Sentencia Civil Nº 620/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 821/2011 de 09 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00620/2011

Rollo Apelación Civil nº: 821/11

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a nueve de diciembre de dos mil once.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Medidas sobre atribución de guarda y custodia, régimen de visitas y pensión alimenticia que con el número 306/10 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 1 de Jumilla entre las partes, como actora y ahora apelante Dña. Apolonia (N.I.F.: NUM000 ) representada por la Procuradora Sra. Mateos Alonso y dirigida por el Letrado Sr. Simón Carrillo; y como parte demandada y ahora apelada, D. Roque (N.I.F.: NUM001 ), representado por la Procuradora Sra. Parra Pacheco y dirigido por el Letrado Sr. Martínez Verdú. Es parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 28 de abril de 2011 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda de GUARDA Y CUSTODIA Y ALIMENTOS interesada por Dª Apolonia frente a D. Roque debo declarar y declaro

1º).- La atribución a la madre de la guarda y custodia de la hija menor Paloma , debiendo ser la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º).- El establecimiento, a favor del padre, de un régimen de visitas según el cual

- Hasta los dos años de edad, el padre podrá visitar y tener en su compañía a su hija menor todos los domingos de 11:00 horas a 20:00 horas. Las visitas tendrán lugar en el domicilio que acuerden las partes.

- Una vez cumpla la menor los dos años de edad, el padre podrá visitarla y tenerla en su compañía los fines de semana alternos, desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo pudiendo pernoctar en el domicilio del padre, pero las recogidas serán en el domicilio de la madre por parte del padre, y las retiradas serán en el domicilio del padre por parte de la madre"

En cuanto a las vacaciones se distribuirán la mitad de las de Navidad, Verano y Semana Santa, conforme al calendario escolar, eligiendo en caso de discrepancia los años pares la madre y los años impares el padre. Las entregas y recogidas del menor se producirán en el domicilio donde resida el menor.

3º).- Se fija como pensión alimenticia en beneficio de la hija menor la cantidad de doscientos euros (200 euros) mensuales, que deberá abonar el actor por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los primeros cinco días de cada mes, a partir de la fecha de la presente resolución, en la cuenta que la madre designe, lo cual deberá poner en conocimiento de este Juzgado. Dicha cantidad será actualizada con efectos de primeros de enero de cada año, con arreglo al porcentaje de variación de las retribuciones fijas del obligado al pago, o en su defecto, de acuerdo con la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Igualmente, deberá el padre responder del 50% de los gastos extraordinarios, previa connivencia con la madre, de conformidad con lo establecido en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

4º).- No ha lugar a realizar especial pronunciamiento en materia de costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que basó en error en la valoración de la prueba con respecto al régimen de visitas, al lugar de su desarrollo y a la cuantía de la pensión de alimentos. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo, al tiempo que impugnaba el pronunciamiento sobre alimentos solicitando su fijación en 120 €. La otra parte se opuso.

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 821/11, señalándose para votación y fallo el día 7 de diciembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por Dña. Apolonia contra el demandado D. Roque , tendente a la adopción de las correspondientes medidas de índole económico- patrimonial y paterno-filial con respecto a la menor Paloma habida en el transcurso de la relación sentimental mantenida por ambas partes.

La indicada sentencia acuerda la atribución a la madre de la medida de guarda y custodia de la hija y el establecimiento de un concreto régimen de visitas de carácter progresivo en favor del progenitor no custodio, en atención a la edad de la niña. A su vez se fija como contribución alimenticia la cantidad de 200 € mensuales.

La parte actora Sra. Apolonia discrepa en parte del referido pronunciamiento judicial con respecto al momento de inicio del régimen ordinario de visitas, que la sentencia señala a partir de los 2 años de edad de la menor y que dicha parte pretende su fijación a partir de los 3 años. También se muestra disconforme con la cuantía de la pensión de alimentos, solicitando que se concrete en 300 € mensuales. A su vez el Sr. Roque impugna también dicho pronunciamiento solicitando su fijación en 120 €/mes.

SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en estos autos, que, en efecto, asiste razón si bien parcialmente, a la parte recurrente de las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación de la sentencia apelada sólo en relación con el momento temporal (edad de la menor) de inicio del régimen ordinario de visitas y con respecto al "quantum" de la pensión de alimentos, confirmando en lo demás los otros pronunciamientos de la citada resolución judicial.

En relación con el primer motivo de recurso, entendemos que el inicio del período ordinario de visitas habrá de localizarse en el momento en que la menor cumpla los tres años de edad. Dicho criterio interpretativo es asumido con carácter general por este Tribunal, conforme así expusimos en la sentencia de 30 de diciembre de 2010 , que menciona la parte recurrente en su recurso, y aún resultaría más reforzado en este caso en atención precisamente al éxito del régimen de visitas de carácter progresivo que acoge certeramente la sentencia apelada. Nótese que, en aras al interés del menor que, como es conocido, constituye el fin y objetivo principal al que han de proyectarse dichas medidas, resulta necesario que el contacto del padre con su hija se desarrolle de esa forma progresiva y escalonada que se ha establecido, pero, como decimos fijando a partir de los tres años de edad de la menor, el fin del primer régimen más restrictivo y extraordinario y a su vez el comienzo del sistema ordinario.

