE 16 enero 2014; C-226/2012) y tal prueba no se ha aportado en el caso ahora enjuiciado.
Pese a ello el acuerdo no habría de considerarse abusivo si se convino de manera trasparente, conforme a la doctrina jurisprudencial nacional ( SSTS 205/2018 y 101/2019, de 18 febrero, entre otras), ratificada por la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, en cuanto establece que el ' artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor'.
Y, en el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2020 establece que 'la validez de los acuerdos transaccionales que tengan por objeto cláusulas susceptibles de ser declaradas abusivas en contratos con consumidores (en caso de que se trate de cláusulas no negociadas individualmente: art. 3.1 de la Directiva 93/13 ), requieren su conformidad con las reglas generales que disciplinan la validez de los contratos y también con las específicas relativas a los contratos con consumidores, incluyendo las relativas al requisito de la transparencia material',lo que 'habrá de apreciarse a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso'.
e.2 Para que pueda apreciarse la existencia de 'un consentimiento libre e informado'que permita tener por superado el control de trasparencia, se ha de constatar que la trascendencia del acuerdo, todas sus implicaciones económicas y jurídicas, no pasaron inadvertidas para el consumidor en el momento de prestar su consentimiento, al haber sido suficientemente informado por la entidad oferente, de manera que resulte acreditado que el consumidor estuvo en condiciones de poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa, siendo así capaz de elegir la suscripción del acuerdo con la entidad bancaria por considerarla mejor opción que entablar un procedimiento en el que instar la nulidad de la cláusula y la devolución de lo pagado debido a su aplicación.
Una vez examinado el texto del acuerdo de 25 de septiembre de 2015 y el testimonio de los empleados de Caja Rural (Sr. Raimundo y Sra. Francisca), la conclusión que obtiene esta Sección es que no se ha probado que se cumplieran los requisitos de transparencia, coincidiendo con el criterio del juez de primera instancia.
El texto del acuerdo, pre redactado por la entidad demandada, no es lo suficientemente explícito como para concluir que la prestataria firmante del mismo conociera con precisión las consecuencias prácticas de su renuncia a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales por cualquier concepto relativo a la cláusula suelo, es decir, que comprendiera de forma completa que mediante los acuerdos renunciaban a reclamar todo lo pagado en exceso hasta la fecha con motivo de la aplicación de la cláusula suelo y que, en función del resultado de la cuestión prejudicial a resolver por el TJUE, esa reclamación podría abarcar la totalidad del periodo en que la cláusula suelo hubiera sido aplicada.
Y lo mismo es predicable de la declaración de los testigos, que debe valorarse con cautela, como se hace en la sentencia apelada, al ser los obligados a facilitar la información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero (RJ 2015, 608) y 9 de diciembre de 2015 (RJ 2015, 6000).
Aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único límite marcado por el principio'tantum devolutum quantum apellatum',conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv, el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba [SSAPN 30 noviembre 2004 (JUR 2005, 87935), 11 septiembre (JUR 2003, 235827) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565)], que es lo que se pretende en el recurso dando un valor prevalente a la declaración de sus testigos, a pesar de que la valoración efectuada por el juez de primera instancia se acomoda a la 'sana crítica'(ex art. 376 LEciv) cuando llega a la conclusión de que su testimonio no acredita que hubieran dado a la actora una información completa sobre la renuncia de acciones, pues con independencia de la relación laboral de los testigos con la parte demandada, ahora apelante, del mismo se desprende que no proporcionaron a la actora 'todos los datos necesarios'para que pudiera calcular las cantidades a las que iba a renunciar, coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula 'suelo'inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula 'suelo',lo que resulta relevante conforme al parágrafo 55 de la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, de manera que no pueden tenerse por cumplidas las exigencias de transparencia en el acuerdo transaccional litigioso, aunque se admitiese, como se alega en el recurso, que por el contexto temporal en que se firma el acuerdo 'la prestataria era plenamente consciente de la existencia de la cláusula suelo en su contrato, de las repercusiones económicas y jurídicas de la misma, de la posibilidad de entablar la correspondiente demanda en los tribunales y de que si firmaba el acuerdo renunciaba a reclamar por la cláusula suelo tanto judicialmente como extrajudicialmente'(si la actora no fue debidamente informada, no estuvo en condiciones de elegir la suscripción del acuerdo con la entidad bancaria por considerarla mejor opción que entablar un procedimiento en el que instar la nulidad de la cláusula y la devolución de lo pagado debido a su aplicación).
