Sentencia CIVIL Nº 62/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 760/2021 de 11 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN DIRECCION000

Rollo de apelación nº 000760/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000

Autos de Divorcio contencioso - 001150/2019

SENTENCIA Nº 62/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

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En DIRECCION000, a once de febrero de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en DIRECCION000, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de divorcio contencioso nº 1150/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por D. Torcuato, habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Dª. Margarita García Vicente y defendido por la Letrada Dª. Esther Concepción Sánchez Sánchez, y como parte apelada, Dª. Lidia, representada por el Procurador D. Lorenzo C. Ruiz Albarranch y defendida por el Letrado D. Aitor Prieto Razquín, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-El día 30 de noviembre de 2020 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 dictó sentencia, cuya parte dispositiva, en lo que afecta al presente recurso, es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Lorenzo C. Ruiz Albarranch, en nombre y representación de Dª. Lidia contra D. Torcuato, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por divorcio contraído por las partes en fecha de 23 de mayo de 2.015, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando los siguientes:

1.-Quedan en suspenso la vida en común de los casados, y cesa la posibilidad de vincularse bienes en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Los hijos menores comunes quedan bajo la guarda y custodiade la madre, siendo la patria potestadcompartida entre ambos progenitores.

3.- Se establece un régimen de visitas, comunicación y estanciaa favor del progenitor no custodio, respecto de sus hijos menores consistente, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores, en el siguiente:

A) Régimen ordinario: - Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar o desde las 17:00 horas si los menores no acuden al centro escolar (siendo recogido en este caso en el domicilio materno) hasta el lunes a la entrada del centro escolar o hasta las 09:00 horas si no acuden al centro escolar (siendo reintegrado en el domicilio materno.) En el caso de existir puente escolar será disfrutado por el progenitor al que corresponda el fin de semana.

- Dos tardes intersemanales que, en defecto de acuerdo, serán los martes y los jueves, desde la salida del centro escolar o desde las 17:00 horas si los menores no acuden al centro escolar, (siendo recogido en este caso en el domicilio materno) hasta las 20:00 horas, siendo reintegrado en el domicilio materno.

B) Durante los Periodos vacacionales: Los periodos vacacionales a fin de su reparto se entiende que comienzan el día siguiente al último día lectivo y finalizan el día anterior al comienzo de las actividades escolares. Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido al menor el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna. Cuando se empieza a disfrutar de cada periodo, el progenitor a quien le corresponda deberá ir al domicilio en el que se encuentre/n para recogerle/s, al igual que cuando finalizan las vacaciones deberá hacerlo el progenitor a quien le corresponda el inicio del periodo ordinario.

-Vacaciones de verano.-Los años impares: desde el primer día a las 10:00 horas hasta el 30 de junio a las 20:00 horas, con la madre; desde dicha hora hasta el 15 de julio a las 20:00 horas, con el padre; desde dicho momento al 31 de julio a las 20:00 horas con la madre; desde entonces al 15 de agosto a las 20:00 horas con el padre; pasando a estar con la madre hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas y, finalmente, con el padre desde entonces hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 20:00 horas. En los años pares se invertirá el orden.

- Navidad y Semana Santa. - Durante el periodo vacacional de Semana Santa, y Navidad, comprendidos desde el primer día de vacaciones a las 10:00 horas hasta las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo, según el calendario escolar de la localidad en que se encuentren escolarizados los menores, cada progenitor estará con ellos la mitad del periodo.

La primera mitad finaliza a las 20:00 horas de aquel día que posibilite que el número de pernoctas que disfruta cada progenitor sea el mismo (si no fuese posible porque el número de días no lectivos fuese impar, la primera mitad tendrá una pernocta más) y la segunda mitad se inicia desde ese momento hasta las 20:00 horas del último día lectivo. En caso de desacuerdo para determinar la mitad que disfruta cada progenitor, el padre disfrutará de la primera los años pares y de la segunda los años impares, mientras que la madre disfrutará de la segunda los años pares y de la primera mitad los años impares.

C) En cuanto a los días especiales, con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo con el régimen de visitas anteriormente expuesto, el día del Padre, el Día de la Madre y el cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate disfrutar si quiere y puede de la compañía, pudiendo elegir el horario que considere conveniente, comunicándolo al otro progenitor con tres días de antelación. En los supuestos de cumpleaños del menor, el progenitor que no lo tuviera en su compañía podrá visitarlo durante una hora, respetando la celebración que se pudiera efectuar en conmemoración del aniversario.

En todo caso, cada progenitor, deberá de entregar al contrario, junto con el menor documentación relativa a los mismos que pudiera necesitar durante la estancia con el mismo, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc, así como la medicación que, en su caso, necesite.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática de los hijos con el progenitor que no los tenga, debiendo éste respetar, en todo caso, los horarios de descanso y estudio.

