Sentencia Civil Nº 620/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 320/2009 de 29 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 320/2009-B

DIVORCIO Nº 602/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 51 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 620/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de septiembre de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio nº 602/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, a instancia de D. Ángel Jesús representado por el Procurador Sr. Samaria Gallach y dirigido por la Letrada Sra. Ramirez Pimentel, contra Dª. Marí Jose representada por la Procuradora Sra. Pijoan Badia y dirigida por el Letrado Sr. Miro Marcos; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de diciembre de 2008, por la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda presentada por el Procurador Luis Samarra Gallach en nombre y representación de Ángel Jesús contra Marí Jose representada por la Procuradora Mercè Pijoan Badía, y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los referidos cónyuges con todos los efectos legales y en especial los siguientes: atribuyo la custodia del hijo común a la madre compartiendo la patria potestad con el padre. Este estará con el menor en la forma que ambos progenitores tengan por conveniente y en caso de discrepancia, los fines de semana alternos desde la salida del colegio o actividad extraescolar el viernes hasta las 20 horas del domingo, los lunes y miércoles desde la salida del colegio o actividad extraescolar hsta las 20 horas que lo devolverá al domicilio materno y la mitad de las v acaciones escolares de navidad, semana santa y verano correspondiéndole la primera mitad los años impares y la segunda los pares. En concepto de pensión de alimentos para el menor, el padre satisfará la cantidad de 500 euros mensuales por meses anticipados en la cuenta designada por la madre. Dicha cantidad se revisará anualmente de conformidad con las variaciones del IPC y sin necesidad de requerimiento previo. También satisfará la mitad de los gastos extraordinarios. Atribuyo el uso del domicilio familiar a la demandada. DESESTIMO la demanda reconvencional formulada de contrario. No procede pronunciamiento sobre las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de julio de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso se han interpuesto dos recursos de apelación: 1) El recurso de apelación del actor Don Ángel Jesús , que se funda en dos motivos: a) que se reduzca la pensión de alimentos de la cuantía de 500 Euros mensuales, fijada por la Sentencia de instancia, al importe de 300 Euros mensuales; y b) que se modifique el régimen de visitas en el sentido de alargar los fines de semana alternos a los festivos o puentes que antecedieran o precedieran al fin de semana, quedando anulado esa semana el día intersemanal del padre si el puente o festivo cayera en lunes, manteniendo el resto de pronunciamientos. 2) El recurso de apelación interpuesto por la demandada Doña Marí Jose , que se circunscribe a la petición de que se le conceda la indemnización prevista en el artículo 41 del Codi de Familia, denominada legalmente como compensación económica por razón del trabajo. No obstante, al final del recurso también contesta al segundo motivo del recurso del actor respecto los puentes existentes los fines de semana alternos.

En primer término, examinaremos el motivo segundo del recurso de apelación del actor, relativo al régimen de visitas; en segundo lugar, el motivo relativo a la pretensión de reducción de la pensión de alimentos; y finalmente el recurso de apelación de la demandada.

SEGUNDO.- Respecto el derecho de visitas debe indicarse que, en cuanto derivado del derecho de relacionarse los padres con sus hijos, tiene un entronque con el Derecho Natural y con el Derecho Político - artículos 39-1 y 39-3 de la Constitución -, observándose que de la regulación contenida en el artículo 76.1 , letra a) del Codi de Familia, el Legislador, consciente de la naturaleza de la materia, al tratar de estas facultades personales, ha huido de una minuciosa regulación positiva y toda vez que las resoluciones sobre el ius visitandi no producen cosa juzgada (ya que ésta en todo caso sería temporal), siendo clara su provisionalidad (en cuanto pueden modificarse a través de los incidentes de modificación de medidas), el principio de buena fe que debe presidir el derecho de visita y la natural colaboración de ambos progenitores, exigen que el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, provea sobre ello, atendiendo a la edad del menor, su salud, las razones de escolaridad y todos aquellos factores que se consideren beneficiosos para el menor. En este sentido la sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 31 de mayo de 1.987 , refiriéndose al anterior artículo 161 del Código Civil ., que después de la reforma de la Ley 21/1.987, de 11 de noviembre constituye el actual artículo 160 del Código Civil , declaró: "el llamado "derecho de visita>, regulado en el artículo 94 del propio Cuerpo Legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de un desarrollo equilibrado, y tanto el artículo 91 como el 94, ambos del Código Civil , posibilitan la alteración de las medidas acordadas en torno al mismo, caso de así aconsejarlo las circunstancias e incidentes concurrentes en su desarrollo".