Debe insistirse en que para tener por cumplidas las exigencias de transparencia en la transacción, se ha de constatar que la trascendencia del acuerdo, todas sus implicaciones económicas y jurídicas, no pasaron inadvertidas para los consumidores en el momento de prestar su consentimiento, al haber sido suficientemente informados por la entidad oferente, de manera que resulte acreditado que el consumidor estuvo en condiciones de poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa, siendo así capaz de elegir la suscripción del acuerdo transaccional con la entidad bancaria con pleno conocimiento de causa por considerarla mejor opción que entablar un procedimiento en el que instar la nulidad de la cláusula y la devolución de lo pagado debido a su aplicación, pues como ya estableciera la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088), el control de transparencia constituye un control abstracto de la validez de la cláusula, distinto del error como vicio del consentimiento, y con el mismo se trata de comprobar que 'el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo',ya que para excluir el carácter abusivo de una determinada estipulación, no basta con especular sobre si los consumidores tuvieron o no a su alcance conocer por sí mismos y con precisión las consecuencias efectivas de lo estipulado (en una suerte de transposición al régimen de trasparencia en la contratación con consumidores del carácter vencible del error-vicio), sino que es preciso que el tribunal alcance el convencimiento de que el consentimiento a lo acordado se prestó de manera libre y plenamente informada, con conocimiento de causa suficiente.
Además, no carece de trascendencia el hecho de que partiera de la entidad bancaria demandada la iniciativa de suscribir el acuerdo transaccional con la actora, en ejecución de una estrategia comercial diseñada para impedir que sus clientes pudieran recuperar las cantidades indebidamente pagadas por la cláusula suelo, pues si ésta era la finalidad perseguida, desde la perspectiva de las exigencias de la buena fe, que equivale en su aspecto objetivo 'a comportamiento justo y honrado, apoyado como concepto jurídico en la valoración de conductas deducidas de unos hechos'[ SSTS 8 julio 1981 (RJ 3053), 11 diciembre 1989 (RJ 8817)], tenía el deber de ofrecer a su cliente una información exhaustiva sobre todos los extremos relacionados con el acuerdo transaccional, no pudiendo considerarse'comportamiento justo y honrado'que en la oferta ninguna alusión se haga a la renuncia de acciones o que no se proporcionara información alguna sobre el montante económico al que se iba a renunciar.
Y un convenio que adolece de falta de transparencia material nunca puede constituir un acto propio que vincule a su autor impidiendo contravenirlo, pues uno de los requisitos o características de los actos propios es que hayan sido realizados libremente, es decir, sin el error o conocimiento equivocado que, en este caso, ocasiona la falta de transparencia'.
e.3 La finalidad de la transacción es eliminar por recíprocas concesiones la incertidumbre en que las partes se encuentran respecto a la existencia o exigibilidad de un determinado derecho en litigio o pendiente de hallarse en semejante situación, aunque no constituya un requisito esencial la entrega recíproca de prestaciones, ya que en ocasiones 'el deseo de poner término a un litigio o soslayar discusiones mueve a los contratantes a aceptar acuerdos sin paridad de condiciones'[ SSTS 8 marzo 1962 (RJ 1962, 1229) y 30 octubre 1989 (RJ 1989, 6972)].
