Sentencia Civil Nº 620/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3061/2010 de 08 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00620/2011

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2010 0600150

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003061 /2010

Juzgado procedencia: REGISTRO CIVIL EXCLUSIVO de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000052 /2008

APELANTE: URBINOMAR, S.L., Enrique , María Milagros

Procurador/a: MARIA JOSE TORO RODRIGUEZ, MARIA JOSE TORO RODRIGUEZ , MARIA JOSE TORO RODRIGUEZ

Letrado/a: LOURDES CARBALLO FIDALGO, LOURDES CARBALLO FIDALGO , LOURDES CARBALLO FIDALGO

APELADO/A: Benita

Procurador/a: ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Letrado/a: ANTONINO GARCIA FERNANDEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Jaime Carrera Ibarzábal, Presidente; Dª. Magdalena Fernández Soto y D. Miguel Melero Tejerina, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.620

En Vigo, a ocho de julio de dos mil once

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000052 /2008 , procedentes del REGISTRO CIVIL EXCLUSIVO de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003061 /2010, es parte apelante -: URBINOMAR, S.L., Enrique y María Milagros , representados por el procurador D./ª MARIA JOSE TORO RODRIGUEZ y asistidos del letrado D./ª LOURDES CARBALLO FIDALGO; y, apelado -: D./ª Benita representado por el procurador D./ª ANTONIO FANDIÑO CARNERO y asistido del letrado D./ª ANTONINO GARCIA FERNANDEZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª Jaime Carrera Ibarzábal, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Vigo, con fecha 11 de noviembre de dos mil nueve , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando íntegramente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales D. José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de Dª. Benita , debo condenar y condeno a Urbinomar S.L. y conjunta y solidariamente a D. Enrique y Dª. María Milagros, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. María José del Toro Rodríguez: 1º) A que abonen a la actora la cantidad de 5.571,98 euros en concepto de arrendamiento de su vivienda actual desde el 1 de septiembre de 2006 , hasta el 31 de enero de 2009, más el interés legal del dinero incrementado en 2 puntos desde el día 2 de junio de 2007, día siguiente a la fecha en que recibió el primer requerimiento notarial de pago.

2º A que abonen a la actor la cantidad de 240.000 euros quedando "Urbinomar S.l." dueña en pleno dominio de las fincas objeto de permuta , es decir, piso alto y buhardilla en el nº 2 de la calle Churruca de Vigo quedando ambas partes obligadas a otorgar escritura publica de transmisión de propiedad. Así como al pago del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el día 19 de septiembre de 2007, día siguiente al que recibió el requerimiento notarial. Y que desestimando íntegramente la reconvención debo absolver y absuelvo a Dª. Benita, de las pretensiones ejercidas frente a ella. Las costas causadas se imponen a la parte demandada reconviniente cuyas pretensiones se desestiman."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia , por el Procurador Doña María José Toro Rodríguez, en nombre y representación de URINOMAR S.L., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra , correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 7 de julio de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Primero.- La Sentencia de instancia tiene por acreditado el hecho de que la entidad demandada "Urbinomar S. L." conocía, al tiempo de otorgar el contrato de permuta, que el Ayuntamiento de Vigo había suspendido el otorgamiento de licencias de construcción. Y la parte recurrente denuncia, respecto a tal conclusión valorativa, error en la apreciación probatoria.

Debe partirse, como antecedente, del hecho de que el Pleno Municipal del Ayuntamiento de Vigo, en fecha 30 de diciembre de 2004 , acordó la aprobación inicial del Plan General de Ordenación Municipal y que en el mismo se decretaba la suspensión de concesión de licencias, que afectaba al edificio situado en la calle Churruca núm. 2 cuya calificación se mantenía como comprendida en la ordenanza 2 de Conservación y Protección Ambiental. Y, en la "Consulta Previa al Plan Especial y Catálogo Complementario de Edificios, Conjuntos y Elementos a Conservar en Vigo" elevada por "Urbinomar S. L." a la Gerencia Municipal de Urbanismo del ayuntamiento de Vigo, de enero de 2006, se incluía, dentro del apartado "Marco Legal", no solamente la referencia a esa Aprobación Inicial del nuevo Plan General de Ordenación Municipal de 30 de diciembre de 2004 , sino incluso a la Instrucción del acuerdo de suspensión de licencias motivado por la Aprobación Inicial del nuevo Plan General de Ordenación Municipal, de 15 de septiembre de 2005.

