Sentencia CIVIL Nº 62/2022, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 187/2020 de 12 de Mayo de 2022

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VITORIA-GASTEIZ - UPAD MERCANTIL

MERKATARITZA-ARLOKO ZULUP - GASTEIZKO MERKATARITZA-ARLOKO 1 ZENBAKIKO EPAITEGIA

AVENIDA GASTEIZ, 18 - 3ª planta - CP/PK: 01008 Vitoria-Gasteiz

TEL.: 945-004877 FAX: 945-004827

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: mercantil1.vitoria@justizia.eus / merkataritza1.gasteiz@justizia.eus

NIG PV/ IZO EAE: 01.02.2-16/009955

NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.47.1-2016/0009955

Procedimiento / Prozedura: Inc. concursal rescisión/impugnación actos perjudiciales para la masa / Konkurtso-intzid.: masarako kaltegarriak diren egintzak hutsaltzea/aurkaratzea 187/2020 - E

Descripción de la pieza/Pieza: Inc. concursal rescisión/impugnación actos perjudiciales para la masa / Konkurtso-intzid.: masarako kaltegarriak diren egintzak hutsaltzea/aurkaratzea

Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso ordinario/Konkurtso arrunta 256/2016

Demandante / Demandatzailea: Claudio y TUESTA BAKERY

Abogado/a / Abokatua: LUIS MADRID CORRALES

Procurador/a / Prokuradorea: OSCAR ESCAÑO ELORZA y MARTA PAUL NUÑEZ

Demandado/a / Demandatua: TRANSPORTES FERRI E HIJOS, GOMANAGER S.L. y HORNO DE TUESTA S.L.

Abogado/a / Abokatua: JULIAN ORTIZ MARTIN y DANIEL SALAZAR MARTIN

Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA SANCHEZ SOBRINO, IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA y IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA

S E N T E N C I A Nº 62/2022

En Vitoria-Gasteiz, a 12 de mayo de 2022.

Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrada del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos incidentales 187/2020 derivados del Concurso Ordinario 256/16, sobre acción rescisoria pauliana, siendo parte demandante la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, constituida por el economista -auditor Claudio, asistido de la Letrada Andrea Navazo Campos y TUESTA BAKERY, S.L. representada por la Procuradora Marta Paúl y asistida del Letrado Luis Madrid Corrales, y de otra como demandadas, la concursada HORNO DE TUESTA, S.L, su administradora GOMANAGER, S.L. representada por el Procurador Iñaki Sanchiz Capdevila y asistida del Letrado Pedro José Rodríguez Alcalá y TRANSPORTES FERRI E HIJOS S.L. representada por la Procuradora Patricia Sanchez Sobrino y asistida del Letrado Julián Ortiz Martín, siendo también parte personada en el incidente TRESCAL IBÉRICA DE CALIBRACIÓN, S.L. representada por el Procurador Juan Usatorre y asistida del Letrado Fco. Javier Frade Gobeo, se procede a dictar la presente sentencia.

Antecedentes

S

PRIMERO.- La Administración concursal (AC) de HORNO DE TUESTA, S.L. interpone demanda incidental en ejercicio de una acción rescisoria común o pauliana dirigida a la rescisión por fraude de acreedores del contrato de dación en pago suscrito entre la concursada y TRANSPORTES FERRI E HIJOS, S.L. durante la fase de cumplimiento del convenio.

Se dirige la demanda contra la concursada, contra la sociedad administradora social de la anterior, GOMANAGER, S.L. y contra TRANSPORTES FERRI E HIJOS, S.L y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que se estiman procedentes termina solicitando que se dicte sentencia en la que:

-Se declare la rescisión del contrato de dación en pago suscrito entre las partes demandadas con fecha 08.02.2019.

-Se acuerde la restitución a la masa activa del concurso de la Amasadora San Cassiano y el depósito Parcitank junto a los Silos 15 y 16 nº 4.178 y 4.179 respectivamente.

-Se condene a las demandadas a estar y pasar por las declaraciones anteriores.

-Se condene en costas a las demandadas que se opongan a la demanda.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se emplazó a las partes demandadas. Contestan GOMANAGER y TRANSPORTES FERRI E HIJOS. S.L. oponiéndose a la demanda.

Las partes personadas solicitaban en sus escritos iniciales la práctica de prueba y celebración de vista. Se dictó auto de fecha 23.09.2020, admitiendo la prueba pertinente y útil y señalando vista.

TERCERO.- Posteriormente solicita intervenir en el incidente como parte demandante TUESTA BAKERY S.L.,lo que se provee conforme al TRLC mediante Providencia de 18.01.2021.

CUARTO.- Resueltos los recursos de reposición interpuestos y previa suspensión de las actuaciones por solicitud de mutuo acuerdo de las partes, la vista se celebra finalmente, en primera sesión el 16.11.2021, practicándose la prueba que resultó posible.

El día anterior, 15.11.2016 se tuvo por personada en el incidente concursal a TRESCAL IBÉRICA DE CALIBRACIÓN S.L.

