Sentencia Civil Nº 620/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 640/2009 de 16 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00620/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7006184 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 640 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 164 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de MADRID

De: Vidal

Procurador: MILAGROS DURET ARGÜELLO

Contra: Matilde

Procurador: INMACULADA CONCEPCIO GAIL LOPEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a dieciséis de octubre de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 164/08 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Vidal , representado por la Procuradora Doña Milagros Duret Argüello.

De la otra, como apelada-demandada Doña Matilde , representada por la Procuradora Doña Inmaculada Concepción Gail López.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de diciembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta interpuesta por D. Vidal , representado por la

Procuradora Dª MARIA MILAGROS DURET ARGUELLO y defendido por el Letrado D. JOSE FEDERICO DURET ARGUELLO contra Dª Matilde representada por la Procuradora Dª INMACULADA CONCEPCION GAIL LOPEZ y defendida por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER ALONSO GARCIA debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de D. Vidal y Dª Matilde , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, adoptando como medidas complementarias definitivas las siguientes:

1ª) La revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de os cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica y la presunción de convivencia conyugal.

2ª) El régimen económico de los litigantes ya quedo disuelto por la antecedente sentencia de separación.

3ª) Se mantienen, con las actualizaciones correspondientes verificadas desde entonces, la pensión compensatoria establecida a cargo del Sr. Vidal , y en favor de la Sra. Matilde , en el convenio regulador de efectos de la separación de los litigantes de fecha 16 de enero de 1996, aprobado sentencia dictada con fecha 31 de enero de 1996 en los autos seguidos ene este juzgado bajo el nº 1486/1995, asi como la pensión alimenticia establecida en favor de Rafael Alejandro en el expresado convenio.

4ª) El uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de esta capital, y del mobiliario y ajuar existente en el mismo, se atribuye al hijo mayor de edad de los litigantes, Rafael Alejandro y a su madre, con la que vive, hasta la liquidación efectiva de la sociedad de gananciales de los litigantes a que pertenece el inmueble.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Vidal previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se declare extinguida la pensión compensatoria y seguir utilizando la vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 y alega que la vivienda perteneció a una sociedad de gananciales disuelta hace 13 años destacando que no tiene carga hipotecaria y pide en su caso, se mantenga 1 año o año y medio.

La parte apelada pide que se mantenga la sentencia y alega que el hijo aun siendo mayor de edad acaba de iniciar sus estudios universitarios y refiere que la vivienda conyugal es la única titularidad que tiene la demandada en posesión y concluye que en este momento no es aconsejable la venta de la vivienda destacando que el padre ha dejado de abonar 4 pensiones. Se pone de manifiesto que el apelante abona la pensión compensatoria y la pensión de alimentos del hijo de 214 euros al mes pagando también el préstamo de la casa sumando unos gastos de 1319 euros, lo que supone que al mes dispone de 1563 euros.

D. Vidal pide así que se estime la demanda y alega que la demandada ha recibido un total de 164.000 euros.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada el uso de la vivienda familiar.

El art. 96 del C. C . establece que : " En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

Se instó en el en la demanda que se extinga de inmediato o alternativamente al cumplir el único hijo menor del matrimonio la mayoría de edad del derecho de la demandada a seguir disfrutando como domicilio del que lo fuera familiar con la consecuencia del desalojo y venta del mismo, todo ello sin perjuicio de que durante el lapso de tiempo que media desde la fecha en que el piso pueda ofrecerse a la venta y aquel en que se encuentre comprador y otorgue la escritura de compraventa pueda seguir siendo utilizado provisionalmente el mismo como vivienda por su hijo y la demandada si este mostrara su deseo en tal sentido al respecto. Asimismo se pide la extinción del derecho por parte de la demandada a seguir percibiendo cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria.

Y es lo cierto que el antecedente de los hechos se remontan al año 1996 en el que se consiguió en el acuerdo de las medidas provisionales un pacto entre los ahora litigantes, que fijó 26000 euros por cada hijo en concepto de pensión de alimentos y 50000 pts. para la pensión compensatoria, aprobándose en sentencia de separación el convenio regulador de aquel acto. En el mismo acto de las medidas provisionales se acuerda otorgar a la madre e hijos el uso de la vivienda familiar hasta que los hijos adquieran la independencia económica.

Y es así que tal cuestión suscitada ha de examinarse valorando además que dicho objeto de debate ha de ser resuelto conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 "in fine" del C.C ., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Y es lo cierto que valorando los datos existentes en las actuaciones no queda constancia que se hubieran modificado de forma sustancial las circunstancias existentes al momento en que las partes suscriben el convenio regulador en el que se dice expresamente que el uso de la vivienda familiar se prolongará a favor de los hijos hasta que éstos alcancen la independencia económica, siendo así que el hijo común Alejandro de 18 años de edad al haber nacido el 18 de octubre de 1990 en el curso 2007/2008 cursa en 2º de bachillerato, según se acredita por la certificación del centro escolar unida a las actuaciones, lo que ya impediría en la forma que se solicita acceder a la pretensión del recurrente.

