Sentencia Civil Nº 620/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 5119/2009 de 15 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00620/2009

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601739

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005119 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000135 /2009

APELANTE: COPAGA S.A.

Procurador/a: CARINA ZUBELDIA BLEIN

Letrado/a: RICARDO ECHEVARRIA DE RADA

APELADO/A: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 NUM000

Procurador/a: Mª PAZ BARRERAS VAZQUEZ

Letrado/a: JUAN JOSE YARZA URQUIZA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. Jaime Carrera Ibarzábal Presidente; D. Julio Picatoste Bobillo y Doña Matilde Etheldreda García Brea, han

pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 620

En Vigo, a quince de diciembre de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de JUICIO VERBAL 0000135 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0005119 /2009, es parte apelante-: COPAGA S.A., representado por el procurador D./ª CARINA ZUBELDIA BLEIN y asistido del letrado D./ª RICARDO ECHEVARRIA DE RADA; y, apelado-: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 NUM000 representado por el procurador D./ª Mª PAZ BARRERAS VAZQUEZ y asistido del letrado D./ª JUAN JOSÉ YARZA URQUIZA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª Matilde Etheldreda García Brea, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. uno de Vigo, con fecha 13 de marzo de 2009 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimando totalmente la demanda promovida por la representación de Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la PLAZA000 de Vigo contra Copaga S.A., debo ratificar y ratifico la suspensión acorada en la obra en construcción ejecutada por la demandada Copaga S.A., con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Doña Careina Zubeldia Blein , en nombre y representación de , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose vista para la del presente recurso el día 19 de noviembre de 2009.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega como motivo del recurso de apelación el estado o fase de ejecución de la obra de Copaga en el momento de iniciarse este procedimiento.

Es imprescindible, pues, con carácter previo, centrarnos en la clase de acción interpuesta: un procedimiento de suspensión de obra nueva, conocido tradicionalmente como interdicto de obra nueva. Según ha puesto de manifiesto la Jurisprudencia, es un proceso sumario, provisorio o cautelar, dirigido a impedir la realización de una obra nueva cuya iniciación ha causado o puede causar un daño o perjuicio al titular del dominio, del derecho, o de la posesión de la cosa que se ve afectada por la obra denunciada. La finalidad de esta acción posesoria es salvaguardar de manera provisional y urgente tales derechos, e impedir que con esa obra nueva se puedan causar o se sigan causando daños.

También la jurisprudencia ha perfilado los requisitos que han de mediar para que prospere este tipo de acciones. Entre ellos, exige como requisito esencial, que la obra no esté concluida cuando se ejercite la acción interdictal.

Pero, ¿Qué debe entenderse por obra terminada?

A efectos del interdicto, el concepto jurídico de obra terminada puede no coincidir con el constructivo, siendo mucho más flexible. En sentido jurídico, la obra está terminada: "cuando el atentado posesorio está perfectamente definido y no puede perjudicar al actor, ni llegar a tener mayor entidad, aunque constructivamente no esté acabada la obra en su totalidad."

En sentido técnico, obra terminada es "la cabal ejecución de los elementos materiales que la configuran". En cambio, el concepto jurídico "atiende siempre a la finalidad de defensa de los intereses del demandante y, en consecuencia, ha de ponerse en relación con el otro presupuesto objetivo sobre el que descansa la acción: el daño. Cabe considerar la obra terminada cuando la construcción se encuentre en una fase de realización en la que ya no pueda perjudicar o aumentar el perjuicio causado al poseedor perturbado."

SEGUNDO.- En este caso, la licencia de obras se otorgó a la entidad demandada por el Ayuntamiento de Vigo el día 14 de febrero de 2005. En dicha licencia se describe como un edificio: "composto de dous sotos e semisoto para garaxe e trasteiros; planta baixa comercial con entreplanta inherente e vinculada para o mesmo uso comercial, e catro plantas e baixo cuberta destinadas a trinta e dúas vivendas..."

Las obras se iniciaron el día 28 de febrero de 2006, según se hace constar en el Acta de replanteo y de inicio de obra, firmada por los directores de la obra, el constructor, el director de la ejecución de la obra, y el coordinador de seguridad y salud en fase de ejecución. Con anterioridad se había efectuado el vaciado del edificio preexistente.

Desde junio de 2006 a septiembre de 2007 la obra permaneció paralizada por la Consellería de Cultura y Deportes. De septiembre a diciembre de ese mismo año (2007) se realizaron intervenciones arqueológicas y se excavó la parcela.

En enero de 2008 comenzaron las labores de construcción del nuevo edificio: cimentación-estructura.

La demanda se presentó el 23 de enero de 2009, casi tres años después de iniciarse las obras.

Por Auto de 27 de enero de 2009 se ordena la paralización de las obras en el edificio de Copaga. A esa fecha, la de paralización, según lo que obra en autos, y resulta de los informes y declaraciones de los peritos y testigos, únicamente estaba pendiente de ejecutar el suelo del bajo cubierta y la cubierta del edificio. Por consiguiente, se había construido, de acuerdo con lo que figura en la licencia municipal, la cimentación-estructura de: los dos sótanos, el semisótano, la planta baja comercial con la entreplanta inherente y vinculada para el mismo uso comercial, y las cuatro plantas destinadas a vivienda.