La conclusión valorativa de la sentencia de instancia, sustentada en la actividad profesional de "Urbinomar S. L." dedicada a la promoción y construcción de edificios; la localización de su domicilio social en la misma calle donde se ubicaba el inmueble adquirido a la aquí actora y el hecho de que hubiere ejecutado obras de edificación en la misma calle, deviene perfectamente acomodada a la lógica y, se refuerza, además, por la referencia documental que incluye la propia "Urbinomar S. L." en su Consulta Previa al Ayuntamiento, en la que se consigna una referencia expresa al Acuerdo de Aprobación Inicial de 30 de diciembre de 2004 y la posterior Instrucción , así como por el carácter público de tales normas al haber sido publicadas en los correspondientes diarios oficiales, lo que comporta obviamente que las mismas resultaban plena y cabalmente conocidas por la demandada.

Segundo.- La parte recurrente denuncia en su recurso la infracción por inaplicación de la doctrina normativa del art. 1.184 del Código Civil, a cuyo tenor también quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación fuere legal o físicamente imposible.

La doctrina jurisprudencial en torno a la recta exégesis de tal precepto está perfectamente compendiada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2002 : " 1. La regulación de los arts. 1.272 y 1.184 del Código Civil (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar «ex» art. 1182, Sentencias de 21 febrero 1991, 29 octubre 1996, 23 junio 1997 ) recoge una manifestación del principio «ad imposibilia nemo tenetur» ( Sentencias de 21 enero 1958 y 3 octubre 1959 ) , que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles («impossibilium nulla obligatio est»), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( Sentencias 15 febrero y 21 marzo 1994, entre otras); 2. La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística atendiendo a los «casos y circunstancias» ( Sentencias de 10 marzo 1949, 5 mayo 1986 y 13 marzo 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la Sentencia de 16 de diciembre 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994) a la imposibilidad económica) , o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica ( Sentencias, entre otras, 15 diciembre 1987, 21 noviembre 1958 , 3 octubre 1959, 29 octubre 1970, 4 marzo, 11 mayo 1991 y 26 julio 2000 ); 3. A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria ( Sentencia de 6 octubre 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( Sentencias, entre otras , de 8 junio 1906 , 10 marzo 1949, 6 abril 1979, 5 mayo 1986, 11 noviembre 1987, 12 mayo 1992, 12 marzo 1994 y 20 mayo 1997 ) , ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica , según declara la Sentencia 6 octubre 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo ( Sentencias, entre otras , de 15 y 23 febrero, 12 marzo y 6 octubre 1994 ); 4. La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera ( Sentencias de 13 marzo 1987 ) - que sólo tiene efectos suspensivos ( Sentencia de 13 junio 1944 ) - y la derivada de una situación accidental del deudor ( Sentencia de 8 junio 1906 ); 5. No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( Sentencias de 22 febrero 1979 y 11 noviembre 1987 ); 6. Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( Sentencia de 20 marzo 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( Sentencias de 2 enero 1976 y 15 diciembre 1987 ) o le es imputable ( Sentencias de 7 abril 1965, 7 octubre 1978, 17 enero y 5 mayo 1986 , 15 febrero 1994, 20 mayo 1997 ) y existe culpa cuando se conoce la causa ( Sentencias 15 febrero y 23 marzo 1994, 17 marzo 1997 y 14 diciembre 1998 ), o se podía conocer ( Sentencia de 15 febrero 1994 ), o era previsible ( Sentencias de 7 octubre 1978, 15 febrero 1994 y 4 noviembre 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya ( Sentencia de 23 febrero 1994 ). La Sentencia de 17 de marzo de 1997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanísticas de la finca; 7. No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( Sentencias de 8 junio 1906, 7 abril 1965 , 6 abril 1979, 12 marzo 1994, 20 mayo 1997, entre otras). La Sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la Sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento; y , 8. Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (art. 1.182 del Código Civil y Sentencia de 23 febrero 1994 )".

