Sentencia CIVIL Nº 62/2022, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 364/2021 de 03 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

Modelo: N10250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono:949-20.99.00 Fax:949-23.52.24

Correo electrónico:

Equipo/usuario: PR

N.I.G.19130 42 1 2019 0006385

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000364 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.7 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000862 /2019

Recurrente: Marcial, Dolores

Procurador: ANA ROSA CALLEJA GARCIA, JENNIFER VICENTE BENITO

Abogado: Mª BELEN ABAD GARRIDO,

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador:

Abogado:

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª EVA ESTRELLA RAMIREZ GARCIA

Dª SUSANA FUERTES ESCRIBANO

S E N T E N C I A Nº 62/22

En Guadalajara, a tres de febrero de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Divorcio contencioso núm 862/19, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 7 DE GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo nº 364/21, en los que aparece como parte apelante/apelada Dolores, representado por el/la Procurador/a de los tribunales D/Dª JENNIFER VICENTE BENITO, y asistido por el/la Letrado/a D/Dª MARTINEZ DE ARTOLA SILVA IÑIGO, y Marcial, representado por el/la Procurador/a de los tribunales D/Dª ANA ROSA CALLEJA GARCIA, y asistido por el/la Letrado/a D/Dª JAIME PEREZ BERNAL, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL sobre divorcio contencioso, y siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª SUSANA FUERTES ESCRIBANO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 16 de diciembre de 2020 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO:1ª.-Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Calleja García, en nombre y representación de Dña. Marcial, debo declarar y declaro disuelto el matrimonio de Dña. Marcial y D. Dolores por causa de divorcio.

2ª.-Ambos progenitores ejercitarán conjuntamente tanto la patria potestadcomo la guarda y custodiadel hijo común, Luis Angel.

La custodia compartida se ejercerá por semanas alternas, de lunes a lunes. La hora de intercambio, en defecto de acuerdo, serán las 17 horas.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, desde el día en que comiencen las vacaciones, a las 20:00 horas, hasta las 12:00 horas del 31 de diciembre, y desde las 12:00 horas del 31 de diciembre hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20:00 horas.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán igualmente en dos periodos, desde el día en que finalicen las clases, a las 20:00 horas, hasta el martes a las 20:00 horas, y desde el martes a las 20:00 horas hasta el domingo de resurrección a las 20:00 horas.

Durante los meses de julio y agosto los padres disfrutarán del menor por quincenas alternas. El primer período comenzará a las 10:00 horas del día 1 de julio hasta las 10:00 horas del día 16 de julio; el segundo comenzará a las 10:00 horas del 16 de julio hasta las 10:00 h. del 1 de agosto; el tercer periodo comenzará a las 10:00 del 1 de agosto, hasta las 10:00 horas del 16 de agosto y el cuarto periodo comenzará a las 10:00 horas del 16 de agosto hasta las 10:00 horas del 1 de septiembre.

Ambos progenitores podrán comunicarse, por cualquier medio telemático o por correo, con su hijo con total libertad, respetándose para este tipo de comunicación el horario de descanso o estudio del menor. Todo ello se llevará a efecto dentro de criterios de flexibilidad y atendiendo siempre, prioritariamente, a los intereses del menor.

En caso de desacuerdo, la madre elegirá el primer periodo vacacional a disfrutar los años impares, y el padre los pares. Todo lo anterior regirá siempre en defecto de mejor acuerdo entre los progenitores.

3ª.-Se establece una pensión alimenticiade 125 euros en favor del hijo menor Luis Angel, a cargo de D. Marcial, quien además deberá sufragar los gastos ordinarios en los que incurra su hijo cuando éste se encuentre en su compañía. Si la custodia compartida no se llevara a efecto, la pensión alimenticia en favor del hijo menor se elevará hasta los 250 euros mensuales.

Por el hijo mayor de edad, Braulio, se establece una pensión alimenticia de 250 euros mensuales.

Dichas sumas serán pagaderas entre los días 1 y 5 de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la receptora.

Ambas cantidades serán revisadas anualmente, mediante la aplicación del IPC publicado por el INE u organismo similar, siendo la primera revisión en enero de 2022.