4.- Se atribuye el uso de la viviendaconyugal, así como del ajuar y mobiliario existente a favor de los hijos menores y el progenitor custodio, debiendo abonar los gastos derivados de su uso.

5.- El padre deberá abonar como pensión de alimentosla cuantía de 360 euros mensuales (180 euros por hijo) en la cuenta que a tal efecto designe el otro progenitor y dentro de los cinco primeros días de cada mes, debiendo revisarse anualmente conforme a las variaciones del IPC. (Se debe abonar desde la fecha de presentación de la demanda).

6.- Los progenitores abonaran los gastos extraordinariospor mitad. Todo ello, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Téngase en cuenta por las partes lo establecido en los fundamentos de derecho a efectos de evitar discrepancias en el cumplimiento de las medidas definitivas'.

Segundo.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Dª. Margarita García Vicente, en nombre y representación de D. Torcuato, siendo admitido a trámite.

Tercero.-De dicho escrito se dio traslado a Dª. Lidia y al Ministerio Fiscal, emplazándoles para que en plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación a la resolución recurrida, presentando dentro de dicho plazo sendos escritos de oposición.

Cuarto.-Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 760/2021, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10 de febrero de 2022.

Quinto.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.-Objeto del recurso de apelación.

D. Torcuato interpone recurso alegando los siguientes motivos: 1- Infracción de la doctrina jurisprudencial relativa al régimen de guarda y custodia compartida y sobre los requisitos necesarios para su establecimiento a solicitud de uno de los progenitores. 2- Error en la valoración de la prueba en relación con el pronunciamiento que desestima el establecimiento de este sistema de guarda y custodia compartida.

Dª. Lidia se opone a dicho recurso, argumentando que la parte contraria trata de imponer su interesada opinión sobre la valoración objetiva de la prueba llevada a cabo por la Juzgadora 'a quo', la cual motiva suficientemente en la resolución impugnada las razones por las cuales alcanza sus conclusiones, en coincidencia con el informe del Ministerio Fiscal emitido tras la celebración del juicio, y particularmente que la custodia monoparental a favor de la madre es en este momento el régimen más beneficioso para el cuidado y formación de los dos hijos menores de edad.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia al ser conforme a derecho en todos sus fundamentos.

Segundo.-Régimen de guarda y custodia compartida.Beneficios en general y examen del caso concreto.

La sentencia de primera instancia atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos comunes menores de edad ( Blas, nacido el día de NUM000 de 2014, y Amanda, nacida el día NUM001 de 2017)en base a las siguientes razones: a-la madre ha sido la cuidadora principal de los menores desde que nacieron, sin que conste incidencia alguna; b- la Sra. Lidia tiene trabajo estable (en ' DIRECCION001.') y un horario laboral que le permite el cuidado de sus hijos, contando con apoyo familiar cuando lo necesita; c- aunque el Sr. Torcuato manifiesta que se encuentra trabajando, que puede adecuar el horario al cuidado de sus hijos y que ha cuidado de los niños y los ha llevado al colegio cuando ha sido necesario, no ha acreditado la alegada flexibilidad en el horario laboral, ni que tenga apoyo familiar concreto o que hasta el momento se haya implicado en el cuidado de los menores de forma igualitaria con la madre, por lo que existen dudas de cómo va a cuidarlos, de cómo se desarrollaría el régimen de custodia compartida y si el mismo sería beneficioso para los menores, dado que son muy pequeños y requieren muchas atenciones.

El apelante, Sr. Torcuato, muestra su disconformidad con dicha decisión y solicita que se establezca el régimen de guarda y custodia compartida por ser el más favorable y beneficioso para los menores, argumentando al respecto que la resolución impugnada no motiva las razones por las que no lo concede, limitándose a manifestar que existen dudas de cómo se desarrollará en este caso y si será beneficioso para los menores.

Sin embargo, considera que ha quedado acreditado en autos que la relación del padre con sus hijos es estrecha y cariñosa, que tiene aptitudes parentales, flexibilidad laboral en cuanto trabajador autónomo (pintor por cuenta propia) y apoyo familiar suficiente para que pueda cumplir este sistema de custodia con total normalidad, siendo el más beneficioso para los hijos salvo que se acrediten circunstancias excepcionales que justifiquen lo contrario, como viene declarando con reiteración la jurisprudencia. Asimismo, afirma que los motivos expuestos por la parte contraria para la atribución de la custodia materna han sido desvirtuados con los medios de prueba practicados, en concreto que no tiene problemas psicológicos ni adicción a sustancias estupefacientes y que dispone de una vivienda que reúne condiciones idóneas de habitabilidad y salud para residir en ella junto con los hijos, cuya edad (6 y 3 años, sin que la pequeña sea lactante) es muy recomendable para la adopción de este régimen y la formación de su personalidad.