En el supuesto de litis, dado que la pretensión principal de la demanda reconvencional no es otra que la declaración de validez y eficacia del contrato de permuta suscrito entre las partes el día 22 de noviembre de 2005, no se entiende la invocación del citado precepto vinculándolo a la imposibilidad de construcción del edificio. En todo caso, la obligación que asumía la empresa "Urbinomar S. L.", a virtud del contrato de permuta referido, resultaba ser la siguiente: "La entidad Urbinomar S. L. se obliga a transmitir, una vez realizada la efectiva construcción , a favor de la transmitente , o la persona física o jurídica que esta designe en su momento, la siguiente finca resultante de la división horizontal del nuevo edificio:

Vivienda, compuesta de salón comedor, cocina amueblada, tres habitaciones y dos cuartos de baño, de una superficie aproximada de noventa metros cuadrados en la tercera planta del nuevo edificio a construir con fachada a la calle Churruca.

Una plaza de garaje y un trastero en el nuevo edificio si efectivamente se construyeren plantas destinadas a garaje y trasteros en el mismo. En caso de que el nuevo edificio no contase con dichos elementos , la entidad Urbinomar S. L. entregará la plaza de garaje núm. 14 y la bodega núm. 7 del edificio de la esquina de las calles Churruca núm. 7 y Gravina".

Y no cabría hablar de la liberación de dicha obligación a virtud de imposibilidad, porque entre otros presupuestos y como se dejó expuesto, está el relativo a que la imposibilidad resulte definitiva , siendo así que en el escrito de contestación a la demanda se expone con toda nitidez y de modo reiterado que la imposibilidad es meramente temporal (Hecho Tercero de la contestación).

Pero es que además, en el indicado contrato se establecía que: "Si transcurridos doce meses desde su solicitud Urbinomar S. l. no hubiese obtenido la referida licencia [de construcción] Dª Benita podrá optar entre una nueva ampliación del plazo en las mismas condiciones o exigir de Urbinomar S. L. la sustitución de la entrega de las fincas objeto de la presente permuta por la entrega de un importe total de doscientos cuarenta mil euros (240.000 euros), que deberá ser entregado en el plazo máximo de quince días a partir de que Dª Benita así lo comunicare, quedándose Urbinomar S. L. con el pleno dominio y posesión de los bienes objeto de permuta". De suerte que se concedía a la Sra. Benita la opción de exigir de "Urbinomar S. L." la entrega de una determinada cantidad en sustitución de las futuras fincas, de incumplirse el plazo límite fijado para la obtención de la licencia administrativa, por lo que se contemplaba no solamente la imposibilidad de retraso en la concesión de la licencia (como interpreta interesadamente la parte recurrente) sino también e indudablemente la imposibilidad de su obtención, sin distinguir motivos ("si transcurridos doce meses desde su solicitud , no hubiese obtenido la referida licencia"). Y a ello ha de añadirse que, la doctrina normativa del art. 1.184 del Código Civil no es de aplicación cuando fuere posible el cumplimiento de la obligación mediante otra prestación o la modificación racional del contenido de la misma y, en el presente supuesto, el propio contrato preveía, bien que para el caso de incumplimiento de una determinada condición, la sustitución de la entrega de las fincas por el abono de una cierta cantidad de dinero.

Tercero.- Denuncia asimismo la parte recurrente infracción, por inaplicación, del art. 1.289 del Código Civil . Este precepto señala en cuanto al criterio que estima de aplicación la recurrente (resolución a favor de la mayor reciprocidad de intereses) que cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquellas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato y este fuere gratuito , se resolverán en favor de la menor transmisión de Derechos e intereses; si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses.

Es doctrina jurisprudencial reiterada la expresiva de que el precepto de que se trata constituye una regla objetiva de cierre , que inspirada en el deseo de conservar el contrato en armonía con su causa típica resulta de aplicación cuando las dudas no puedan resolverse conforme a las precedente normas de interpretación, con lo que queda evidenciada su absoluta subsidiariedad ( Sentencias, por todas, de 21 de junio de 1999 , 1 de febrero de 2002 , 18 de mayo de 2005 ó 19 de diciembre de 2007 ).