4ª.-Los gastos extraordinariosse sufragarán en un 75% por D. Marcial y en un 25% por Dña. Dolores, siendo gastos extraordinarios los imprevistos y que no tengan un devengo periódico, como gastos de enfermedad, hospitalización, tratamientos especiales, odontología, ortodoncia u óptica, o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o seguro médico privado concertado, actividades extraescolares o de apoyo académico, cursos fuera del centro escolar, etc. Los gastos extraordinarios deberán ser aceptados con carácter previo por ambos progenitores para ser sufragados por ambos, salvo razones de urgencia o necesidad.

5ª.-Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la CALLE000 NUM000, de Guadalajara, a la madre y al menor, cuando se encuentre en su compañía, extendiéndose esta atribución del uso y disfrute hasta la mayor edad del hijo común, Luis Angel, momento en el que la vivienda, privativa de D. Marcial, deberá quedar libre para su uso y disfrute, debiendo Dña. Dolores interesar en ese momento, en procedimiento aparte o previo acuerdo entre las partes, el uso alternativo de la vivienda ganancial para el caso en el que no se hubiera liquidado la sociedad de gananciales, o procurarse su propia habitación.

Los gastos de suministro serán abonados por Dña. Dolores, Los gastos inherentes a la propiedad, incluyendo cuota de Comunidad de Propietarios, serán abonados por D. Marcial.

5ª.-No ha lugar al establecimiento de pensión compensatoria.

6ª.-D. Marcial abonará a Dña. Dolores la cantidad de 64.848'75 en mensualidades de 400€, durante los días 1 a 5 de cada mensualidad y a través de transferencia bancaria en el número de cuenta que Dolores le facilite a tal efecto, iniciándose las mismas en el mes de enero de 2021 y finalizándose 163 meses después, esto es, en agosto de 2034, con una última cuota de 48'75 euros. Dichas sumas no serán actualizables conforme al IPC.'

Así mismo en fecha 18 de febrero de 2021 se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente ' ACUERDO NO HABER LUGAR A AL COMPLEMENTOinteresado.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Marcial, Dolores se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por ambas partes se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en procedimiento de divorcio.

Se cuestiona por la representación de la Sra. Dolores en primer lugar el pronunciamiento de la sentencia respecto a la guarda y custodia de hijo menor de edad, cuestiona asimismo la fijación de la pensión de alimentos (solicita que se incluyan los gastos universitarios y de FP, asimilados a los gastos extraordinarios o bien se incremente la pensión a 300 euros), la no fijación de una pensión compensatoria, y la cantidad fijada como indemnización derivada del artículo 1438 del Código Civil, entendiendo que es escasa e insuficiente y que resulta asimismo improcedente el establecimiento de su pago de forma fraccionada.

Por la representación del Sr. Marcial se impugnan asimismo los pronunciamientos sobre el uso del domicilio familiar, la cuantía de los alimentos solicitando su rebaja a 125 euros, y solicita asimismo se deje sin efecto la indemnización fijada a favor de la esposa, o de forma subsidiaria se reduzca sustancialmente.

El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación de ambos recursos, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Planteados los recursos en los términos que anteceden, procede establecer, con carácter previo las circunstancias que han resultado de lo actuado.

Las partes contrajeron matrimonio el siete de junio de 1997, del que han nacido dos hijos, el mayor, nacido en el año 2002, habiendo alcanzado la mayoría de edad, y el menor en fecha de NUM001 de 2004, próximo por tanto a alcanzar la mayoría de edad.

El matrimonio, casado bajo el régimen de gananciales, otorgó capitulaciones matrimoniales y se sujetó al régimen de separación absoluta de bienes por escritura de 2 de junio de 2005, régimen que se ha mantenido hasta el momento de su separación de hecho, acontecida en septiembre de 2019.

La esposa se ha dedicado al cuidado de la familia, constando en autos la vida laboral de la que resulta que su último empleo fue en el año 2001, habiendo estado empleada 85 días. En el momento actual carece de empleo y ha venido desarrollando cursos, estando aquejada de fibromialgia, habiéndose reconocido una discapacidad de un 41%.

El esposo ha trabajado como instalador de redes, teniendo una antigüedad en la empresa desde el año 2001, con unos emolumentos, según la documentación que obra en autos, de unos 1200 euros mensuales netos, encontrándose aquejado de una enfermedad cardíaca por la que ha obtenido una incapacidad total, percibiendo en la actualidad una pensión ascendente a 848 euros mensuales, en 14 pagas. De la documentación posterior resulta que la pensión ascendería a 873'73 euros conforme a los movimientos bancarios aportados.