En el presente caso, el actor apelante únicamente recurre el régimen de visitas respecto a los puentes existentes con anterioridad o posterioridad al fin de semana alterno, solicitando que se alargue el régimen de visitas de los fines de semana alternos a los festivos o puentes que antecedieran o procedieran al fin de semana; asimismo con el fin de evitar problemas pide que si el festivo o fin de semana fuera lunes y le correspondiera a la madre estar con el menor el fin de semana, el día intersemanal del padre se anulara esa semana con el de poder alargar el fin de semana. Al respecto la parte demandada, en su propio recurso de apelación, contesta a este extremo del recurso del actor señalando que la propuesta de éste se ha cumplido siempre entre las partes, sin problema alguno, por lo que considera que en principio no sería necesario pronunciamiento alguno al respecto, si bien señala que considera importante que se especifique.

De ello se deduce que existe conformidad entre las partes respecto al segundo motivo del recurso de apelación del actor, razón por la que debe estimarse el mismo y acordar la modificación del régimen de visitas de fines de semana en el sentido de alargar dicho período a los festivos o puentes que antecedieran o precedieran al fin de semana, quedando anulado esa semana el día intersemanal del padre si el puente o festivo cayera en lunes y le correspondiera a la madre estar con el menor el fin de semana.

TERCERO.- En materia de pensiones alimenticias, especialmente cuando se trata de pensiones a favor de los hijos menores, rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el vigente artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso-, que en esta materia está acorde con lo establecido en el Código Civil, donde se distinguen los alimentos debidos como deber de quienes ostentan la patria potestad (art. 154-1º del Código Civil ), de la deuda alimenticia o alimentos entre parientes (arts. 142 a 153 del Código Civil ), si bien tanto en uno como en otro caso se aplicaba el principio de proporcionalidad establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil , pues "con carácter general la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de la equidad establecida en el artículo 146 del Código Civil para la cuantía de las cargas matrimoniales, y más concretamente de la pensión alimenticia, al señalar que se atenderá tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido; apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación (Sentencias del T.S. de 19 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.981 ); correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador (Sentencias del T.S. de 24 de Febrero de 1976 y 16 de Noviembre de 1978 )".

En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal (Sentencias de 16-11-1978, 30-10-1986, 5-10-1993 y 3-12-1996 ), o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil ".

Esta doctrina dictada para los supuestos regulados por el Código Civil, es plenamente aplicable a los casos que caen bajo la órbita del Código de Familia (artículos 76, 259 y concordantes), ya que su artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias (artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el caso enjuiciado, el actor alega que no tiene medios económicos suficientes para pagar la pensión de alimentos de 500 Euros, fijada por la Sentencia de instancia. Al respecto debe indicarse que el importe de esta pensión se acordó inicialmente en un convenio entre los cónyuges firmado el 30 de mayo de 2006, sin que claramente conste que hayan cambiado las circunstancias.

Alega al respecto el recurrente que no deben confundirse los ingresos de la empresa con los particulares, sin embargo el negocio al que se dedica el actor apelante es de venta en los mercados mediante paradas, que son concesión del Ayuntamiento. Consta acreditado que el actor iene una parada en el Mercado del Ninot y otras dos paradas más, concedidas por el Ayuntamiento, que actualmente están cerradas, si bien paga un importe de 772,22 Euros, asimismo el actor paga a un empleado la cantidad de 600 Euros.