El 15.03.2022 se celebra la segunda sesión para la práctica de la prueba que no pudo llevarse a cabo en la primera.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración concursal demandante (en adelante AC) interpone demanda en ejercicio de una acción común del Código Civil, la llamada acción pauliana o de rescisión por fraude de acreedores prevista en los arts. 1.111 y 1.291.3º CC, al amparo de lo dispuesto en el art. 71.6 LC (hoy art. 238 TRLC).

Conforme a este último, sin perjuicio de las acciones rescisorias especiales concursales (art. 226-237 TRLC), la AC podrá ejercitar cualesquiera acciones que procedan conforme al derecho general contra los actos del deudor anteriores a la fecha de declaración del concurso, con aplicación de las mismas normas de competencia, legitimación y procedimiento que las primeras.

Establece el Código Civil en su art. 1.291.3º CC que serán rescindibles los contratos celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan cobrar de otro modo lo que se les deba. Asimismo, en coherencia con la acción reconocida en este precepto, establece el art. 1.111 CC que los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden (...) impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho.

En concreto se impugna un contrato de dación en pago suscrito entre la concursada y uno de sus acreedores durante la fase de cumplimiento del convenio aprobado judicialmente, en fecha 08.02.2019, por el que salda de deuda de 163.011, 20 euros que tenía con el mismo, mediante la entrega de maquinaria.

SEGUNDO.- Los antecedentes del concurso que obran en las actuaciones y los que resultan de la documental aportada por las partes son los siguientes:

El concurso de HORNO DE TUESTA se declaró por auto de 08.09.2016. Por Sentencia de fecha 11.10.2017 se aprobó el convenio aceptado por los acreedores.

Sin embargo, el 05.04.2019 la concursada solicita la apertura de la fase de liquidación ante la imposibilidad de cumplimiento del convenio, lo que se acuerda mediante auto de fecha 08.07.2019. Abierta la fase de liquidación y acordada por consiguiente la extinción de la concursada, la AC presenta plan de liquidación, solicita el cese de la actividad empresarial, la extinción de la totalidad de los contratos de trabajo y comunica en fecha 25.06.2019 la insuficiencia de la masa activa para el pago de todos los créditos contra la masa. Se acuerda el cese de la actividad mediante auto de 08.07.2019 y la extinción de los contratos de trabajo por auto de 23.10.2019.

Dos meses antes de la solicitud de apertura de liquidación por imposibilidad de cumplimiento del convenio la concursada celebró un contrato de dación en pago con uno de sus acreedores, TRANSPORTES FERRI E HIJOS, S.L (doc 2 de la demanda), por el que se acordaba la dación de cierta maquinaria, la Amasadora San Cassiano , matrícula NUM000 y los depósitos Parcitank (silo NUM002, nº NUM001 y silo NUM003, nº NUM004) en pago de la deuda de 163.011,20 euros que tenía con la empresa de transportes, por servicios prestados tras la declaración de concurso y documentada en 40 facturas emitidas entre enero y diciembre de 2018 (doc. 2 de la demanda y conjunto documental nº 3 de la contestación). El valor /precio de la maquinaria se estableció de acuerdo con el valor asignado en el inventario (83.183,42 euros la Amasadora y 26.207,54 euros cada uno de los silos) a lo que se añadió el IVA.

El contrato tiene fecha de 08.02.2019 y se pacta que no obstante la entrega de la maquinaria no se producirá hasta dentro de 60 días en atención a la situación concursal. La solicitud de liquidación de la compañía sobreviene antes del indicado plazo, el 05.04.2019 y la maquinaria no llega a salir de las instalaciones de la concursada.

Sin embargo, tanto en el inventario actualizado presentado por la AC el 26.06.2019, como en el anexo I del Plan de liquidación, la AC incluyó en el inmovilizado de la masa activa tanto la Amasadora San Cassiano como los silos nº NUM002 y NUM003, con el valor indicado (83.183,42 euros y 26.207,54 cada silo).

Tras personarse en el procedimiento y postularse como ofertante la sociedad TUESTA BAKERY, S.L, la AC presentó el 04.03.2020 solicitud de autorización judicial para la transmisión del conjunto del inmovilizado material y financiero de la concursada a favor de TUESTA BAKERY S.L., por importe total de 1.568.100 euros, de los cuales 1.318.100 euros correspondían a terrenos y construcciones y 250.000 euros al resto de activos. La oferta de TUESTA BAKERY al comprender la totalidad del activo inventariado por la AC incluía también la Amasadora San Cassiano y los silos nº NUM002 y NUM003, que junto con el resto de activos -excluido los terrenos- se comprendían en el precio global de 250.000 euros.