Con anterioridad al matrimonio, el Sr. Marcial adquirió el domicilio familiar, desconociéndose con exactitud la forma en que fue abonado. Posteriormente, constante matrimonio y bajo el régimen de gananciales se adquirió en la misma calle una vivienda que, en el momento actual y según resulta de las alegaciones de la esposa, ha sido alquilado por la misma, abonándose una renta de 500 euros mensuales. Una vez otorgadas las capitulaciones matrimoniales, el esposo adquiere una vivienda en la que actualmente reside, también en Guadalajara, y en el año 2017 se adquiere una vivienda en la CALLE001 por importe de 44.000 euros. Se aportan a las actuaciones documentos que reflejan préstamos de la madre del Sr. Marcial, fechados uno en el año 2012 y tres en el año 2017, dos de ellos presentados ante la Consejería de Hacienda. No se concreta con claridad en los escritos el importe abonado por cado uno de los inmuebles y la forma de pago, debiendo señalarse no obstante que consta abonado por medio de cheque bancario nominativo a favor de Bankia un importe de 39.000 euros en la compra de la vivienda CALLE001, que daría justificación a la salida a la que se refiere el Juzgador en el auto de medidas provisionales.

Los únicos ingresos de la unidad familiar que constan son los derivados del trabajo por cuenta ajena del Sr. Marcial como instalador de redes, y los derivados del arrendamiento de las viviendas, por cuanto no se alega ni consta ninguna otra actividad, y si bien se apunta a ingresos de otra actividad como la agrícola, nada de ello se indicaba en la demanda que solo apuntaba a los ingresos señalados, sin que conste prueba alguna de que el Sr. Marcial haya obtenido ningún ingreso por una actividad agrícola, que la propia esposa en su declaración adjetiva como hobby y apunta a la pérdida de los productos cosechados porque no era posible su consumo por la familia. En su consecuencia, y como decimos, la prueba practicada no permite establecer que la familia tuviere otros ingresos distintos de los señalados.

Por otro lado debe señalarse que los inmuebles referidos no constituyen un patrimonio inmobiliario muy relevante, atendidos los importes de valoración que se han aportado y ello teniendo en cuenta que dos de las viviendas son muy céntricas. El último de los adquiridos según la escritura lo fue por un precio de 44.000 euros, y ha sido valorado en 84.019'44 euros por la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas.

Tomando en consideración lo anterior, y teniendo asimismo los inmuebles gastos fijos a cargo del propietario, no puede establecerse que los ingresos del matrimonio fueren especialmente altos para una unidad familiar de cuatro personas. Los alquileres, tomando en consideración el IRPF aportado, alcanzarían respecto de las tres vivienda, unos ingresos de unos 1200 euros brutos al mes, de los que deben descontarse gastos e impuestos, resultando que el nivel de vida de la familia no ha sido especialmente alto, habiendo referido asimismo la esposa que no hacían viajes, no salían a cenar, ni tampoco compraban joyas, ni constan vehículos de gama alta.

En este momento, y conforme resultaría de los escritos de alegaciones, el esposo reside en una de las viviendas privativas, y tiene alquilada la otra por 508 euros. Consta asimismo que otra de las viviendas constituye la vivienda familiar en la que reside la esposa con los hijos del matrimonio, y la vivienda común se encuentra alquilada por la Sra. Dolores, como antes se señaló.

TERCERO.-Sentadas las anteriores premisas, y entrando en primer lugar en el pronunciamiento relativo a la guarda y custodia del menor, habiendo manifestado el menor su deseo de permanecer en el domicilio familiar, y atendida la situación actual de la familia, resultando asimismo que por su edad y por la proximidad con el domicilio del padre, la relación con el mismo ha de estar presidida por la flexibilidad, no se estima procedente alterar lo acordado en la instancia, y en su consecuencia, la atribución a la madre y al menor, en tanto alcanza su mayoría de edad, el uso y disfrute del domicilio familiar conforme se ha establecido.