Partiendo de estos datos afirma el apelante que únicamente percibe un sueldo de 1.300 Euros, aportando al respecto un dictamen pericial de Don Demetrio , según el cual el negocio tiene escasas expectativas de futuros y pérdidas. Ahora bien, ni la afirmación del actor, ni el dictamen pericial, como se concretará más adelante, son totalmente creíbles. En primer lugar, si el actor tuviera un sueldo de 1.300 Euros, con el pago de las dos paradas cerradas y el sueldo al empleado ya se habrían extinguido sus ingresos o beneficios, por lo que lo lógico es que se desprendiera de las otras dos paradas o cerrada la existente. Por otro lado, en el dictamen pericial citado (vid. pp. 161-213) se sientan las siguientes conclusiones: 1) A nivel económico, en todos los ejercicios analizados ha tenido un resultado negativo, bajando en el año 2007, pero volviendo a dispararse en el año 2009, debido fundamentalmente a la crisis existente, la cual ha provocado un descenso muy notable de ventas. Todo ello, a pesar de haber instaurado una política agresiva de precios, para provocar la venta. 2) A nivel financiero, la situación es igualmente muy difícil, dado que tiene un fuerte endeudamiento, el cual se ha agravado en el año 2008, debido a la crisis económica y financiera que está azotando la economía española, siendo más profunda en aquellos sectores y productos de mayor calidad y consecuentemente de precio; y 3) Esta situación está llegado a un punto límite tanto con proveedores y entidades financieras. Se ha de hacer especial énfasis, en la gran importancia que tiene para el mantenimiento de la actividad, la financieción que está recibiendo del proveedor al cual se le ha adeudado 44.885,45 Euros a fecha de 30 de septiembre de 2008, quien sigue suministrando material a crédito y está dando margen para pagar la cantidad adeudada.

De estas conclusiones se desprendería las escasas expectativas de la parada en el momento actual y la pérdida de ingresos en el futuro, sin embargo el citado dictamen no es totalmente creíble. Así, se observa que se analiza la cuenta de explotación de los años 2005 (pérdidas por 27376,36 Euros), 2006 (pérdidas por 38.562,21 Euros), 2007 (pérdidas por 2.862,62 Euros) y 2008 (/pérdidas por 22.866,16 Euros), sin embargo llama la atención que entre las medidas propuestas en el informe para resolver la situación contable y financiera se adopte la de reducir el salario de D. Ángel Jesús , dado que el actor es el propietario del negocio y, por lo tanto, es autónomo, siendo irrelevante que nominalmente se reduzca el sueldo de 2.025 Euros a 1.300 Euros, pues si la empresa tiene unos ingresos también los tiene el propio actor al ser un profesional autónomo. Por otro lado, en el dictamen no consta el resumen anual de los clientes y proveedores, ni las compras y ventas realizadas; tampoco se explica como ante esta situación el actor adquirió dos paradas más por las que paga 772 Euros, ni que aparte de una vivienda, por la que paga una hipoteca de 831 Euros mensuales, haya adquirido dos plazas de aparcamiento en MONTBAU, por las que el actor paga un préstamo hipotecario con una cuota de 115,14; además, el actor adquirió constante matrimonio con la demandada y conjuntamente con ésta una plaza de aparcamiento en Hospitalet. En definitiva, el citado informe no parece claramente imparcial, apreciándose varias lagunas, por lo que se considera que el actor tiene unos ingresos superiores a los alegados.