Se abrió la pieza NUM005 nº NUM006, que terminó por auto nº 58/2020 de 17 de julio, en el que se daba la autorización solicitada. Pero TRANSPORTES FERRI E HIJOS S.L. se personó y alegó que la amasadora y los dos silos indicados ya no pertenecían en propiedad a la concursada por haberse transmitido a la misma en virtud del contrato de dación en pago de 08.02.2019. Asimismo, para entonces, la AC había promovido la demanda que nos trae a este punto, solicitando la rescisión del contrato de dación en pago (demanda interpuesta el 09.06.2020). Se dio audiencia al ofertante sobre este particular y manifestó en escrito presentado el 24.06.2020 que la oferta que se emitía lo era por la totalidad de los activos, considerando la maquinaria que TRANSPORTES FERRI E HIJOS sostenía suya esencial para el proceso de fabricación, sujetando su oferta al conjunto inventariado por la AC. En estas circunstancias, en la necesidad de dar una pronta respuesta a la solución concursal ante la existencia de una única oferta, en el auto que concede la autorización, se consideró que estabamos en una situación tratada en el art. 150 LC (venta de bienes litigiosos o sometidos a contienda) y se somete la autorización a la condición siguiente:

'La venta de los elementos del inmovilizado comprende los definidos en la oferta, aunque la autorización se confiere sujeta a condición de que el adquirente reconozca el carácter litigioso de los elementos de la maquinaria señalados y se sujete a las consecuencias del art. 150 LC, es decir, la adquisición queda a resultas del litigio; si se estimara finalmente la acción rescisoria tales bienes permanecerían en la masa activa y se habrían transmitido a la adquirente libres de cargas por el conjunto del precio ofertado; si la acción fuera desestimada la adquirente no puede minorar por ello el precio'.

La ofertante aceptó la condición y se formalizó la venta bajo tales premisas.

TERCERO.- Llegados a este punto procede resolver la carencia sobrevenida de objeto (y falta de legitimación activa sobrevenida) que alega TRANSPORTES FERRI E HIJOS en la vista.

Se alega como hecho nuevo, ocurrido tras la interposición de la demanda e incluso contestación, la formalización de la venta del conjunto del inmovilizado con las condiciones descritas en el Auto 58/2020. Con ello entiende que ha perdido todo interés para el concurso la acción ejercitada por circunstancia sobrevenida, porque si se estima la acción los bienes litigiosos no volverán a la masa activa para ser enajenados (obtener un precio por ellos), sino que se entenderán incluidos en el conjunto ya transmitido por el precio establecido para el inmovilizado no inmobiliario (250.000) y si se desestima tampoco puede la adquirente minorar el precio. De ahí que la acción ejercitada no atiende al interés del concurso, sino al exclusivo interés de la adquirente y de ahí que entienda que la AC ha perdido de forma sobrevenida la legitimación activa; la AC solo puede ejercitar acciones en interés del concurso. Por otro lado, sostiene que incluso el éxito de la acción perjudicaría los intereses del concurso porque la rescisión de la dación en pago daría lugar a que el crédito contra la masa de TRANSPORTES FERRI E HIJOS que quedó saldado con el contrato volvería a la masa pasiva en perjuicio de otros acreedores contra la masa.

Pues bien, comenzando con esta última cuestión, olvida el acreedor que la AC comunicó la insuficiencia de la masa activa el 25.06.2019, con lo que el pago de los créditos contra la masa se rige desde entonces por el orden que establece el art. 172 bis 2 LC (hoy 250 TRLC)y su crédito se encontraría en el número 5º, por detrás de otros preferentes como los créditos contra la masa laborales (1º y 2º).

Si que tiene razón en que aunque se estime la acción, los bienes litigiosos pasarán al adquirente del conjunto del inmovilizado por el precio ya pagado y por tanto no se ingresaría en la masa activa más dinero, pero entiendo que esto no puede ser un criterio determinante de una carencia sobrevenida de objeto del pleito que impida entrar en el fondo del asunto, pues con ello perdería todo sentido la previsión del art. 150 LC.

El actual art. 207 TRLC (equivalente al art. 150 LC) establece que los bienes o derechos sobre cuya titularidad o disponibilidad exista cuestión litigiosos podrán enajenarse con tal carácter quedando el adquirente a las resultas del litigio. Cuando este precepto permite que se enajenen los bienes sobre los que exista contienda de titularidad con la condición de que el adquirente se someta al resultado del pleito es porque el hecho de la enajenación no hará perder el interés a la contienda; lo contrario implicaría que si existe conflicto judicializado sobre la propiedad de un bien a la concursada le bastaría con enajenarlo con tal carácter para que no llegue a resolverse el conflicto.

Por otro lado, la AC ejercitó la acción rescisoria con la legitimación que le confiere el art. 72 LC (hoy 231 TRLC); precepto al que se remite el art. 71.6 LC (hoy 238 TRLC) para el ejercicio de las acciones de impugnación del derecho común. Únicamente ocurre que por disposición del art. 150 LC (hoy 207.2 TRLC) la comunicación del hecho de la enajenación produce del pleno derecho la sucesión procesal del adquirente en el pleito que inicialmente promovió la AC en exclusiva. Pero esto tampoco supone impedimento o defecto que conlleve el archivo del incidente sin entrar en el fondo, puesto que el adquirente TUESTA BAKERY, S.L. se ha personado en el incidente a sostener junto a la AC la posición de demandante.