En cuanto a la alternancia de los progenitores en el domicilio familiar plantea numerosos problemas. En primer lugar no es descartable una alta conflictividad que como regla general se produce en estos casos, lo que repercutiría negativamente en el buen pronóstico de la custodia compartida. Faltando el acuerdo en este sistema su desarrollo implica -sin embargo- la necesidad de contacto entre los progenitores y acuerdos puntuales en las necesidades cotidianas y domésticas (provisiones en materia de alimentos, aseo, actuaciones de mantenimiento de la vivienda y limpieza, reparto de consumos), que precisa la concurrencia de un alto grado de entendimiento y organización doméstica para que funcione de forma satisfactoria.

Además supone a la necesidad de mantener tres viviendas, debiendo tomarse asimismo en consideración los recursos de los progenitores. El Tribunal Supremo se ha pronunciado en la sentencia 61 /2020, de 16-1-2020, sobre el sistema de rotación en la misma vivienda en supuestos de custodia compartida y concluye: El recurrente planteó que se confirmase la sentencia del juzgado que conllevaba compartir la vivienda familiar como 'vivienda nido', a lo que en apelación se opuso la recurrida y a lo que también se opone el Ministerio Fiscal.

Esta sala en sentencia 215/2019, de 5 de abril , declaró:

'En cuanto a que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma, es un sistema que impugna la parte recurrida y que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común ( art. 96 del C. Civil )'.

Igualmente en sentencia 343/2018, de 7 de junio .

A la vista de esta doctrina, la discordancia entre las partes y el informe del Ministerio Fiscal, debemos declarar que la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores.'

CUARTO.-Debemos referirnos seguidamente a la pensión de alimentos fijada en la sentencia, entendiendo que la misma, atendidas las circunstancias, ha de quedar fijada en la cuantía de doscientos euros mensuales a favor de cada uno de los hijos, fijada en sede de medidas provisionales, cuantía que resulta ajustada las posibilidades económicas de los progenitores y a las necesidades de los hijos.

Así, y atendida la cuantía de la pensión por incapacidad del padre, a la que ha de sumarse el importe de la renta que obtiene de uno de los inmuebles, tomando en consideración no obstante los gastos inherentes a la propiedad de este inmueble ( y del inmueble en el que reside, además del inmueble que constituye la vivienda familiar y del inmueble común), el importe fijado responde a esta situación y las necesidades de los hijos en razón de su edad y de su condición de estudiantes, tomando asimismo en consideración, no obstante, que se ha acreditado la obtención de becas, y que la madre ha alquilado la vivienda común, sin que proceda por tanto el aumento ni tampoco una minoración en los términos que ha interesado el padre.

QUINTO.-Resta referirse a la pensión compensatoria y a la indemnización fijada en la instancia en razón a la dedicación de la esposa, bajo el régimen de separación de bienes, al trabajo para la casa.

La sentencia del Tribunal Supremo de once de diciembre de 2019, recoge la doctrina en la materia, y establece la compatibilidad y diferencias con la pensión compensatoria en los siguientes términos:

'La compensación económica del art. 1438 del CC

En el régimen de separación de bienes los cónyuges han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de la manera que hubieran pactado, y, en defecto de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, como resulta del art. 1438 del CC .

El trabajo para la casa, sigue normando dicho precepto, será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación, que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación de bienes. Es habitual que la obligación de participar en la satisfacción de las precitadas cargas se lleve a efecto por ambos cónyuges con los ingresos procedentes de sus respectivos trabajos, pero ello no cercena la posibilidad de la prestación exclusiva en especie por parte de uno de ellos, mediante la realización de las tareas domésticas y de cuidado de los hijos comunes.

Esta contribución mediante el trabajo para casa se hace de forma gratuita, sin percepción de ningún salario a cargo del patrimonio del otro consorte, pero ello no significa que no sea susceptible de generar una compensación, al tiempo de la extinción del régimen económico matrimonial, que no supone una adjudicación de bienes, sin perjuicio de que, por acuerdo entre las partes, se pueda indemnizar de tal forma.

Este artículo 1438 CC tiene su fuente inspiradora en la Resolución (78) 37, del Consejo de Ministros de la Unión Europea, adoptada el 27 de septiembre de 1978, durante la reunión 298, en la cual, en su apartado III, concerniente a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, nº 8 i) establece que:

'Las cargas familiares sean soportadas por ambos cónyuges en común, con arreglo a las posibilidades de cada uno de ellos, entendiéndose que los trabajos efectuados en el hogar por uno de los cónyuges se deberán considerar como contribución a las cargas familiares'.