El perito Sr. Constantino dice: "La cimentación está ejecutada. Está levantada la mayoría de la estructura".

El perito Sr. Juan Enrique afirma: "La fracción de carga que queda por añadir al edificio es relativamente pequeña, con lo cual la entrada en carga ya se ha producido". El perito Sr. Agustín señala: "El edificio ya está cimentado, con cimentación profunda", "el edificio está en carga", "no sufrirá más carga."

Cita la parte recurrente una considerable cantidad de sentencias en torno al concepto de "obra terminada" a efectos del interdicto de obra nueva, destacando entre ellas las de las Audiencias Provinciales de Pontevedra y Gerona de 14 de diciembre y 28 de junio de 1977 respectivamente, donde se dice: "es suficiente para que la obra se considere terminada con que se halle perfilado el esqueleto o volumen del edificio".

Acogiendo tal criterio jurisprudencial, y una vez examinados los medios de prueba, sin que exista discusión sobre las plantas construidas, cabe deducir que a la fecha de presentación de la demanda, y consiguiente paralización, ya se encontraba en pie el esqueleto del "nuevo" edificio. La obra estaba "terminada" en sentido jurídico al momento de interposición del interdicto.

TERCERO.- Esta Sección en Sentencia de 15 de julio de 2002 expresaba: "El tercero de los requisitos objetivos del interdicto de obra nueva, es que la obra no esté terminada al interponerse la acción interdictal, ya que si lo está, carece de razón de ser el efecto suspensivo o paralizador de la misma, que constituye el fundamento y finalidad de este interdicto. La llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales viene reiteradamente declarando en torno a este requisito que no coinciden necesariamente los conceptos arquitectónico y jurídico de lo que ha de entenderse por obra terminada, decantándose a estos efectos más que por criterios rígidos o apriorísticos consistentes en si el edificio está o no cerrado en todo su perímetro, o si su estructura se encuentra o no acabada, o si la totalidad del proyecto se encuentra íntegramente terminado, por el criterio mucho más flexible de determinar, en cada caso concreto, si la continuación de la obra agravaría o aumentaría los perjuicios denunciados por el interdictante, o sería incluso susceptible de producir otras nuevas de suerte que, si el máximo de daño o perturbación de los derechos o intereses del actor ya ha sido alcanzado, aunque desde el punto de vista arquitectónico falte por realizar algún elemento constructivo previsto que ha de componer la obra, ésta, desde el punto de vista jurídico, ha de estimarse no obstante concluida por ser este el criterio más adecuado a la naturaleza cautelar del presente procedimiento (SAP Huelva 12 Dic. 1990 SAP Santa Cruz de Tenerife 26 Jun. 1991 y 7 Jul. 1991 SAP Albacete 27 Ene. 1992 SAP Sevilla 2 Mar. 1993, SAP Badajoz 7 Feb. 1995 y 31 Mar. 2000, SAP Valladolid 11 Feb. 1995, SAP La Rioja 8 Mar. 1995, SAP, Barcelona 24.5 y 10 Jun. 1995, SAP Córdoba 2 Jun. 1997, SAP Málaga 20 Jun. 2000, SAP Granada 113 Ene. 2000, SAP Pontevedra 13 Feb. 1999 y 29 Feb. 2000 SAP Baleares 21 Jun. 1999, SAP Vizcaya 31 May. 1999, SAP A Coruña 7 May. 1999 )."

CUARTO.- De manera expresa, en las conclusiones del Informe de Inspección del estado del edificio situado en PLAZA000 , NUM000 , Vigo, el Profesor D. Juan Enrique dice: "En cualquier caso, la reanudación de las obras del edificio no supondrá, a nuestro juicio, una alteración del estado de seguridad del inmueble colindante."

Y, a preguntas del Letrado de la demandada, los peritos autores de los informes que constan en autos, han ratificado en el acto de la vista que la continuación de la obra, no supondría un riesgo para la estabilidad del edificio de la actora, sino al contrario, sería conveniente consolidar la edificación nueva, dadas las características del edificio de PLAZA000 , NUM000 . Todos los peritos, incluso el propuesto por la actora, coincidieron en afirmar que resultaría más beneficioso continuar la obra y finalizarla, en vez de mantener la paralización, pues ésta no favorece en nada al edificio colindante.

En concreto, visualizada la grabación en soporte audiovisual del acto de la vista, profesionales expertos en construcción, y patologías de edificios, nos dicen lo siguiente:

El Sr. Constantino , Arquitecto Superior, (propuesto por la actora):" Debería de terminarse la obra, adoptando las medidas necesarias". "Es beneficioso -para el edificio de PLAZA000 , NUM000 - la terminación de la obra".