Por tanto, no existe carencia sobrevenida de objeto ni defecto de legitimación que impida entrar en el fondo del asunto.

Por último, por agotar los argumentos que se han vertido y que pudieran obstar al análisis de los presupuestos de la acción, debe indicarse también que el hecho de que TRANSPORTES FERRI E HIJOS no haya impugnado el inventario actualizado presentado por la AC tras la apertura de la liquidación, no es determinante. No lo es porque en primer lugar, se sabe que el TS dice (por ejemplo en STS 558/2018, de 9 de octubre) que la función del inventario es predominantemente informativa; el inventario, aún el que resulte de los textos definitivos, no confiere un título traslativo del dominio a quien no lo tiene, pues ni crea ni extingue derechos. De este modo incluir un bien o un derecho de crédito en el inventario no constituye una declaración judicial acerca de la titularidad del bien o el derecho de que se trate y aunque no impugne quien se postule como verdadero propietario no tiene vedada la posibilidad de defenderlo. En segundo lugar y sobre todo, porque precisamente por algo se ejercita una acción rescisoria para dejar sin efecto un contrato que transmitió la propiedad de los bienes litigiosos a un tercero; se ejercita para que se rescinda el contrato y los bienes 'vuelvan' al patrimonio del que salieron.

CUARTO.- Entrando al fondo del asunto, además de los hechos que resultan de los antecedentes del concurso y de la documental aportada a este incidente, son hechos probados que interesan para el análisis de la acción ejercitada los siguientes:

El auto de apertura de la liquidación y también el auto que aprobó el ERE dejan constancia de las circunstancias que concurrieron durante la fase de cumplimiento del convenio y de las dificultades que la concursada presentaba para atender los pagos corrientes de su actividad al tiempo que cumplir con la deuda sometida al convenio. Así, en el primero de ellos, de fecha 08.07.2019, se argumentaba sobre la desfavorable evolución de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias de la concursada desde que se aprobara el convenio, de forma que a pesar de las medidas adoptadas para ajustar gastos reduciendo aprovisionamientos y gastos fijos de personal la reducción de ventas daba lugar a una previsión de cierre del ejercicio de 2019 de pérdidas importantes, sin que se hubiera conseguido atender durante la fase de cumplimiento del convenio los créditos contra la masa que se arrastraban antes de la aprobación del convenio.

De las testificales practicadas se obtienen los siguientes hechos indubitados:

En primer lugar, confirman la dificultad extrema que sufría la compañía para atender los pagos de los servicios y proveedores que precisaba para continuar con su actividad. Mónica del Campo, gerente de la empresa, declara que desde que empezó a trabajar en HORNO DE TUESTA, ya con el convenio aprobado, la falta de liquidez era asfixiante hasta el punto que los pagos a proveedores se autorizaban semanalmente por la administración de la empresa, es decir, se comunicaba a María Esther (GOMANAGER, S.L.) las necesidades inmediatas y ésta autorizaba qué pagos se hacían y cuales no, en función de 'su criterio'. Este hecho es confirmado por la administrativa de la empresa Ascension. No se ha traído al procedimiento como testigo a María Esther, pero queda patente que se tomaba la decisión de pago no conforme a criterios de vencimiento de deudas y se debía dinero a mucha gente, incluidos trabajadores que también tenían pagos pendientes y Seguridad Social. Sostiene por ejemplo la Sra. Encarna que al principio trabajaban también con otro transportista -además de TRANSPORTES FERRI- pero dejaron de prestar servicios de transporte porque se les debía dinero y no se les pagaba. A TRANSPORTES FERRI también se le debía dinero pero no sabe si por amistad o porqué seguían prestando servicios a HORNO DE TUESTA.

Entre esos créditos de TRANSPORTES FERRI E HIJOS, S.L. se encontraba el adeudado por servicios de transporte prestados en 2018 (163.011 euros), servicios de transporte que seguía prestando durante el año 2019; algunos de estos últimos se abonaron en dinero (facturas aportadas como doc. 6 de la contestación) y algunos otros quedaron pendientes de pago cuando sobrevino la apertura de la fase de liquidación y cese definitivo de la actividad (doc. 7 de la contestación).

A partir de cierto momento María Esther dio la instrucción de hacer pagos mensuales a TRANSPORTES FERRI, hecho que también confirma la administrativa, pero el hecho es que TRANSPORTES FERRI seguía prestando servicios a la concursada a pesar de la deuda acumulada de 2018. Se recibió el burofax de 18.01.2019 (doc. 4 de la contestación) de TRANSPORTES FERRI reclamando la deuda de 2018 por importe de 163.011,20 euros (testifical de Herminia y de Ascension), pero como se recibían burofaxes de reclamación de otros acreedores (testifical de Herminia).