Por su parte, la Sra. Lidia defiende que es más favorable para los menores la custodia monoparental en base a las siguientes consideraciones: 1- la sentencia de primera instancia explica claramente los motivos por los que acuerda la custodia monoparental a favor de la madre, siendo tales motivos la mayor dedicación al cuidado de los niños (lo que la obligó a solicitar una reducción de la jornada laboral), la ayuda familiar con la que cuenta y que no ha acreditado el padre, el horario y la estabilidad laboral de que dispone, conclusiones que ha obtenido de la prueba personal practicada en juicio. 2- el demandado no ha justificado ni su trabajo ni el horario, de modo que se desconoce el plan contradictorio según el cual se encargaría de la custodia de los menores durante la semana que le correspondiera su cuidado, además de no haber tenido hasta la fecha un apoyo familiar concreto para atender a los menores, sin que sea suficiente al efecto la cesión de la vivienda en la que reside la madre con los niños. 3- en las conversaciones mantenidas entre el Sr. Torcuato y la Sra. Lidia que se reflejan en los documentos nº 8 y 30 de la demanda (mensajes de DIRECCION002), el demandado reconoció que tiene problemas mentales y es adicto a las drogas, habiendo llegado a tener un intento de suicidio (documento nº 7 de la demanda); 4- que habiéndose producido la separación de hecho en junio de 2019, el demandado no solicita medidas que le permitan visitar a sus hijos hasta la presentación de la contestación a la demanda en diciembre de 2019, ni aportó cantidad alguna a la economía familiar hasta que se fijó una pensión de alimentos en el auto de medidas provisionales nº 20/20, de 10 de enero, lo que supone un consentimiento tácito a la custodia monoparental; 5- la vivienda de la que dispone el Sr. Torcuato está situada en el campo, sin plazas ni zonas de juego, teniendo que dormir el padre y los niños, además de la hija de una relación anterior, en la misma habitación, en tanto que cada niño tiene su propia habitación en la vivienda en la que residen actualmente con la demandante.

Todo lo cual permite concluir, como ha hecho la Juzgadora, que en este caso no concurren los requisitos jurisprudenciales para establecer un régimen de guardia y custodia compartida, partiendo en todo momento de que este régimen, aunque sea el normal y deseable, no se fija automáticamente, sino que debe adoptarse 'siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea', es decir, cuando se haya probado que es el sistema que conviene al superior interés de los menores, careciendo el demandado de aptitudes para asumir las responsabilidades que el mismo conlleva.

Pues bien, la STS 175/2021, de 29 de marzo, sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, manifestando

'Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , .

F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio )'.

Por tanto, partiendo de que el Alto Tribunal, en relación con el régimen de custodia compartida, ha declarado como doctrina jurisprudencial en la STS.nº 257/2013, de 29 de abril, que '... la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea', ello no significa que deba establecerse siempre, en toda situación y circunstancia, pues lo determinante ha de ser el beneficio e interés del menor en cada supuesto concreto.

Y así señala la STS. 318/20, de 17 de junio, que ' La sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 433/2016, de 27 de junio , 296/2017, de 12 de mayo , y 194/2018, de 6 de abril , entre otras).

A partir de esta bondad del sistema, la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir el Tribunal sobre su guarda y custodia'.

Por ello, declara en otras resoluciones, como la STS. nº 423/2018, de 23 de julio: 'Respecto del régimen de guarda y custodia de los menores, ya sea como compartida, ya monoparental, esta Sala viene reiterando ...que la revisión de casación solo puede realizarse si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ... La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este''

Aplicando la anterior doctrina al supuesto analizado, a la vista de las alegaciones de las partes y del examen de los medios de prueba practicados, no comparte la Sala la decisión adoptada en primera instancia, al considerar que no preserva adecuadamente el interés de los hijos menores de edad, siendo doctrina jurisprudencialque ' en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia'( STS de 30 de noviembre de 2016 y 22 de diciembre de 2015), y que ' el Tribunal Superior u órgano tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos () como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ()'- STC. 212/2000, de 18 de septiembre-.

Tercero.-Valoración de la prueba practicada.Interés de los hijos menores de edad.

Como hemos adelantado, no puede considerarse acreditado que el Sr. Torcuato carezca de habilidades, aptitudes parentales y capacidad suficiente para que se establezca el régimen de custodia compartida solicitado, carga de la prueba que corresponde a la parte que lo niega, en este caso la demandante, dado que se trata del sistema normal y deseable, salvo que concurran circunstancias que lo desaconsejen en interés de los menores.