En el presente caso, la invocación de tal criterio hermenéutico se hace en relación con la cláusula del contrato relativa a la opción concedida a la permutante de sustituir la prestación inicial por la de abono de la suma de 240.000 euros, que debe ser sustituida - estima la recurrente - por la equivalente al valor de las fincas transmitidas que sería la fijada en el contrato de 150.000 euros. Pues bien, la cláusula Quinta del contrato de 22 de noviembre de 2005 resulta, en cuanto a tal extremo, del tenor siguiente: "Si transcurridos doce meses desde su solicitud Urbinomar S. L. no hubiere obtenido la licencia , Dª Benita podrá exigir la sustitución de la entrega de las fincas por la entrega de un importe total de 240.000 euros". Ciertamente la cláusula no puede ser más clara y, por ello y como ha señalado la doctrina jurisprudencial, si la claridad de los términos de un contrato no deja dudas sobre la real intención de las partes, no cabe la posibilidad de huir del canon de la literalidad y, por ello , no procede acudir a las demás normas hermenéuticas para tratar de modificar o tergiversar, en interés de una de las partes lo que se muestra claro y bien precisado gramaticalmente, conforme al art. 1281 del Código Civil .

Cuarto.- Como se ha expuesto en ocasiones anteriores, la polémica doctrinal relativa a si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso - novum iudicio - o como un sistema de revisión del primer proceso - revisio prioris instantiae - estaba ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial y así la Sentencia de 9 de junio de 1997, recordaba la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1992, en relación con el principio de congruencia que han de respetar las Sentencias y los límites del recurso de apelación , es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983, 6 marzo 1984, 20 mayo y 7 de julio 1986 y 19 julio 1989, la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación , al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de Derecho pendente apellatione, nihil innovetur". Y también la Sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso , tanto en primera instancia como en apelación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del Derecho - pendente apellatione, nihil innovetur -. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende tanto a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal a quo, como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso , una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli.

Todavía matiza más la doctrina jurisprudencial , al negar la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta ( Sentencias de 15 abril 1991, 14 octubre 1991, 28 enero 1995 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su Derecho ( Sentencias de 3 abril 1993, que cita las de 5 diciembre 1991, 20 diciembre 1990 , 18 junio 1990, 20 noviembre 1990 e igualmente Sentencia de 25 febrero 1995 ), tal y como apuntó igualmente la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992, que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental Derecho de defensa y, en análogo sentido, las Sentencias de 7 mayo 1993, 2 julio 1993, 29 noviembre 1993 , 11 abril 1994, 19 abril 1994, 22 mayo 1994, 4 junio 1994, 20 septiembre 1994, 6 octubre 1994, 15 marzo 1997, 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999 , que glosa las de 30 noviembre 1998, 15 junio 1998, 8 junio 1998, 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997, igualmente Sentencias de 12 marzo 2001, 15 marzo 2001, 17 mayo 2001, que cita , entre otras, la de 20 enero 2001, resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación, pero igualmente aplicables a la apelación.

Finalmente la afirmación de que las cuestiones nuevas chocan además contra los principios de audiencia bilateral y congruencia, se recoge, entre otras muchas, en las Sentencias de 19 diciembre 1997, 19 junio y 31 octubre 1998, 1 y 31 diciembre 1999 , 2 y 9 febrero, 23 mayo y 31 julio 2000 .

Y tal doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : ("en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de Derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia..."), que se relaciona con el art. 412. 1 de la misma norma: establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente" y el art. 218. 1 también de la Ley de Enjuiciamiento Civil : el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer , resolverá conforme a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

Lo anterior se trae colación en relación con las denuncias de infracción de los arts. 1.154, 434 y 1.147 del Código Civil . Se trata de cuestiones ex novo por vez primera introducidas en el escrito de formalización del recurso y, por ello y en observancia de la doctrina normativa y jurisprudencial expuesta, rechazables sin necesidad de otras consideraciones. En cualquier caso , la facultad moderadora del art. 1.154 del Código Civil exige como presupuesto previo que la obligación haya sido cumplida ya en parte ya irregularmente y en el presente caso , obvio es que ni se cumplió parte de la principal (entrega de vivienda en el nuevo edificio), ni parte o irregularmente la sustitutoria (ninguna suma se ha entregado por la promotora); respecto del art. 434 del Código Civil, la recurrente afirma su buena fe a partir del desconocimiento de una concreta situación urbanística, aserto que ya ha quedado perfectamente desvirtuado y, en fin, en cuanto al art. 1.147 del Código Civil la extinción de la obligación parte de un supuesto de imposibilidad que aquí no se ha producido.