En segundo lugar, la situación de la empresa en febrero de 2019 (el contrato de dación en pago es de 08.02.2019) se describe por todos los testigos como crítica. La situación era muy muy mala, se debía dinero a todo el mundo ( Eutimio, jefe de mantenimiento), se debía dinero a trabajadores, SS, proveedores ( Herminia).

Así por ejemplo (doc. 3 de la demanda) la TGSS certifica una deuda de 646.525,86 euros en mayo de 2019 por cuotas de 2014-2016 (crédito concursal) y 396.203,70 euros por créditos contra la masa (periodo de agosto de 2018 a marzo de 2019).

En tercer lugar, a finales del mes de marzo de 2019 María Esther dio instrucciones a la gerente para que por la administrativa se confeccionara la factura que documentara el pago a TRANSPORTES FERRI del importe de 163.011, 20 euros con la amasadora San Cassiano y los silos NUM002 y NUM003, tal como consta en el correo electrónico de fecha 29.03.2019 aportado por la AC el 08.10.2021. La gerente cursó la orden a la administrativa y la Sra. Ascension remarca que las instrucciones concretas eran que debía llevar fecha de marzo de 2019. Se refieren las testigos y el correo electrónico a la factura que documentaría la entrega de los bienes acordados en el contrato de dación en pago de 08.02.2019. Para entonces, marzo de 2019, sostiene la Sra. Ascension la situación era crítica, tenían ya muy poquitos clientes. Siete días después del correo, el 05.04.2019 se presenta solicitud de apertura de la fase de liquidación.

En cuarto lugar ha quedado claramente acreditado que la amasadora San Cassiano era una máquina esencial en la producción que mantenía HORNO DE TUESTA, junto con los silos nº NUM002 y NUM003. Sostiene el jefe de mantenimiento que la amasadora abastecía dos líneas de producción (cruasanes y palmeras), que eran los pilares de la actividad que mantenía la concursada, representando un 50 % de la producción la elaboración de palmeras. Igual carácter esencial predican las otras dos testigos de la maquinaria en cuestión. Son además elementos de muy difícil y costoso transporte, de grandes dimensiones, solo podrían sacarse desmontándolos o sacándolos por la cubierta, sostiene el jefe de mantenimiento.

QUINTO.- La acción que se ejercita es una acción de rescisión de Derecho Común o civil, no concursal de los arts. 226-237 TRLC. Es por ello por lo que carece de relevancia el argumento de tratarse una operación de pago ordinario por servicios prestados dentro de la actividad empresarial de la sociedad, actos o negocios jurídicos resistentes a la acción rescisoria concursal (art. 230.1º TRLC). Ello al margen de que en ningún caso podría entenderse un acto ordinario de la actividad empresarial del deudor cuando, como ha quedado acreditado, la maquinaria transmitida en pago de una deuda constituye un elemento esencial para la producción de la empresa, insustituible dadas las circunstancias de falta absoluta de liquidez de la concursada cuando se produce el negocio jurídico.

Es exponente de la doctrina jurisprudencial sobre la rescisoria en fraude de acreedores la STS de 3 de noviembre de 2015, rec. 2328/2013, que señala:

' 4.- En contraposición a lo anterior, el régimen de la acción rescisoria por fraude de acreedores se ha objetivado progresivamente, desplazándose el centro de gravedad desde el elemento intencional de defraudar al elemento objetivo del perjuicio para el acreedor. En ocasiones, el fraude se presume ( art. 1297 del Código Civil ) y en otros casos basta con el elemento del perjuicio, como es el caso de las acciones rescisorias concursales ( art. 71.1 de la Ley Concursal ). En estos casos, el fraude de acreedores no es el propósito común de los contratantes que, como tal, se eleva a la categoría de causa del contrato y que por su ilicitud determina su nulidad. Por el contrario, el contrato es válido, pero al tener como consecuencia el fraude de los acreedores, o de alguno de ellos, puede ser rescindido si dentro del plazo previsto en la ley se ejercita la acción pauliana por quien está legitimado para ello.

La defraudación que comete el deudor al disponer de sus bienes en perjuicio de sus acreedores no tiene por qué ser dolosa o intencional, bastando para el éxito de la acción rescisoria que se produzca el perjuicio por mera negligencia o impremeditadamente, sin que se precise un 'animus nocendi' o de perjudicar a los acreedores ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 657/2005, de 19 de julio ).

La exigencia del consilium fraudis [propósito defraudatorio] para el éxito de la acción rescisoria por fraude de acreedores ha sido flexibilizada por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que no se requiere malicia en el vendedor, ni intención de causar perjuicio en el adquirente, bastando la conciencia de que se puede ocasionar dicho perjuicio a los intereses económicos de la parte acreedora. El consilium fraudis se entiende de manera amplia como conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que causa al acreedor. Basta que el deudor, enajenante, haya conocido o debido conocer la eventualidad del perjuicio. Se requiere la complicidad o el conocimiento de la persona con quien se contrata, pero para este conocimiento resulta suficiente la conciencia de causar daño o perjuicio, scientia fraudis ( sentencia de esta Sala núm. 406/2010, de 25 de junio , con cita de numerosas sentencias anteriores).