Pero es que además la posición de uno y otro litigante no consta hubiera sufrido un cambio esencial en cuanto en primer lugar, no aparecen acreditado los ingresos reales y efectivos que en el año 1996 percibía el interesado, debiendo significar en segundo lugar, y esto es realmente significativo, que respecto del uso de la vivienda, el propio interesado no manifiesta su interés en que se le otorgue su uso, para cubrir sus necesidades de alojamiento (cubiertas en la actualidad en un piso adquirido en la localidad de Arteixo), sino que por el contrario propugna la venta del inmueble para repartir el precio obtenido por su transmisión.

Consta que la ahora apelada es titular de la cuenta de valores NUM002 , aperturaza en la entidad Caja Madrid, que en fecha 31-12-2006 ascendían a 114.000 euros, y el 29 de abril de 2008, tenía un nominal de 90.000 euros, aportándose declaración fiscal de la interesada del año 2007, en la que consta un rendimiento neto de 5126,40 euros. Los datos económicos del recurrente reflejan una cuantía de dicho interesado, por el mismo concepto y por la misma anualidad de 45.755,95 euros, certificando la subsecretaría de defensa que el General de Brigada Excmo. Don. Vidal percibirá como devengos por la pagaduría de haberes en concepto de retribuciones líquidas para el año 2008 35.764,77 euros., aportándose también certificación de líquidos mensuales de 2.589,99 euros

En el interrogatorio practicado en las actuaciones la ahora apelada manifiesta respecto de la vivienda, sobre la que se le pregunta, que ella a su hermano no le ha dado dinero, que ella es propietaria del 50 % de un piso y el otro 50 es de una tía suya, que la vivienda está desocupada aunque su tía está buscando una persona para volver; que ese piso fue de su tía y de sus padres; señala también que recibió de sus padres una cantidad de dinero como unos 8000.000 pts. y que los gastó, en sus hijos, por lo que cada vez tiene menos, respondiendo que tiene unos 85000 euros, y señalando también que sus hijos tenían unas cartillas y que cuando gastó aquel dinero utilizó el dinero que sus padres les dejó a sus nietos significando que esos fondos están a nombre de sus hijos y de ella y que es dinero de sus hijos y de ella; Manifiesta que tiene una terrenito, y que su vivienda tiene unos 180 m2.

La demanda, según se acredita en los autos presenta un grado de minusvalía del 56 % con una enfermedad del aparato digestivo por enfermedad de crohn de etiología idiomática, trastorno de la afectividad por trastorno depresivo recurrente, y enfermedad de aparato circulatorio, siendo y presentado el estado del ahora recurrente un grado de minusvalía del 33 % , habiendo padecido un trasplante cardíaco

De esta forma es claro que no se produce un interés preferente del recurrente en relación a la vivienda, de manera que la medida acordada por el Juzgador de instancia se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso al disponer que el uso y disfrute de la vivienda se atribuya al hijo mayor y a la madre hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales a que pertenece el inmueble, por cuanto los cambios operados - que no esenciales - son similares en una y otra situación de los interesados al percibir uno y otro litigante por vía de herencia, sendos inmuebles, compartidos en su caso con los respectivos familiares, razones todas que determinan en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conducen a confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.- Y se cuestiona también el mantenimiento de la pensión compensatoria.

Y al respecto hay que señalar que de la interpretación del párrafo primero del art. 97 del CC .., se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, sin que en los preceptos del código civil se imponga la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Con tales parámetros legales y valorando lo anteriormente expuesto, de lo que se deduce que no existen cambios esenciales en la posición de uno y otro litigante, y aun estimando que el ahora recurrente abona un préstamo de 399,84 euros, es claro que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 100 y 101 del CC .., no puede concluirse que el desequilibrio económico que causó la separación, haya desaparecido, teniendo en cuenta la edad de la recurrida, 57 años en el momento de la tramitación de la causa y estado de salud, ausencia de actividad laboral de la misma, así como la circunstancia de abonar el interesado en la actualidad solamente una pensión alimenticia en cuanto los restantes 4 hijos gozan ya de independencia económica, por todo lo cual no cabe sino mantener aquella pensión compensatoria, todo lo cual conduce a confirmar la sentencia que ahora se recurra, decayendo así el recurso que se formula.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Vidal contra la Sentencia dictada en fecha 9 de diciembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 164/08, entre dicho litigante y Doña Matilde , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.