Y, en relación con la eficacia de cosa juzgada que el art. 1816 CC atribuye a la transacción entre las partes, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1963 (RJ 1963, 2418) establece que 'ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y sólo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción', doctrina reiterada por las sentencias de 20 de abril de 1989 (RJ 1989, 3244), y 6 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8618).
Siendo esto es así, la falta de trasparencia apreciada conlleva la nulidad del acuerdo suscrito por las partes el día 25 de septiembre de 2015, sin que sea posible discriminar entre los distintos pactos que se contienen en el mismo, a efectos de considerar válido alguno de ellos, ya que un acuerdo transaccional o es válido o no lo es, pero no puede serlo parcialmente ya que, como se ha indicado,'los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción'.
SEGUNDO: a)Como antes se indicó, la sentencia del Juzgado declaró la nulidad de la cláusula de tipo de interés ordinario mínimo o cláusula suelo, al considerar que no superaba 'los filtros de transparencia e incorporación ni resulta proporcionado dentro del conjunto de las cláusulas del contrato'.
Argumenta el juez de primera instancia, por un lado, que desde 'el punto de vista estrictamente formal el suelo, aunque dispone en la escritura de párrafo y apartado propios y tiene título redactado en mayúsculas, negrita y subrayado, forma parte de una cláusula extensa (la tercera. Interés ordinario y revisiones del tipo de interés con un elevado número párrafos y apartados (8 páginas)',perdiéndose 'su facilidad de detección, su comprensión y su entendimiento', en 'el conjunto de la escritura (cuatro líneas y media dentro de un total de 42 páginas) y de la propia cláusula tercera de la que forma parte (cláusula de 8 páginas, como se ha dicho)'.
Por otro lado, en cuanto a la trasparencia, que el testigo Sr. Jesús Luis, empleado de la entidad demandada y amigo de un hermano de la actora, despedido por la entidad en 2013, explicó en el juicio que, aunque las solía hacer, no recordaba si en este caso había hecho simulaciones, ni si había explicado la cláusula suelo, sin que esté firmada por la actora la ficha de información personalizada u oferta vinculante, fechada el 12 de noviembre de 2012,'ni hay constancia de quién se la entregó al Notario, por lo que bien pudo ser (es lo habitual y por tanto lo presumible) que se la remitiera la entidad',además de que la simple expresión 'Mínimo: 2'5%'contenida en la oferta no constituye información suficiente de las consecuencias del suelo y aunque el Notario leyera la escritura pública y advirtiera al final de la misma de la existencia de límites a la variación a la baja del tipo de interés, 'tal lectura y advertencia no suplen la falta de información previa ni aseguran que la prestataria adquiriera cabal conocimiento de la existencia del suelo y sobre todo de su repercusión'.
b)En el segundo motivo del recurso pueden agruparse las alegaciones que realiza la entidad financiera para sostener la validez de la cláusula suelo por superarse los controles de incorporación y trasparencia.
En relación al control de incorporación alega que la redacción de la cláusula es clara y de su simple lectura puede concluirse que en cualquier caso el tipo de interés ordinario pactado nunca puede ser inferior al 2,50%, estando debidamente identificada y destacada en la escritura pública, con un título en negrita que permite ser identificada 'a primera vista'.
Y, respecto al control de transparencia, alega, en síntesis, por un lado, que las condiciones del préstamo fueron negociadas ya que el hecho de que la vivienda adquirida perteneciera a una promoción de viviendas financiada por Caja de Ahorros de Navarra, 'es un indicio de que la demandante hubo de comparar condiciones, al menos, con una entidad más',habiendo afirmado 'rotundamente'el Sr. Jesús Luis que todas las condiciones del préstamo son susceptibles de negociación (minuto 12:30) y que habitualmente explica la cláusula suelo (minuto 10.28); por otro, que una vez negociadas todas las condiciones de la operación, y pese a no ser preceptivo, se entregó al cliente la oferta vinculante del préstamo hipotecario, en la que constan las condiciones del préstamo finalmente pactadas que posteriormente firmó en Notaría (documento nº 2.1 de la contestación a la demanda), sin que el hecho de que no se encuentre firmada signifique que no se haya entregado, como se indica en sentencia apelada.