Por tanto, para que tenga éxito la acción rescisoria ya no se exige necesariamente la prueba de una actividad intencionada y directamente dolosa, basta la simple conciencia de causar el daño al acreedor y así lo ha declarado esta Sala, llegando a alcanzarse cotas de cuasi objetividad si el perjuicio se ocasiona por simple culpa civil o impremeditación. Importa la diligencia para conocer más que al exacto grado de conocimiento. El elemento central de la acción pasa a ser el daño, consistente en el perjuicio del acreedor derivado de la minoración de la solvencia del deudor que le impide cobrar lo que éste le debe; en definitiva, la frustración del derecho de crédito ( sentencias de esta Sala núm. 749/2006, de 17 de julio , y núm. 510/2012, de 7 septiembre ).

5.- Dada la dificultad de probar el elemento intencional del propósito común de defraudar los derechos del acreedor mediante la celebración del contrato, la acción rescisoria deviene especialmente útil para lograr la protección del derecho de crédito, aunque con las limitaciones que suponen su plazo de caducidad (cuatro años, art. 1299 del Código Civil ) y el requisito de la subsidiariedad, pues solo puede ejercitarse cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso para obtener la reparación del perjuicio ( art. 1294 del Código Civil ), si bien tal requisito ha sido también flexibilizado por la reciente jurisprudencia, que no considera necesaria la acreditación de la insolvencia del deudor en un juicio previo y permite su prueba en el mismo proceso en donde se pretende la rescisión del acto o negocio fraudulento ( sentencias de esta Sala de 18 de julio de 1991 , y núm. 510/2012 ,de 7 de septiembre).

Por tanto, como se ha adelantado, es admisible que el ejercicio de estas acciones se realice acumuladamente ( sentencias de esta Sala núm. 278/2008, de 6 de mayo , y 422/2010, de 5 de julio ), siendo lo habitual que se ejercite con carácter principal la acción de nulidad y, de forma subsidiaria, la acción rescisoria, para el caso de que no resultara suficientemente acreditada la concurrencia de los requisitos más estrictos exigidos en la acción de nulidad (bien por simulación, bien causa ilícita) respecto de los exigidos en la acción rescisoria.

El hecho de que el contratante contra el que se dirijan las acciones se encuentre declarado en concurso no es obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad o de la acción rescisoria no concursal, ni para su ejercicio acumulado, puesto que el apartado 6º del art. 71 de la Ley Concursal prevé que « ...'

SEXTO.- Por tanto, debemos partir de que los contratos rescindibles en virtud de la acción del art. 1291.3º CC son contratos en los que concurren los elementos esenciales para ser válidos solo que por haberse celebrado en fraude de acreedores el ordenamiento jurídico articula este posible efecto. De ahí que resulten baldíos los argumentos de las demandadas de tratarse de un contrato que retribuye unos servicios de transporte efectivamente prestados. La realidad del derecho de crédito de TRANSPORTES FERRI y el consentimiento , objeto y causa del contrato no son discutidos.

Lo esencial para el éxito de la acción, junto con el elemento del fraude cuyo entendimiento ha evolucionado como expone la STS citada, es el elemento objetivo del perjuicio para los acreedores; en este caso la pluralidad de acreedores, distinto del que se privilegia con el contrato, que con derechos de crédito vencidos, líquidos, exigibles y reconocidos en el concurso, ven perjudicada su posición crediticia.

Como se ha visto, al margen de otros acreedores que han resultado insatisfechos, la TGSS certificaba una deuda concursal de 646.525,86 euros y de 396.203,70 euros por créditos contra la masa (periodo de agosto de 2018 a marzo de 2019). Por tanto aún considerando exclusivamente a este organismo público si se pretendiera que se ha seguido un criterio de vencimiento, en ningún caso estaría justificado el pago de la deuda de TRANSPORTES FERRI E HIJOS de enero a diciembre de 2018, y menos aún por los servicios prestados en 2019. Debe tenerse en cuenta además que el impago de la deuda de la SS genera recargos e intereses agravando la situación de impagos.