En este sentido, recuerda la sentencia de primera instancia en el fundamento jurídico cuarto que 'por este Juzgado por auto de fecha de 10 de enero de 2.020, en concepto de medidas provisionales, se atribuyó la guarda y custodia a la madre con un régimen de visitas para el padre y solo a efectos preventivos se acordó la intervención de la UCA, a efectos de controlar que el demandado no consume drogas, pudiendo suspenderse, en su caso, las visitas, siendo de destacar que de los informes recibidos desde entonces no se detecta incidencia alguna, habiéndose cumplido el régimen de visitas que se acordó consistente en fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo'.

Esto es, debe considerarse probado que desde el 20 de enero de 2020 se viene cumpliendo sin incidencia negativa alguna un régimen de visitas amplio en virtud del cual los dos hijos están en compañía de su padre desde la salida del colegio los viernes hasta el domingo a las 20'00 horas, con dos pernoctas, por tanto.

Y, además, el resultado de los controles de drogas acordados en dicho auto de medidas provisionales viene corroborado por los informes emitidos por la UCA (Unidad de Conductas Adictivas) de fecha 20 de marzo y 20 de noviembre de 2020, según los cuales 'Desde el inicio de la intervención el paciente acude a todas las citas programadas con los distintos profesionales para su evaluación y también a dejar muestra de orina todas las semanas', siendo los resultados en los controles realizados negativos a cannabis, cocaína, heroína, metadona, alcohol y benzodiacepinas, excepto dos resultados positivos a benzodiacepinas (24/02/20 y 09/03/20), fármaco prescrito por su médico de familia, siendo la fecha del último control el 9 de noviembre de 2020.

Este medio de prueba evidencia la endeblez de las conclusiones extraídas por la parte demandante en base a determinadas frases aisladas de conversaciones mantenidas con la aplicación telefónica DIRECCION002 (documentos 8 y 30 de la demanda), lo que puede extenderse a otras inferencias derivadas de indicios similares, como las relativas a los problemas psicológicos padecidos por el Sr. Torcuato.

Asimismo, tampoco se ha acreditado la afirmación de que la vivienda que actualmente ocupa el padre, propiedad de su abuela (Partida de DIRECCION003, NUM002., DIRECCION000), no sea idónea para el cumplimiento de este régimen, más allá de que disponga de una sola habitación para pernoctar el padre y los dos hijos, además de la hija de una relación anterior. En todo caso, esta medida está relacionada con la que deba adoptarse sobre el uso de la vivienda familiar una vez que se va a modificar el régimen de custodia monoparental, y ello al margen de que la titular de la vivienda, madre del demandado, ejercite o no la acción de desahucio por precario que puede corresponderle para recuperar la posesión del inmueble.

Concretamente sobre estas cuestiones, se indica en el auto nº 20/20, de 10 de enero, de medidas provisionales:

'En el presente caso, el principal objeto de controversia fue la guardia y custodia de los hijos menores del matrimonio, dado que la madre solicitó la monoparental materna alegando la existencia de problemas psicológicos y adicciones por parte del padre, así como la carencia de vivienda adecuada para permanecer con las menores, cosa que el padre negó.

De la prueba practicada en el acto del juicio no puede acreditarse ninguna de tales circunstancias, toda vez que, en primer lugar, se aportaron fotografías de la vivienda donde reside el padre con sus progenitores desde su abandono del domicilio familiar, que reflejan una vivienda perfectamente apta para ser habitada y dotada de todos los elementos necesarios para la residencia de las menores.

En segundo lugar, en cuanto a la existencia de problemas psicológicos y consumos por parte del padre, no ha quedado acreditado que los mismos sean de entidad suficiente para impedir la relación del padre con las menores y hacer necesaria la intervención del Punto de Encuentro Familiar. En este sentido, consta que el demandado sigue trabajando en su puesto de trabajo habitual, que en modo alguno se ha visto perjudicado por las conductas que se le imputan, lo que pone en duda la gravedad de las mismas. No constan denuncias ni incidencias distintas de la que motivó la ruptura. E incluso, durante dicho incidente, la Guardia Civil no apreció inconveniente alguno para que D. Torcuato fuera retornado a su domicilio donde se encontraban su esposa e hijas. Consta asimismo que el padre tiene otra hija habida de una relación anterior y que se desarrolla con normalidad el régimen de visitas establecido en relación con la misma, no habiéndose acreditado la existencia de incidencia alguna en relación con la misma que ponga de manifiesto la inidoneidad del padre'.

Y concluye que 'no se considera procedente en esta fase del procedimiento optar ya por la custodia compartida', no por la falta de idoneidad del padre para ejercerla, sino porque 'en los últimos tiempos se ha visto perjudicada la relación del padre con sus hijos menores, habiendo transcurrido un largo periodo de tiempo con contactos esporádicos con los mismos'.