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen ( SSTS 534/2011, de 14 de julio ; 16/2014, de 31 de enero ; 135/2015, de 26 de marzo ; 136/2015, de 14 de abril entre otras).

Por su parte, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, introdujo en el art. 68 CC , el deber de compartir las responsabilidades domésticas, así como el cuidado y atención de ascendientes y descendientes; por lo que si son satisfechas exclusivamente por uno de ellos, no sorprende se establezca el derecho a la compensación.

Esta dedicación personal en la ejecución de las labores domésticas, atención a los miembros de la familia, cuidados del hogar, dirección de la casa, podrán ser valoradas a los efectos de fijar la compensación del art. 1438 CC . Se ha empleado de forma gráfica, para conceptuar tal derecho, la expresión de salario diferido, si bien en estricta técnica jurídica no es tal, pues no estamos ante la retribución de una relación de trabajo dependiente y subordinada. En definitiva, cada cónyuge ha de contribuir, como pueda y hasta donde pueda hacerlo, en el proyecto común de convivencia marital, y, por lo tanto, el trabajo para el hogar se configura como una forma de contribución a las cargas del matrimonio, así como un título para obtener en su caso una compensación pecuniaria por normativa aplicación del mentado art. 1438 CC , al liquidar el régimen económico matrimonial de separación de bienes, que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

En interpretación del art. 1438 CC esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio , fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo , según la cual:

'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'.

Las posibles dudas interpretativas que dichas resoluciones podían haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, determinó se dictasen las SSTS 135/2015, de 26 de marzo , 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre , en las que se fijó la doctrina jurisprudencial de que la aplicación del art. 1438 del CC :

'[...] exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento'.

No obstante, con posterioridad, la importante STS 252/2017, de 26 de abril , del Pleno, complementó la jurisprudencia de este Tribunal, dando una interpretación a la expresión normativa 'trabajo para la casa', que no cercena la aplicación del art. 1438 del CC , cuando se trata de actividades profesionales o negocios familiares, precisando que:

'Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión 'trabajo para la casa' contenida en el art. 1438 CC , dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar.

'Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala, recogida entre otras en sentencias 534/2011 , 135/2015 , al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado 'por cuenta ajena'.

Y con relación a la cuantía señalaba:

'La STS 614/2015, de 25 de noviembre , cuya doctrina se ratificó en la STS 300/2016, de 5 de mayo , ha señalado al respecto que:

'La forma de determinar cuantía de la compensación ofrece algunos problemas. En la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2011 se dijo que el artículo 1438 CC se remite al convenio, o sea a lo que los cónyuges, al pactar este régimen, puedan establecer respecto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Ahora bien, esta opción no se utiliza, como sería deseable, ni se ha utilizado en este caso por lo que entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de los artículos 1411 y siguientes del Código Civil . Una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado. Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro'.

Destacamos también de la sentencia los siguientes párrafos:

'Las SSTS 534/2011, de 14 de julio ; 16/2014, de 31 de enero ; 135/2015, de 26 de marzo ; 614/2015, de 25 de noviembre ; 678/2015, de 11 de diciembre y 136/2017, de 28 de febrero , han excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor, que debe pagar la compensación por trabajo doméstico.

En este esfuerzo de delimitación del importe de la compensación económica, es necesario tener en cuenta también que las partes se casaron bajo el régimen económico matrimonial de separación de bienes, libremente pactado entre ellos, al amparo de la autonomía de su voluntad, y no bajo un régimen de participación, al que le fuera aplicable lo normado en los arts. 1417 y siguientes del CC , del que naciera a favor de la esposa un derecho de participación en las ganancias obtenidas por su marido hasta la extinción de dicho régimen económico matrimonial, como se pretende por la esposa en su recurso de casación.

Por otra parte, igualmente ponderamos que en la sentencia de divorcio se ha fijado una importante pensión compensatoria. La STS 678/2015, de 11 de diciembre , enseña que el art. 1438 CC '[...] se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente'. Esta doctrina se reproduce en la STS 94/2018, de 20 de febrero .