El perjuicio procede no exclusivamente del pago, sino del medio e instrumento. Cuando las demandadas se cuestionan por qué se pretende la rescisión de la dación en pago y no de los pagos de las facturas por servicios posteriores de 2019, la respuesta es evidente. Durante la fase de cumplimiento de un convenio una empresa en funcionamiento o con actividad productiva tiene que atender lógicamente el pago de deudas que genera el ejercicio de su actividad. No por ello, en caso de frustración posterior del convenio y apertura de liquidación serán rescindibles todos los pagos realizados por servicios y suministros recibidos. Pero es que en el caso del contrato de dación en pago se dan unas circunstancias muy particulares. Se acuerda saldar una deuda de 2018 contra la transmisión de la propiedad de una amasadora que constituye el pilar fundamental de la actividad productiva; sin ella y sin liquidez alguna para sustituirla, es evidente que se avoca a la empresa al cese. Es desde luego una operación, no ordinaria del tráfico habitual de la compañía, sino determinante de su paralización. Y como se ha constatado en la fase de liquidación los elementos transmitidos eran esenciales para suscitar interés de terceros en la adquisición de los elementos del inmovilizado no inmobiliario. Vemos que en la transmisión del conjunto del activo, los activos de mayor valor eran los inmobiliarios, y de los bienes muebles, por los que en conjunto se da un precio de 250.000 euros, precisamente la amasadora San Cassiano y los silos NUM002 y NUM003 resultan de esencial interés para el comprador. Si hubiera contado TUESTA BAKERY con la realidad de la inexistencia de tales activos en la masa activa muy probablemente no habría emitido oferta por el conjunto del inmovilizado inmobiliario y mobiliario.

Por tanto, el perjuicio a los intereses del concurso y a los efectos que nos ocupan en esta acción de rescisión en fraude de acreedores, el contrato cuestionado, con la salida del activo de activos esenciales para la producción y para la valoración del conjunto, se perjudicaba notablemente los derechos de crédito del resto de acreedores que podrían tener expectativas de cobro en el concurso con la liquidación de la masa activa.

Por otro lado, el consilium fraudis no se identifica con el animus nocendi -intención dolosa o intencional de dañar-, sino con la mera conciencia de que se puede ocasionar un perjuicio a los -demás- acreedores. Ese conocimiento habrá ocasiones en las que presente dificultades de prueba directa. Por ello la jurisprudencia matiza que basta que el enajenante haya conocido o debido conocer la eventualidad del perjuicio -y lo mismo habría que decir del adquirente-. Pero lo cierto es que en este caso, habida cuenta de las circunstancias de extrema falta de liquidez, situación concursal, impago generalizado de deudas a proveedores, trabajadores y organismos públicos, en absoluto presenta duda alguna. Tampoco el acreedor bendecido con el pago escasos días antes de que la concursada se viera abocada a solicitar la apertura de la liquidación, podría alegar desconocimiento de la auténtica insolvencia de su deudor cuando su relación contractual se remonta como mínimo al año 2018 ( de ahí el derecho de crédito de 163.011 euros por facturas de enero a diciembre de 2018), es decir, cuando HORNO DE TUESTA estaba ya en concurso y cuando las dificultades de pago de los servicios de transporte prestados con posterioridad determinan que la administración de la empresa autorice pagos mensuales al acreedor transportista para que siga prestando servicios a la misma. Es mas, en el propio contrato de dación de pago se pone de manifiesto el pleno conocimiento de la situación extrema de HORNO DE TUESTA, S.L. cuando se dice que por esta situación se pacta que la entrega de la maquinaria se dilate a dos meses. Plena conciencia por tanto de la situación concursal, de la existencia de una pluralidad de acreedores impagados, y mas aún del carácter esencial de los bienes transmitidos para la actividad productiva de la concursada.

No se acepta por incongruente el argumento de la concursada de resultarle sorpresiva la mejora de los embargos de la TGSS como hecho desencadenante de la solicitud de apertura de liquidación. Además de la situación de impagos generalizados descrita por los únicos testigos que se han traído a la vista y la constatación por la AC que se rehabilita con la apertura de la fase de liquidación del impago de deuda concursal sujeta al convenio y las posteriores generadas durante la fase de cumplimiento, la propia concursada al solicitar la apertura de la liquidación contaba que se habían producido embargos de la TGSS de Navarra en octubre de 2018 (con solo estimación parcial del recurso administrativo interpuesto), luego la mejora de los embargos acordada los últimos días de marzo -primeros de abril, en absoluto puede considerarse una circunstancia sobrevenida, imprevisible y que precipitara la solicitud de apertura de liquidación.

Se descarta por completo, a la luz de los hechos que ponen de manifiesto los testigos y desde luego la situación constatada por la AC cuando se abre la liquidación, que en febrero de 2019, cuando se suscribe el contrato, la empresa pudiera tener expectativas en invertir en maquinaria que sustituyera la que se transmitía en pago de la deuda. La situación crítica que se constata es incompatible con una expectativa razonable de inversión en nueva maquinaria.