A su vez, la mayor dedicación de la madre al cuidado de los menores que haya podido producirse durante la vigencia de la relación matrimonial no supone un obstáculo para conceder el sistema de custodia compartida siempre que el padre tenga las aptitudes parentales necesarias, siendo la solicitud de este régimen precisamente una manifestación del deseo de asumir y ejercer las correspondientes obligaciones paterno-filiales. De hecho, la Sra. Lidia manifestó en su interrogatorio que durante la relación matrimonial el Sr. Torcuato no había sido un mal padre, aunque pasaba muy poco tiempo con sus hijos porque siempre estaba trabajando, y que los fines de semana sí pasaba tiempo con ellos y hacían juntos 'lo normal entre padres e hijos'.

En este sentido, la STS. nº 15/2020, de 16 de enero, casa una sentencia de Audiencia Provincial que atribuyó la guarda y custodia de las hijas a la madre, que había revocado la guarda y custodia compartida fijada en primera instancia en base a que el matrimonio se había desenvuelto con una asignación tradicional de roles desempeñando la madre las tareas de atención y cuidado de la familia, con escasa implicación del padre en las actividades cotidianas de las niñas.

Frente a este razonamiento, declara el Alto Tribunal: ' En este caso concreto no existe ninguna causa que desaconseje la guarda y custodia compartida, es más, se cumplen todos los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial para su adopción, y, sin embargo, la sentencia recurrida vuelve hacia atrás en el tiempo y otorga la custodia a la madre, dejando al padre en un segundo plano, justificando su decisión en opiniones puramente subjetivas (...)

A la vista de estos datos, de la existencia de apoyo familiar en ambos progenitores, de la capacidad y aptitud de ambos progenitores, acreditada durante tres años de ejercicio conjunto de la custodia compartida, procede acordar, de acuerdo con la tesis expresada en la sentencia del juzgado y apoyada por el Ministerio Fiscal, la custodia compartida de las menores ( art. 92 CC )'.

Y las sentencias antes citadas (433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo, que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero) exponen que'la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida'.

Por último, la estabilidad laboral del padre tampoco ha sido desacreditada con los medios de prueba practicados, manifestando la Sra. Lidia en su recurso que 'cuando se encontraba vigente la relación, era ella encargada de todos los cuidados inherentes a la correcta crianza de los menores en exclusiva, siendo que el demandado no colaborada en ninguna de estas tareas inherentes a tal efecto, todo a la vez que este siempre se encontraba trabajando, ... siendo que incluso éste trabajaba los fines de semana'. La misma manifestación realizó en su interrogatorio.

Y su disponibilidad y flexibilidad horaria es semejante a la de la demandante, contando ambos con apoyo familiar, aunque se haya probado que hasta el momento esa ayuda la haya prestado particularmente la familia extensa materna.

Pues bien, debe considerarse, a la vista de los anteriores resultados probatorios, que la resolución judicial de primera instancia vulnera la doctrina jurisprudencial enunciada, al no apreciarse en este caso ninguna de las circunstancias excepcionales que aconsejarían establecer un régimen de guarda y custodia diferente del considerado como normal y deseable para el interés y la formación integral de los menores, que no es otro que el de custodia compartida.

Así lo decide, en un supuesto similar al presente, la STS. 576/2014, de 22 de octubre, de la que únicamente transcribiremos el siguiente párrafo: ' De acuerdo con el art. 92, en relación con el art. 90, ambos del C. Civil , se ha de entender que no concurre óbice alguno para la adopción del sistema de custodia compartida, dado que no se aprecia conflictividad entre los padres que lo desaconseje y la relación del padre con el menor es también lo suficientemente entrañable como para posibilitar un contacto más estrecho, que ya se viene dando'.

En definitiva, procede estimar el recurso y revocar la sentencia.

Cuarto.-Uso de la vivienda familiar y limitación temporal.

Acerca de las medidas definitivas que deben adoptarse en esta resolución en consonancia con el sistema de guarda y custodia establecido, debemos hacer especial referencia al uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, sita en la CALLE000, nº NUM003, de DIRECCION004, propiedad de Dª. Carina, madre de D. Torcuato.

Esta cuestión ha sido abordada lógicamente en diferentes resoluciones del Tribunal Supremo, habiendo sintetizado esta doctrina la sentencia 558/2020, de 26 de octubre, ratificada por la más reciente nº 438/2021 de 22 de junio, declarando en su fundamento jurídico tercero lo siguiente:

'1.-La atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida y factores a ponderar.

Nuestro Código Civil no regula el régimen de atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de guardia y custodia compartida, produciéndose, en consecuencia, un vacío normativo que es necesario cubrir por exigencias derivadas del principio non liquet ( art. 1.7 CC ) y la tutela de los derechos e intereses legítimos de los litigantes e hijos ( art. 24 CE ).