c)El motivo se desestima.
b.1 Siendo cierto que la cláusula suelo forma parte de una cláusula extensa (8 páginas), perdiéndose 'su facilidad de detección, su comprensión y su entendimiento', en 'el conjunto de la escritura (cuatro líneas y media dentro de un total de 42 páginas) y de la propia cláusula tercera de la que forma parte (cláusula de 8 páginas, como se ha dicho)', debe considerarse superado el control de incorporación porque en cumplimiento de la Orden de 28 de octubre de 2011 el notario hizo constar que se habían establecido límites ante la variación del tipo de interés de referencia, de manera que la existencia de la cláusula suelo no pudo pasar desapercibida la actora.
b.2 Sin embargo, en cuanto al control de trasparencia, una vez examinados los documentos aportados y el testimonio del empleado de Caja Rural que intervino en la comercialización del préstamo, esta Sección obtiene las mismas conclusiones que las expuestas por el juez de primera instancia en su sentencia, al no haberse probado que la cláusula suelo hubiera formado parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni que hubiera recibido la prestataria información adecuada y suficientemente clara de que la cláusula suelo constituía un elemento definitorio del objeto principal del contrato antes de suscribir el contrato de préstamo, explicando cuáles serían los diversos escenarios posibles según la evolución de los tipos y la repercusión en el coste del contrato en caso de bajadas significativas de los tipos de interés y que motivaran la entrada en funcionamiento del tipo mínimo pactado en lugar del interés variable convenido, o cuáles eran las diferencias con el coste con otras modalidades de préstamo con un diferencial más alto pero sin suelo, al ser insuficiente la declaración del testigo.
Esto es así porque de la escritura pública de préstamo hipotecario no cabe inferir que se hubiera proporcionado a la actora una información suficiente que permitiera a la misma identificar claramente que la cláusula suelo constituía un elemento definitorio del objeto principal del contrato, ya que el 'control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada'[ STS 8 septiembre 2014 (RJ 2014, 4660)].
Ni cabe inferirlo de la declaración del testigo, que sí fue tenida en cuenta por el juez de primera instancia, en contra de lo que se sostiene en el recurso, pero considerada insuficiente al no recordar el mismo si había explicado la cláusula suelo a la actora
Y tampoco es suficiente que el notario hiciera las advertencias legales.
No es posible que la entidad bancaria 'descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados', pues 'sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación (.), conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia', ya que la actuación notarial 'no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir'[ SSTS 24 enero 2018 ( RJ 2018, 182), 24 noviembre 2017 (RJ 2017, 5261)].
Finalmente, aunque la existencia de oferta vinculante previa puede ser un elemento relevante para considerar que la información suministrada ha sido en efecto transparente, para ello no basta con que incorpore simplemente la mención al tipo mínimo sin ninguna explicación añadida, que aportara alguna información específica sobre el juego de la cláusula suelo en la economía del contrato y sobre las consecuencias económicas que habrá de tener para el consumidor contratante.
b.2 No superado el control de trasparencia procede realizar el control de contenido, consistente en valorar si, en contra de las exigencias de la buena fe, la cláusula causa en el consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, de conformidad con los arts. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE y 82.1 TRLCU.
Conforme al auto del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013 (RJ 2013, 3617), dictado en aclaración de la sentencia de 9 de mayo de 2013, constituye un supuesto de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito, la 'creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza'.
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 (RJ 2015, 845), señala que la falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con 'cláusula suelo'en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, ya que 'la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas'y 'el 'diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor'.
TERCERO:En el tercer motivo del recurso la entidad bancaria demandada se opone a la condena a reintegrar la totalidad de los gastos de gestoría, alegando que el juez de primera instancia se basa en la mera presunción de que había sido impuesta la gestoría a la prestataria, que es la beneficiada
por el préstamo.
b)Se desestima.