Don. Agustín , Catedrático de Universidad, y Doctor Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos (propuesto por la parte demandada):" La terminación del edificio, si se ejecuta de acuerdo con las prácticas habituales, no afecta al edificio colindante." "Si -las obras del bajo cubierta- se ejecutan por las partidas habituales, es decir, si la construcción de la estructura consiste en sobre el forjado existente hacer un apego, colocar el encofrado, colocar la ferralla, colocar el vibrando, eso, desde luego, no afecta a ningún edificio colindante". "Si se ejecuta normalmente no afecta". "No tiene porque haber problemas para los edificios colindantes", "No veo que inconvenientes podría haber en terminar la obra", "No supone riesgo para la seguridad y estabilidad del edificio colindante."

El Sr. Juan Enrique , Profesor del Área de Ingeniería de la Construcción de la Universidad de Vigo, Ingeniero Industrial, especialidad Construcción (propuesto por la parte demandada): "La paralización de la obra no beneficia al estado del edificio. Es más, lo interesante es acabar esa obra". "No creo que la paralización de las obras sea lo bueno para ese edificio. Lo interesante es consolidarla y avanzar hasta el final". En relación con la clase de trabajos que quedan por ejecutar, afirma: "A esa altura ya no hay vibraciones." "Para terminar las obras no hay que hacer golpes de maquinaria."

Llegados a este punto y en base a tales afirmaciones, cabe deducir que en ningún caso, si continúa las obras Copaga, desarrollando con normalidad los trabajos que faltan, el edificio colindante sufriría una agravación o se empeoraría su estado. De nuevo, pero ahora de acuerdo con el criterio jurisprudencial mencionado en el Fundamento Tercero -cuando la continuación de la obra ya no puede perjudicar o aumentar el perjuicio del interdictante-, se corrobora que, a efectos interdictales, encaja este supuesto igualmente en el concepto de "obra terminada". Ello es coherente y refuerza, a mayor abundamiento, lo argumentado en los Fundamentos Primero y Segundo.

Estimado el motivo del recurso de apelación, esto es, que la obra está jurídicamente terminada, queda excluida la viabilidad del interdicto de obra nueva, por lo que resulta innecesario examinar ya la concurrencia de los demás presupuestos para que aquel prosperase.

QUINTO.- Por la razón expuesta en el Fundamento que antecede, entendemos que es inapropiado entrar a analizar la cuestión de los daños.

Ambas partes han puesto especial interés en esta materia. Prueba de lo que decimos, es que la parte actora ha alegado la existencia de daños en el edificio de la PLAZA000 - NUM000 , considerando responsable de los mismos a la construcción del edificio perteneciente a Copaga, y los ha fundamentado en la aparición de determinadas grietas. Sin embargo, no hay acuerdo entre las partes respecto al origen de las patologías, ni en esa relación de causa-efecto entre la construcción del edificio de Copaga y la aparición de grietas, pues la parte demandada afirma que ya había grietas y desperfectos en el edificio de la PLAZA000 - NUM000 antes de iniciarse las obras del "nuevo" edificio, según el Protocolo de Grietas que, antes de iniciar las obras (28- 2-06), se elaboró a instancia de Copaga, con el fin de constatar el estado de ese edificio colindante. La controversia aumenta al comparar e interpretar la evolución de determinadas grietas, o a la hora de dar una explicación a la aparición de algunas en el núcleo de escaleras. El día 11-2-09, a los pocos días de quedar paralizada la obra, la demandada encargó un informe a una empresa de consultores ("Capital") a fin de contrastar y comparar la situación anterior a las obras, con la existente a la fecha de suspensión de la obra. A su vez, la actora también había encomendado con fecha 25 de enero de 2008 un Informe al Arquitecto superior D. Constantino a fin de que expusiera su criterio.

No obstante, como dejamos expresado, no corresponde al procedimiento en el que nos encontramos, un pronunciamiento sobre los controvertidos daños, puesto que, de haberse ocasionado lesiones o daños en el edificio colindante, deberán ser éstos analizados, apreciados y, en su caso, valorados o cuantificados, en otro tipo de procedimiento, ejercitando la correspondiente acción de daños y perjuicios.

SEXTO.- En conclusión, se estima el recurso de apelación interpuesto por COPAGA S.A., y revocamos la sentencia de 13 de marzo de 2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vigo , por cuanto no se cumple uno de los requisitos exigidos con carácter "sine qua non" para que prosperase la acción de suspensión de obra nueva.

SÉPTIMO.- En los interdictos de obra nueva no se hace referencia a las costas causadas, a diferencia de lo que ocurre con el resto de los interdictos.

Ahora bien, el artículo 398 de la LEC se remite al 394 , el cual permite la no imposición de las costas cuando la cuestión ofrezca serias dudas de hecho o de derecho. Como excepción que es, tiene carácter restrictivo en cuanto a su aplicación, y de ahí que deban tenerse presente las circunstancias concurrentes en cada caso.

En el presente, la complejidad de la materia, que ha obligado a servirse de la opinión de expertos en aspectos puramente técnicos de la construcción, pero sobre los que se deben asentar los conceptos jurídicos, hace que se haya considerado oportuno eximir a las partes del pago de las costas procesales.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimamos el recurso de Apelación interpuesto por la representación de COPAGA S.A., y revocamos la sentencia de 13 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vigo en los autos de Juicio Verbal sobre suspensión de obra nueva número 135/2009.

No se hace imposición de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.