Por su parte, la STS 252/2017, de 26 de abril , establece las diferencias entre la compensación del art. 1438 CC , con la pensión compensatoria de la forma siguiente:

'Mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la 'dedicación pasada y futura a la familia'.

'Por otro lado, la compensación del art. 1438 del C. Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares.

'La pensión compensatoria se puede acordar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, analizándose el desequilibrio presente y futuro.

'Por su parte, en base al art. 1438 C. Civil , solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar.

'La pensión compensatoria del art. 97 del C. Civil se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia, pero también valorando la dedicación futura a los hijos, en su caso, para apreciar la posible existencia de desequilibrio económico.

'Sin embargo, la compensación del art. 1438 C. Civil no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo'.

De la doctrina expuesta resulta que la pensión compensatoria del art. 97 del CC no es incompatible con la compensación liquidatoria del régimen de separación de bienes del art. 1438 CC , de manera tal que cabe fijar la cuantía de ambas y ser conjuntamente percibidas por el cónyuge acreedor. Mientras que la compensación del 1438 del CC, lo que valora es la dedicación pasada a la familia por el trabajo para la casa, la pensión compensatoria del art. 97 del CC , tiene en cuenta tanto la pasada como la futura, tras la disolución del vínculo matrimonial. Ésta se basa en el desequilibrio económico en relación a la posición del otro cónyuge, que implica un empeoramiento en su posición anterior en el matrimonio, mientras que el art. 1438 CC pretende compensar la aportación al levantamiento de las cargas familiares, que no deja de constituir una obligación de ambos consortes proporcionalmente a sus ingresos y/o posibilidades ( arts. 1318 y 1438 CC ). La pérdida de oportunidades laborales es contemplada en la apreciación del desequilibrio económico y en la cuantificación de la pensión compensatoria.

Como señala la STS 495/2019, de 25 de septiembre , con respecto a la pensión compensatoria: '[...] el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. ( STS. 18 de noviembre de 2014, recurso 1695/2013 , 13 de julio de 2014, recurso 79/2013 , entre otras)'. En el mismo sentido, la STS 704/2014 de 27 de noviembre '.

La sentencia recurrida, para la determinación de la compensación del art. 1438 del CC, da explicación razonada y razonable de la concurrencia de los requisitos para el reconocimiento de la compensación solicitada, que se comparten. Y respecto del cálculo del importe de la compensación, parte de estimar que la dedicación al hogar familiar ha supuesto a la demandada, de forma exclusiva, unas 4 horas al día, esto es, 20 horas a la semana, excluyendo fines de semana. Como indica la sentencia no se estaría afirmando que Dña. Dolores solo se dedicara en el tiempo señalado, por cuanto se comparten las alegaciones de la parte sobre el trabajo y la dedicación al hogar, pero lo que se señalaría en la sentencia al calificar la dedicación que contempla como exclusiva, es la necesidad de moderación, en tanto no cabe obviar que el trabajo para la casa es también la forma de contribución de uno de los cónyuges al levantamiento de las cargas familiares, de modo que de haber obtenido un sueldo debía contribuir económicamente a las cargas familiares, y que además en parte se integra en el mismo la propia atención. En esta línea la SAP de la Coruña de nueve de febrero de dos mil veintiuno señala: ' La doctrina jurisprudencial que considera que la aportación no ha de ser excluyente y que hace compatible la compensación con que en esas tareas domésticas o del hogar hayan intervenido terceras personas ( SSTS 614/2015, de 25 de noviembre ; 678/2015, de 11 de diciembre y 136/2017, de 28 de febrero ) también es indicativa de que no es imprescindible la 'sobreaportación' que se invoca, que desde luego parece no existente en algunos casos concretos (la tan citada STS 658/2019 por ejemplo) en los que se consideró concurrente tal derecho.

Ello no obsta a que -como otros aspectos ya referidos- tal eventual especial intensidad, o por el contrario el eventual menor nivel de dedicación, de este trabajo para la casa pueda ser tenido en cuenta como factor que puede incidir en la cuantía de la compensación, como también ha de serlo la valoración de que durante el tiempo de convivencia bajo el régimen de separación de bienes los ingresos aportados a la economía familiar por el otro cónyuge permitieron un nivel de vida o bienestar a quien se ocupó del trabajo para la casa.