A tales efectos, no es de aplicación lo establecido en el párrafo primero del art. 96 del CC ; puesto que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores sin perjuicio del derecho de vistas del otro, en cuyo caso se resuelve el conflicto disponiendo que dicho uso corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Fácil es comprender que lo establecido en dicha norma no es aplicable a los casos en que ambos progenitores ostentan la custodia compartida de los hijos menores y la correlativa convivencia periódica con ellos, supuestos en los que no existe una sola residencia familiar, sino realmente dos, la de cada uno de los padres con sus hijos.

Descartada pues la aplicación del párrafo primero del art. 96 del CC , tampoco hallamos solución en lo dispuesto en su párrafo tercero, que contempla la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que los hipotéticos intereses de éstos no son ponderados en dicho precepto, regulando, por consiguiente, de nuevo una situación distinta a la que conforma el objeto de este proceso.

A la hora de buscar una solución a la problemática suscitada, la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del art. 96 CC ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre ; 465/2015, de 9 de septiembre ; 51/2016, de 11 de febrero ; 42/2017, de 23 de enero ; 513/2017, de 22 de septiembre , 95/2018, de 20 de febrero , entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios.

En cualquier caso, es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa cuando señala, para tales casos, que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en concurso, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. No obstante, la falta de concreción de tal criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia, en cumplimiento de su función, a fijar los elementos a valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se deberá de prestar especial atención a dos factores: ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencia 95/2018, de 20 de febrero ). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio , con cita de otra jurisprudencia).

En este sentido, señala la sentencia 517/2017, de 22 de septiembre , que: .

Igualmente, en el mismo sentido, se pronuncia la STS núm. 295/2020 de 12 de junio .

Con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida se han fijado plazos de uso temporal, valorando las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 15/2020, de 16 de enero y 558/2020, de 26 de octubre ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado'.

Pues bien, aplicando esta doctrina al supuesto ahora enjuiciado, y teniendo en cuenta tanto que la titularidad de la vivienda corresponde a un tercero (Dª. Carina), como el tiempo que lleva haciendo uso de esta vivienda Dª. Lidia desde que se dictó sentencia en primera instancia y la necesidad de facilitarle la transición a una nueva residencia, se estima procedente acordar el mantenimiento del uso y disfrute de la vivienda familiar por la Sra. Lidia durante el plazo de un año a contar desde la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual deberá abandonarla.

Cuarto.-Resto de medidas definitivas derivadas de la sentencia de divorcio.

Al haber omitido la parte demandante-apelada toda manifestación sobre las medidas propuestas por la parte demandada en su contestación, y considerando que las mismas protegen de manera suficiente el interés de los hijos menores de edad, se aprueban en esta sentencia con las siguientes modificaciones:

1.- Queda en suspenso la vida en común de los casados y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- La titularidad de la patria potestad será compartida por ambos progenitores, deforma que deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos menores se adopten en un futuro, así como todos aquellos aspectos que afecten al interés prioritario de los mismos y que deban ser puestos en conocimiento de ambos padres.

Ambos progenitores participarán en las decisiones que con respecto a los hijos se tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia de los menores o las que afecten al ámbito escolar o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esta base, se impone la intervención de ambos progenitores en aquellas decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo.

Asimismo, se impone que ambos progenitores deben mostrar su expresa conformidad respecto de cualquier tipo de intervención quirúrgica o tratamiento médico prescrito a cualquiera de sus hijos, siempre que dicha cirugía o tratamiento no se presente como banal, con independencia de si ello supone algún tipo de coste como si se encuentra cubierto por algún tipo de seguro.

Se impone del mismo modo la intervención y decisión de ambos progenitores en lo referente a las celebraciones de índole religioso, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como del modo de llevar éste a cabo, sin que a este respecto tenga prioridad el progenitor al que le corresponda la guarda y custodia de los mismos en día en el que vaya a tener lugar el referido acto.

Ambos progenitores deberán ser informados de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos, y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación e, igualmente, tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que éstos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los hijos podrá adoptar decisiones respecto a los mismos sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

3.- Se establece el sistema de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores, por periodos semanales, haciendo la entrega y recogida de los menores los lunes en el centro escolar.

4- Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000, nº NUM003, de DIRECCION004, así como del ajuar y mobiliario existente en la misma, a Dª. Lidia durante el plazo de un año a contar desde la fecha de esta sentencia, momento a partir del cual deberá abandonarla, debiendo abonar durante este periodo los gastos derivados de su uso.

5.- Cada progenitor deberá hacer frente a los gastos ordinarios de sus hijos durante el periodo que desarrolle la guarda y custodia, así como el 50% de los gastos extraordinarios devengados por la educación y crianza de los menores.

Son gastos ordinarios son los que, siendo necesarios, son previsibles y periódicos, que son sus notas diferenciales características. Su satisfacción ha de realizarse con el importe de la pensión de alimentos y abarcan a aquellos que, siendo imprescindibles para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, educación y formación, embarazo y parto, matizado este carácter de imprescindible por el orden socioeconómico de la familia, se han podido prever y son de una periodicidad regular, por ejemplo: los uniformes, libros escolares, matrícula, comedor escolar, gastos médicos y farmacéuticos habituales, etc.