En cuanto a los ingresos de la demandada, ésta trabaja como administrativa y percibe un sueldo de 1.000 Euros, reside en una vivienda, cuya hipoteca está totalmente pagada, y tiene los gastos ordinarios, así como los derivados de la manutención del hijo Jenaro , nacido el día 30 de agosto de 2003. En concreto, Jenaro tiene los gastos comunes de alimentos, pero los gastos del Colegio ascienden a 300 Euros y las actividades extraescolares suman unos 96 Euros. De estos datos se deduce que los ingreso del menor, durante el período escolar, son bastante elevados, pues aparte del importe mensual de 300 Euros, al menor se le debe proporcionar todo el sustento básico, que integra el contenido del concepto amplio de alimentos (artículo 259 del Codi de Familia en relación con el artículo 76 . 1 , letra c) del mismo Texto Legal), por lo que, atendiendo a los ingresos de la madre y los que pueda obtener el padre, que se considera que son bastante más elevados de los declarados, se considera equitativa la pensión de alimentos por importe de 500 Euros, fijada por la Sentencia apelada, ya que ésta se pactó por ambos padres en mayo de 2006 cuando ya hacía un año que funcionaba la parada, pese a que, según el citado informe, en el año 2005 ya tenía pérdidas. En consecuencia, debe desestimarse el primer motivo del recurso de apelación del actor.

CUARTO.- Con relación a la compensación económica por razón del trabajo, según la terminología utilizada por la regulación del artículo 41 del CF , que tiene su antecedente inmediato en el artículo 23 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, según la reforma de ésta efectuada por la Ley de 30 de septiembre de 1993 , debe indicarse que tal prestación indemnizatoria tiene un contenido, alcance y finalidad diferentes que la pensión compensatoria del artículo 84 del CF , dado que ésta tiene el efecto característico de resarcimiento cuando la separación o divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la pensión del otro cónyuge, que puede deberse a alguna de las causas que a título enunciativo menciona el artículo 84 del CF (vid. también ad exemplum el artículo 97 del Código Civil ), u otros distintos siempre que exista dicho desequilibrio económico.

Por el contrario, el alcance de la compensación establecida en el actual artículo 41 del CF es distinto, como se deriva del su propia ubicación sistemática bajo la Sección Primera, Capítulo I del Titulo II, sección que se refiere al régimen de separación de bienes, régimen que a partir de la reforma de 30 de septiembre de 1993, a la que sigue el Codi de Familia, se aproxima al momento de su extinción a un sistema de bienes comunes, dado que el cónyuge que, sin retribución o con una retribución insuficiente, haya trabajado para el otro cónyuge, adquiere un derecho a obtener del mismo una compensación económica al extinguirse el régimen de separación de bienes por separación judicial, divorcio o nulidad de matrimonio, cuando se haya generado una situación de desigualdad entre su patrimonio y el del otro cónyuge que implique un enriquecimiento injusto, inciso -el del enriquecimiento injusto- incorporado en la reforma del CF precisamente para resaltar la diferencia con la pensión compensatoria.

El requisito de la desigualdad patrimonial es determinante para deducir que dicha compensación es una consecuencia de la extinción del régimen económico matrimonial, razón por la cual deberá efectuarse una comparación de los dos patrimonios privativos de ambos y de los bienes comunes, efecto similar o parecido al previsto en los artículos 1.417 a 1.432 del Código Civil y 54 a 57 del Codi de Familia al tratar ambos cuerpos legales de la regulación del régimen de participación en las ganancias, que como sabemos durante su subsistencia funciona como un régimen de separación absoluta y sólo cuando se extingue se reparten por igual las ganancias entre ambos. No obstante, ello no implica la confusión de ambos regímenes económico matrimoniales, dado que, si bien al régimen de participación en las ganancias le son aplicables supletoriamente las normas de la separación de bienes (artículo 48,2 , in fine), no es menos cierto que la doctrina ha destacado que nos hallamos antes situaciones e instituciones distintas, ya que la compensación económica es una consecuencia de la injusticia que, en ocasiones, implica la extinción del régimen de separación, mientras que el sistema de participación en las ganancias se funda en el derecho que obtiene un consorte a participar en las ganancias que ha obtenido el otro durante la vigencia del matrimonio, no a una compensación derivada de la situación de desigualdad patrimonial.