Y establece: 'Así las cosas, partiendo de la razonabilidad, jurisprudencialmente avalada, -pero sin que constituya un criterio imperativo o siquiera subsidiario- de acudir como base para la fijación de la compensación a la cantidad en que se puede cifrar en términos económicos -acudiendo a criterios de mercado o de regulación de salarios- el pago a una tercera persona por realizar estas tareas domésticas, y sin que haya motivo para diferir -ninguna otra cuantificación rigurosa se propone en el recurso- de la media histórica aproximada de 600 euros mensuales que la sentencia señala, se estima que la misma ha de ser objeto de cierta corrección reductora, teniendo en cuenta que ya esta dedicación es uno de los factores tenidos en cuenta para fijar la pensión compensatoria; que -sin dejar de reconocerse la compatibilidad por mandato legal de tales instituciones- estas tareas constituían una forma de cumplimiento del deber de contribución a las cargas familiares ( art. 1318 segundo párrafo CC .) por la demandada; que no concurren motivos para apreciar que supusiera una 'sobreaportación' -como tampoco la hipótesis contraria- a la economía familiar; y la situación económica habida durante el matrimonio'.

Por otro lado, la aplicación del salario mínimo interprofesional no puede suponer que se reconozca una indemnización que suponga reconocer unos importes mensuales totalmente alejados de las posibilidades del otro cónyuge y de la economía familiar. Y en cuanto a la cuantificación en razón del valor del cincuenta por ciento de los inmuebles, debe recordarse que no estamos ante un régimen de participación. Y con respecto a la alegación del esposo en cuanto al pago de la vivienda común constante matrimonio solo a su cargo, debe señalarse que en modo alguno se fija el importe, y si se cubría o no con las rentas obtenidas.

En atención a lo expuesto, la Sala estima adecuado a las circunstancias de la familia y al tiempo de duración del régimen, y ponderando los elementos antes señalados, fijar en 45.000 euros la cuantía de la indemnización, cuantía que resulta muy cercana a lo que supondría una tercera parte del cómputo sobre el salario mínimo interprofesional, sin ningún incremento por intereses por cuanto se está ante una indemnización que no sería debida por mensualidades, sino a la terminación del régimen, y que, conforme se ha señalado se estima procedente en la cuantía que se ha establecido, como decimos, en razón de las circunstancias de la familia.

No se estima que pueda tampoco aplicarse un aplazamiento del pago, además no solicitado, por cuanto dicha posibilidad no aparece contemplada en el art. 1438 CC a diferencia de las distintas posibilidades de pago que ofrece el art. 97 CC en relación a la pensión compensatoria y que sin embargo aparece expresamente prevista en el caso del régimen de participación, mediando no obstante un límite temporal de tres años y la garantía de los intereses legales.

Y entrando en la fijación de la pensión compensatoria, tomando en consideración esta dedicación a la familia, y la situación de la esposa a la ruptura, resulta procedente su reconocimiento, si bien, tomando en consideración la indemnización fijada, y la edad y estado de salud de ambos, así como la situación económica y la pensiones a las que ha de hacer frente el padre en favor de sus hijos, se estima procedente fijar una pensión de 100 euros mensuales durante dos años.

QUINTO.-Dada la estimación parcial de los recursos y atendida la naturaleza de las cuestiones que se discuten, no se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales. Art.398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora JENNIFER VICENTE BENITO, en el nombre y representación de DOÑA Dolores, y estimando parcialmente el recurso interpuesto por DON Marcial, representado por la Procuradora DOÑA ANA ROSA CALLEJA GARCIA, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Guadalajara en fecha de 11.12.2020, en el sentido de fijar la cuantía de los alimentos de los hijos del matrimonio en el importe de 200 euros mensuales para cada uno de ellos, fijar en 100 euros mensuales la pensión compensatoria a favor de la Sra. Dolores por un plazo de dos años, y establecer la indemnización en favor de la Sra. Dolores en razón del régimen matrimonial, en la cuantía de 45.000 euros, más intereses del artículo 576 de la Lec desde la presente resolución y hasta su pago, manteniendo en lo demás la sentencia recurrida y sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales de la alzada, debiendo restituirse los depósitos que se hubieren constituido para la interposición del recurso.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal. Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito en el número de cuenta 1807-0000-12-0364-21 del Banco Santander.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.