Son gastos extraordinarios aquellos que, siendo necesarios, son imprevisibles y no periódicos, eventuales y de un montante económico considerable, razón por la cual no pueden incluirse en la contribución a los gastos ordinarios de atención a los hijos, a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones. La obligación de pago existe como consecuencia de su condición de necesarios, pero tanto el reconocimiento del deber de pago como su cuantificación y, en su caso, la distribución de su cargo, si no hay acuerdo entre los padres, es discutido y, salvo supuestos de urgencia, debe ser determinado por el Juez siguiendo el procedimiento previo a la ejecución previsto en el art. 776 LEC. La falta de oposición expresa en el plazo de diez días naturales, o la obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación, será equivalente a un consentimiento tácito.

6- Las vacaciones de verano se circunscriben desde el primer día no lectivo a las 10:00 horas hasta las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo del siguiente curso escolar, correspondiendo a cada progenitor periodos quincenales para el disfrute de los menores.

Respecto de los días no lectivos del mes de junio y septiembre, el progenitor que disfrute de la compañía de los menores en junio no podrá disfrutar de los mismos en el periodo estival de septiembre, y viceversa, debiendo elegir el dicho periodo vacacional los años pares el padre y los impares la madre.

6º) Las vacaciones de Semana Santa cada progenitor disfrutará de la mitad del periodo correspondiente a las mismas, distribuyéndose entre ambos desde la salida del centro escolar del último día lectivo, finalizando a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo.

El segundo periodo se iniciará a las 10:00 horas de aquel día que posibilite que el número de pernoctas de las que disfruta cada progenitor sea el mismo, debiendo elegir el periodo a disfrutar el padre los años pares y la madre los impares.

7º) Las vacaciones de Navidad se disfrutarán de acuerdo al periodo vacacional escolar, siendo éstas divididas por mitad entre los progenitores, correspondiendo la elección del periodo concreto al padre los años pares y a la madre los años impares.

8º) Respecto del día de cumpleaños de los menores, ambos progenitores pueden disfrutar de forma conjunta de dicha celebración.

Para el supuesto en el que alguno de los progenitores no deseara llevar a cabo una celebración conjunta, el progenitor que no tuviera a los menores consigo en ese momento, podrá estar con los mismos, si es día lectivo, desde la salida del centro escolar hasta las 19:00 horas, y si es festivo o fin de semana, desde las 11:00 horas a 17:00 horas.

9º) En lo referente al cumpleaños de los progenitores, así como las festividades del Día de la Madre o del Padre,los menores deberán estar en compañía del progenitor al que corresponda la celebración. Si dicha fecha coincidiese con el periodo que le corresponde al otro progenitor, éste cederá ese día a favor del otro al efecto de que los menores puedan disfrutar de dicha festividad con el progenitor correspondiente.

10º) Ambos progenitores durante las vacaciones, deberán comunicar al otro el lugar en el que se encuentran los menores, así como permitir la comunicación telefónica con los hijos.

11º) El cambio de residencia habitual de uno de los progenitores, ya sea voluntaria o por motivos profesionales, o el traslado de los menos fuera del territorio nacional, requerirá consentimiento expreso del otro progenitor o, en su defecto, autorización judicial.

Quinto.-Costas de la apelación.

De conformidad con el art. 398 LEC, no procede la imposición de costas procesales a la parte apelante habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Torcuato contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2020 recaída en los autos de divorcio contencioso nº 1150/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000, debemos revocar y revocamosdicha resolución, acordando en su lugar:

Se mantiene la declaración de disolución del matrimonio por divorcio contraído por las partes en fecha de 23 de mayo de 2.015, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando las siguientes medidas:

1.-Queda en suspenso la vida en común de los casados y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- La titularidad de la patria potestad será compartida por ambos progenitores, deforma que deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos menores se adopten en un futuro, así como todos aquellos aspectos que afecten al interés prioritario de los mismos y que deban ser puestos en conocimiento de ambos padres.

Ambos progenitores participarán en las decisiones que con respecto a los hijos se tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia de los menores o las que afecten al ámbito escolar o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esta base, se impone la intervención de ambos progenitores en aquellas decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo.

Asimismo, se impone que ambos progenitores deben mostrar su expresa conformidad respecto de cualquier tipo de intervención quirúrgica o tratamiento médico prescrito a cualquiera de sus hijos, siempre que dicha cirugía o tratamiento no se presente como banal, con independencia de si ello supone algún tipo de coste como si se encuentra cubierto por algún tipo de seguro.