Y es que como decíamos en la indicada sentencia de 30 de diciembre de 2010 con tal decisión no se está valorando una pretendida falta de aptitud del progenitor no custodio para la atención y cuidado de los menores en tan temprana edad, sino más acertadamente el beneficio de los hijos y de manera concreta evitar los perjuicios e inconvenientes que pudieran generarse de la pernocta de los mismos en un ambiente diferente al que habitualmente están acostumbrados.

Por ello se estima oportuno en tales casos, acomodar así el derecho del progenitor no custodio a relacionarse y comunicarse con sus hijos menores con el superior interés de éstos que de esta forma encontraría mayor garantía y protección.

Procede por lo expuesto la acogida de este motivo de recurso, acordando a su vez que durante la vigencia del período extraordinario de visitas (hasta los tres años de la menor) y en función de la distancia existente entre los domicilios habituales de uno y otro progenitor (Tarazona de la Mancha y Jumilla), dichas visitas tendrán lugar en la población del domicilio habitual de la niña donde reside con su madre.

TERCERO.- Idéntica suerte, si bien parcial, hemos de atribuir al siguiente motivo de recurso relativo al incremento de la pensión de alimentos a la cantidad de 300 €, con desestimación también de la impugnación planteada relativa a su concreción en 120 €/mes.

Es conocido y así lo ha reiterado este Tribunal, que la fijación de tan cuestionada pensión de alimentos, se encuentra sujeta a la concurrencia y ponderación de dos presupuestos: de un lado, los medios y disponibilidad económica de la persona obligada a su prestación; y de otra parte, las necesidades del menor, conforme al correspondiente estatus o posición social de la familia.

En este sentido hemos reiterado en distintas sentencias de esta Audiencia Provincial, así en la de 31 de marzo de 2011 , que la cuestionada obligación alimenticia es objeto de especial atención por la jurisprudencia, habida cuenta de la necesidad y perentoriedad que comporte la ayuda a la subsistencia y más tratándose de hijos; y así lo señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 reiterándose lo ya manifestado en la de 5 de octubre de 1993, cuando declara ..." que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artº. 39 de la Constitución Española. Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad del artº. 154.1 del Código Civil ".

Consta acreditado que en este caso el progenitor no custodio obligado a tal contribución de alimentos, percibe unos ingresos económicos derivados de la actividad laboral que desempeña que se concretan en 700 € mensuales, constando asimismo que dicho progenitor Sr. Roque convive en el domicilio de sus padres y por tanto carece de cualquier otra carga económica al respecto, teniendo por tanto, cubiertas sus necesidades básicas, al tiempo que la progenitora que tiene atribuida la guarda y custodia de la menor, se encuentra actualmente en situación de desempleo.

Entendemos, en función de tales datos, que procede un mínimo incremento de dicha prestación alimenticia, situada prácticamente ya en el límite del denominado "mínimo vital " indispensable, concretándola en 250 € mensuales.

Procede, por tanto, la acogida parcial de este motivo de recurso y en consecuencia la estimación en parte del presente recurso de apelación, con desestimación de la impugnación formulada por el Sr. Roque .

CUARTO.- Dicha estimación parcial del recurso conlleva que no se efectúe declaración sobre las costas causadas en esta alzada (artº. 398 de la LEC ), imponiendo a la parte impugnante las costas de esta apelación derivadas de la desestimación de su recurso.

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Mateos Alonso en representación de Dña. Apolonia contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 1 de Jumilla en el Juicio de Medidas sobre atribución de guarda y custodia, régimen de visitas y pensión alimenticia nº 306/10, y DESESTIMANDO la impugnación planteada por la Procuradora Sra. Parra Pacheco, en representación de D. Roque contra dicha sentencia, debemos REVOCAR en parte la misma en los siguientes pronunciamientos:

A) El régimen de visitas ordinario se iniciará cuando la menor cumpla los TRES años de edad.

B) Durante la vigencia del régimen de visitas extraordinario (hasta que la menor cumpla TRES AÑOS), dichas visitas tendrán lugar en la población de la menor donde reside habitualmente con su madre.

C) Se fija como pensión de alimentos la cantidad de 250 € mensuales,

CONFIRMANDOSE, los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada, derivadas de la estimación parcial del recurso de la Sra. Apolonia , e imponiendo a la parte impugnante las costas de esta alzada derivadas de la desestimación de su recurso.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo "concepto" la indicación "Recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación "recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal".

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.