Quinto.- Sí ha de acogerse la impugnación en cuanto al pronunciamiento íntegramente estimatorio de la pretensión de la demanda relativa a la cantidad abonada por la actora por la ocupación de su vivienda arrendada desde el 1 de septiembre de 2006 al 31 de enero de 2008.

La cláusula Quinta del contrato de 22 de noviembre de 2005 establece que: "La licencia deberá solicitarse dentro del plazo de seis meses a partir de la fecha 28 de febrero de 2006. Dicho plazo será ampliado hasta los doce meses si , por prolongarse los trámites debido al estado de catalogación del edificio , Urbinomar S. L. no pudiese solicitar la licencia dentro del plazo acordado. En tal caso Urbinomar S. L. satisfará a Dª Benita una cantidad equivalente a la que paga por la ocupación en arrendamiento de su actual vivienda anteriormente señalada, por cada mes de prórroga sobre el plazo inicial".

La cláusula es de interpretación sencilla: para el caso de que hubiere de ampliarse el plazo inicial, por prolongarse los trámites de solicitud de licencia , la promotora habría de abonar la cantidad equivalente a la renta por cada mes de prórroga sobre el plazo inicial. Queda así excluido de la indemnización el plazo inicial (los seis meses que van del 28 de febrero al 28 de agosto de 2006). Y en cuanto a los meses de prórroga, solamente cabe incluir los seis siguientes hasta cumplirse los doce desde la fecha inicial (es decir, de 28 de agosto de 2006 a 28 de febrero de 2007). Y es que, transcurridos los doce meses, para que pudiera exigirse aquella prestación de la promotora sería preciso , acudiendo al siguiente párrafo contractual, que, al no haberse obtenido la licencia, Dª Benita hubiere optado por la ampliación del plazo "en las mismas condiciones" (es decir, con Derecho a percibir el importe de la cantidad abonada por el arrendamiento). Más Dª Benita optó por la segunda de las alternativas, es decir, la sustitución de las fincas por la entrega de una cantidad en metálico, sin que la misma pudiere compatibilizarse con la anterior.

En suma el periodo exigible , a virtud de la cláusula que comentamos, es el de los seis meses que van desde el 28 de agosto de 2006 al 28 de febrero de 2007 y tomando en consideración el importe de los arriendos según los recibos aportados con la demanda (328,60 euros los meses de septiembre y octubre; 340,14 euros los de noviembre y diciembre y 348 ,70 los correspondientes a las mensualidades de enero y febrero), la suma por este concepto debe fijarse en 2.034,88 euros.

Sexto.- En materia de costas procesales debe recordarse la doctrina jurisprudencial expresiva de que: la condena en costas "Se basa fundamentalmente en dos principios, el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación - aunque no es estrictamente tal - que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del art. 394 Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de Derecho). Su acogimiento (art. 523, párrafo primero , inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución , permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la "ratio" del precepto relativo al vencimiento, en la equidad , como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda , que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un "cuasi-vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del "quantum" es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por mor de la misma, resulta oportuno un cálculo "a priori" ponderado y aproximado , con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al "valor" del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles" (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 15 junio 2007 y 12 febrero 2008 ).

Y tal excepcional doctrina deviene aplicable al supuesto enjuiciado en el que, a la vez que la desestimación integra de la reconvención, se ha producido una estimación, aunque no total, sí sustancial de los pedimentos de la demanda. Baste considerar la respecto que , reclamándose la suma de 245.571,98 euros , se ha obtenido la cantidad de 242.034,88 euros.

Séptimo.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Dª María José Toro Rodríguez, en nombre y representación de la entidad "Urbinomar S. L.", de D. Enrique y Dª María Milagros, contra la Sentencia de fecha once de noviembre de dos mil nueve dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vigo, revocamos la misma en el único sentido de fijar la suma que la demandada debe abonar a la actora en concepto de indemnización por arrendamiento de vivienda en DOS MIL TREINTA Y CUATRO EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (2.034,88 EUROS), manteniendo los demás pronunciamientos de aquella.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Esta Resolución es firme, al no ser susceptible de recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior Resolución. Doy fe.