En conclusión, todas las circunstancias que rodean el contrato de dación en pago conducen a la inevitable conclusión de haberse celebrado en claro fraude de acreedores. Tras una deuda acumulada de todo un año (facturas mensuales de enero a diciembre de 2018), de una empresa en fase de cumplimiento de convenio en la que la situación era crítica, con impagos generalizados a proveedores, trabajadores y organismos públicos, con el único horizonte posible de apertura de liquidación, se decide privilegiar a un único acreedor, transmitiéndole activos esenciales para el proceso productivo y que eran los que podían elevar el interés del adquirente del conjunto del inmovilizado. El contrato es de fecha 08.02.2019, cuando los primeros embargos de la TGSS llegan ya en octubre de 2018 y cuando en dichas fechas los impagos eran generalizados. Se pide la apertura de la fase de liquidación el 05.04.2019 y escasos siete días antes, el 29.03.2019, la administración cursa instrucción a la gerente y a la administrativa de confeccionar factura por la transmisión de los activos que necesariamente debía llevar fecha de marzo de 2019. El crédito que se pagaba sería en el concurso en liquidación crédito contra la masa, pero de vencimiento posterior a otros (por lo menos parte del crédito de la TGSS) y en una situación de insuficiencia de masa activa, como era evidente que concurría en un escenario de extinción de contratos de trabajo con créditos contra la masa a favor de trabajadores preferentes en el orden del art. 250 TRLC, en una posición sin expectativas de cobro (en el nº 5 del art. 250 TRLC).

Debe indicarse por último que no hay contradicción con lo resuelto en el Auto que aprobó el ERE de fecha 23.10.2019. Allí se argumentaba dando respuesta a las alegaciones de los trabajadores que se oponían a la aprobación del ERE. Lógicamente la extinción colectiva de las relaciones laborales procede cuando concurre causa económica, y desde luego que concurría, sin que el hecho de pagos a proveedores estratégicos o traslado de la producción a otras sociedades sin las mismas dificultades sea necesariamente determinante de la inexistencia de la causa económica. Por ello, allí se decía:

'A este respecto hay que señalar en primer lugar que durante la fase de cumplimiento de convenio la sociedad concursada recupera la plenitud de sus facultades de administración y disposición, que dejan de estar intervenidas, y recupera su plena capacidad de decisión y dirección, de forma que las decisiones que se adoptan para mantener la actividad en funcionamiento y atender los créditos que se generan con la misma, forman parte de la estrategia que la dirección de la empresa puede adoptar, con acierto o desacierto, pero que en modo alguno tienen porqué suponer o esconder una voluntad fraudulenta. Con ello me refiero a posibles acuerdos con proveedores o con transportistas para el pago de sus servicios. Si ello responde a la necesidad de conservar el proveedor de servicios fundamentales para la empresa, tal como el transporte de sus productos, la dación en pago puede perfectamente ser parte del conjunto de medidas que adopta la empresa, al igual que la reducción del gasto de aprovisionamientos y gastos de personal que la AC detecta en la documentación contable, no solo el mantenimiento de la actividad sino para obtener una rentabilidad que le permita sostener los gastos de Producción y además generar capacidad de pago de los créditos sujetos al Convenio y cuyo pago forma parte del compromiso asumido'.

Los hechos acreditados después, en este incidente concursal, ponen de manifiesto no sólo lo 'desacertado' de las decisiones de la empresa, sino la existencia de fraude de acreedores en el concreto contrato de dación en pago celebrado con TRANSPORTES FERRI E HIJOS S.L.

Por todo lo expuesto, la demanda debe ser estimada, declarando la rescisión del contrato de dación en pago de fecha 08.02.2019 celebrado entre HORNO DE TUESTA S.L. y TRANSPORTES FERRI E HIJOS, S.L.

La consecuencia es la ineficacia del negocio jurídico, por lo que los bienes amasadora San Cassiano matrícula NUM000 y los depósitos Parcitank, silo nº NUM002 y silo nº NUM003, vuelven a la masa activa integrándose en el conjunto de inmovilizado transmitido a TUESTA BAKERY por el precio global de 1.568.100 euros y el crédito de TRANSPORTES FERRI E HIJOS S.L. por importe de 163.011,20 euros vuelve a la masa pasiva con la clasificación que le corresponda.

SÉPTIMO.- Estimada la demanda, se condena en costas a las demandadas ( art. 394 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO la demanda interpuesta por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL a la que se adhiere TUESTA BAKERY, S.L contra la concursada HORNO DE TUESTA, S.L, su administrador GOMANAGER, S.L y TRANSPORTES FERRI E HIJOS S.L,

DECLARO:

-La rescisión del contrato de dación en pago suscrito entre HORNO DE TUESTA, S.L, representada por su administrador GOMANAGER, S.L y TRANSPORTES FERRI E HIJOS S.L, de fecha 08.02.2019, y en consecuencia,

-La INEFICACIA del mismo, debiendo los bienes amasadora San Cassiano matrícula NUM000 y los depósitos Parcitank, silo nº NUM002 y silo nº NUM003, volver a la masa activa para integrarse en el conjunto de inmovilizado transmitido a TUESTA BAKERY por el precio global de 1.568.100 euros y el crédito de TRANSPORTES FERRI E HIJOS S.L. por importe de 163.011,20 euros volver a la masa pasiva con la clasificación que le corresponda.

CONDENO a las partes a estar y pasar por las declaraciones anteriores.

Se condena en costas a las demandadas.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de ALAVA ( artículo 455 LEC). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 0844 1111 54 0187 20, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por Sr./Sra. Magistrado(a) que la dictó, estando mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia doy fe, en Vitoria-Gasteiz, a 12 de mayo de 2022.