La doctrina jurisprudencial concluía estableciendo que 'dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'[ SSTS núm. 44/2019, de 23 enero ( JUR 2019, 29722), núm. 46/2019, de 23 enero (RJ 2019, 90), 47/2019, de 23 enero (RJ 2019, 91), 48/2019, de 23 enero (RJ 2019, 93) y 49/2019 de 23 enero (RJ 2019, 92)].
Esta solución debe ser revisada a la luz de la resolución adoptada en la STJUE de 20 de julio 2020 según la cual 'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos', ya que en las sentencias del Tribunal Supremo antes citadas expresamente se reconoce que 'en el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario'.
CUARTO:En el cuarto motivo del recurso la parte demandada se opone a que hubiera sido declarada la nulidad del apartado a) de la cláusula 7ª de la escritura pública de préstamo hipotecario, sosteniendo que es válida por adecuarse a la legislación vigente y en todo caso debe sustituirse necesariamente por el art. 693 LEciv.
En apoyo del recurso realiza una serie de alegaciones:
- La sentencia apelada no ha tenido en la debida consideración la adecuación de Caja Rural de Navarra a la nueva redacción del art. 693 LEciv, que introduce un cambio normativo de 'obligado cumplimiento para las partes, debiendo adaptarse los efectos de lo dispuesto en la cláusula de vencimiento anticipado previstos en el préstamo a la nueva realidad de normativa'.
- Es una cláusula autorizada por el párrafo 2º del art. 85.4 de la vigente Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en cuanto establece que lo previsto en el párrafo 1º 'no afecta a las cláusulas en las que se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del contrato', por lo que 'el legislador ha establecido que la facultad de resolución anticipada del contrato por parte del empresario no puede calificarse de abusiva cuando esta basada en un incumplimiento del usuario'.
- Es una cláusula 'avalada por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo a partir de una interpretación conjunta de los artículos 1255 y 1124 del Código Civil '[ SSTS 12 diciembre 2008 ( RJ 2009,152), 16 diciembre 2009 (RJ 2010,702)].
- Teniendo en cuenta el carácter mercantil de los préstamos bancarios, la jurisprudencia también ha tenido ocasión de rechazar el carácter abusivo de las cláusulas de vencimiento anticipado por impago de cuotas, atendiendo a su carácter de uso del comercio.
b)El motivo se desestima.
b.1 El TJUE tiene establecido que para determinar el carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado, incumbe al tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo [STJUE 26 enero 2017 (TJCE 2017, 31)].
Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 23 diciembre de 2015 (RJ 2015, 5714) establece que es abusiva 'una cláusula que ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2 , LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio)' añadiendo que 'en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.
b.2 El apartados a) de la cláusula 7ª sometido al examen de abusividad ('cuando la parte prestataria no se halle al corriente en el pago de las anualidades o cuotas de amortización e intereses vencidos, siendo suficiente el impago de una sola de las cuotas del préstamo), posibilitan el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado ante cualquier incumplimiento de la parte prestataria, sin introducir modulación alguna respecto a la gravedad del incumplimiento en relación con la duración y la cuantía del préstamo, constituyendo una excepción o extralimitación de la facultad resolutoria establecida en el art. 1124 CC para los contratos con obligaciones recíprocas en que la jurisprudencia exige que el incumplimiento sea grave o sustancial y reiterado o persistente [ STS 25 octubre 2013 (RJ 2013, 7257)].
Debe tenerse en cuenta, además, que la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 (TJCE 2017, 31; Caso Banco Primus, S.A. contra Jesús Gutiérrez García), establece que la 'Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000 , modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional'.
QUINTO:De conformidad con el art. 398 LEciv, procede imponer a la parte apelante las costas procesales del recurso.
Fallo
La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 Bis de Pamplona, en el juicio Ordinario 6371/2017, imponiendo a la parte apelante las costas procesales del recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.
Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