Se impone del mismo modo la intervención y decisión de ambos progenitores en lo referente a las celebraciones de índole religioso, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como del modo de llevar éste a cabo, sin que a este respecto tenga prioridad el progenitor al que le corresponda la guarda y custodia de los mismos en día en el que vaya a tener lugar el referido acto.

Ambos progenitores deberán ser informados de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos, y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación e, igualmente, tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que éstos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los hijos podrá adoptar decisiones respecto a los mismos sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

3.- Se establece el sistema de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores, por periodos semanales, haciendo la entrega y recogida de los menores los lunes en el centro escolar.

4- Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000, nº NUM003, de DIRECCION004, así como del ajuar y mobiliario existente en la misma, a Dª. Lidia durante el plazo de un año a contar desde la fecha de esta sentencia, momento a partir del cual deberá abandonarla, debiendo abonar durante este periodo los gastos derivados de su uso.

5.- Cada progenitor deberá hacer frente a los gastos ordinarios de sus hijos durante el periodo que desarrolle la guarda y custodia, así como el 50% de los gastos extraordinarios devengados por la educación y crianza de los menores.

Son gastos ordinarios son los que, siendo necesarios, son previsibles y periódicos, que son sus notas diferenciales características. Su satisfacción ha de realizarse con el importe de la pensión de alimentos y abarcan a aquellos que, siendo imprescindibles para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, educación y formación, embarazo y parto, matizado este carácter de imprescindible por el orden socioeconómico de la familia, se han podido prever y son de una periodicidad regular, por ejemplo: los uniformes, libros escolares, matrícula, comedor escolar, gastos médicos y farmacéuticos habituales, etc.

Son gastos extraordinarios aquellos que, siendo necesarios, son imprevisibles y no periódicos, eventuales y de un montante económico considerable, razón por la cual no pueden incluirse en la contribución a los gastos ordinarios de atención a los hijos, a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones. La obligación de pago existe como consecuencia de su condición de necesarios, pero tanto el reconocimiento del deber de pago como su cuantificación y, en su caso, la distribución de su cargo, si no hay acuerdo entre los padres, es discutido y, salvo supuestos de urgencia, debe ser determinado por el Juez siguiendo el procedimiento previo a la ejecución previsto en el art. 776 LEC. La falta de oposición expresa en el plazo de diez días naturales, o la obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación, será equivalente a un consentimiento tácito.

6- Las vacaciones de verano se circunscriben desde el primer día no lectivo a las 10:00 horas hasta las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo del siguiente curso escolar, correspondiendo a cada progenitor periodos quincenales para el disfrute de los menores.

Respecto de los días no lectivos del mes de junio y septiembre, el progenitor que disfrute de la compañía de los menores en junio no podrá disfrutar de los mismos en el periodo estival de septiembre, y viceversa, debiendo elegir el dicho periodo vacacional los años pares el padre y los impares la madre.

6º) Las vacaciones de Semana Santa cada progenitor disfrutará de la mitad del periodo correspondiente a las mismas, distribuyéndose entre ambos desde la salida del centro escolar del último día lectivo, finalizando a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo.

El segundo periodo se iniciará a las 10:00 horas de aquel día que posibilite que el número de pernoctas de las que disfruta cada progenitor sea el mismo, debiendo elegir el periodo a disfrutar el padre los años pares y la madre los impares.

7º) Las vacaciones de Navidad se disfrutarán de acuerdo al periodo vacacional escolar, siendo éstas divididas por mitad entre los progenitores, correspondiendo la elección del periodo concreto al padre los años pares y a la madre los años impares.

8º) Respecto del día de cumpleaños de los menores, ambos progenitores pueden disfrutar de forma conjunta de dicha celebración.

Para el supuesto en el que alguno de los progenitores no deseara llevar a cabo una celebración conjunta, el progenitor que no tuviera a los menores consigo en ese momento, podrá estar con los mismos, si es día lectivo, desde la salida del centro escolar hasta las 19:00 horas, y si es festivo o fin de semana, desde las 11:00 horas a 17:00 horas.

9º) En lo referente al cumpleaños de los progenitores, así como las festividades del Día de la Madre o del Padre,los menores deberán estar en compañía del progenitor al que corresponda la celebración. Si dicha fecha coincidiese con el periodo que le corresponde al otro progenitor, éste cederá ese día a favor del otro al efecto de que los menores puedan disfrutar de dicha festividad con el progenitor correspondiente.

10º) Ambos progenitores durante las vacaciones, deberán comunicar al otro el lugar en el que se encuentran los menores, así como permitir la comunicación telefónica con los hijos.

11º) El cambio de residencia habitual de uno de los progenitores, ya sea voluntaria o por motivos profesionales, o el traslado de los menos fuera del territorio nacional, requerirá consentimiento expreso del otro progenitor o, en su defecto, autorización judicial.

Todo ello, sin imposición de las costas procesales de la alzada y devolución del depósito para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.