Por último, cabe referirnos a la distinción entre el desequilibrio económico, en que se funda el artículo 84 del CF , y la "situación de desigualdad patrimonial" del artículo 41, ya que el primero se refiere al empeoramiento de la situación del cónyuge, tanto en relación con los ingresos que perciba como a las cargas que debe afrontar.

Contrariamente, el artículo 41 del CF implica la comparación entre los dos patrimonios privativos, y detectada la desigualdad entre ambos, la fijación de una compensación económica, tratándose por tanto de una compensación de determinación compleja, En todo caso, si bien ambas pretensiones tienen un carácter indemnizatorio, es compatible la concesión de ambas, tal como lo establec eel núm. 3 del art. 41 , según el cual "el dret a aquesta compensació és compatible amb els altres drets de carácter económic que corresponen al cònjuge beneficiari, i ha d'esser tingut en compte per a la fixació d'aquests altres drets", extremo con el que se admite expresamente, por vía legal, la compatibilidad de ambas pensiones. Sin embargo, al tratarse precisamente de una determinación que puede ser compleja y, en ocasiones, de una elevada cantidad, el artículo 41 del Codi de Familia regula el límite temporal del pago y el devengo de los intereses correspondientes al disponer en el artículo 41 -2 que "el pagament ha de tenir efecte en un termini máxim de tres anys, amb meritació d'interès legal des del reconexeiment, cas en el qual pot acordars-se judicialmente la constitución de garanties a favor del cónjuge creditor".

Es decir, el Codi de Familia establece un plazo máximo para el pago de la compensación del artículo 41 , pensando en la dificultad que puede presentar el exigir un pago de forma inmediata y con un plazo mínimo.

En el presente caso la demandada apelante pide que se le pague una pensión de 350 Euros mensuales, en concepto de la compensación económica por razón del trabajo, como si se tratara de una modalidad de pensión compensatoria, lo cual es erróneo. Efectivamente la compensación económica por razón de trabajo es una indemnización que debe concederse, si concurren los requisitos del artículo 41 del Codi de Familia, para paliar la situación patrimonial producida en los supuestos en que el régimen de separación de bienes sea el matrimonial, dado que en la sociedad actual al producirse la ruptura matrimonial, en ocasiones, produce un grave perjuicio patrimonial para uno de los cónyuges, situación que fácilmente se soluciona con el régimen de gananciales o el de participación en las ganancias, pero no en la separación de bienes. Ahora bien, tal indemnización consiste en un tanto que puede ser pagado de una sola vez, de forma alzada o a plazos, admitiéndose su pago mediante la entrega de algún bien, con el límite temporal de tres años.

En el presente caso, la parte demandada no solicitó la compensación económica del artículo 41 tal como lo exige el texto legal, razón por la que no puede concederse la misma, máxime cuando faltan datos y bases para fijar la indemnización que, en su caso, procediera. En consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación de la parte demandada y estimar parcialmente el recurso de apelación del actor interpuesto contra la Sentencia de 15 de diciembre de 2008, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de Barcelona , revocándose parcialmente la misma en el aspecto relativo al régimen de fines de fines de semana alternos, tal como se ha expuesto en el fundamento jurídico segundo.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación del actor implica que, conforme lo dispuesto en los artículos 398-2 y 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada. Por otro lado, al estimarse que concurren dudas de hecho, no procede efectuar especial pronunciamiento en costas respecto del recurso de apelación de la demandada (artículos 398-1 y 394-1 de la LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el actor Don Ángel Jesús contra la Sentencia de 15 de diciembre de 2008, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de Barcelona y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma y ACORDAR la modificación del régimen de visitas de fines de semana en el sentido de alargar dicho período a los festivos o puentes que antecedieran o precedieran al fin de semana, quedando anulado esa semana el día intersemanal del padre si el puente o festivo cayera en lunes y le correspondiera a la madre estar con el menor el fin de semana

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la demandada Doña Marí Jose .

Se confirman los demás pronunciamientos de la Sentencia apelada.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.