Sentencia Civil Nº 620/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 517/2011 de 02 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00620/2011

SENTENCIA NÚMERO 620-011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a dos de diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS 1059/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 517/2011, en los que aparece como parte apelante, Abelardo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. EMILIO PRADILLA CARRERAS, asistido por el Letrado D. JOSE LUIS CALONGE VAZQUEZ, Y Sacramento , que impugnó la Sentencia , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE ALFONSO LOZA NO VELEZ DE MENDIZABAL, asistida por el Letrado D. MARIA PILAR GRACIA GALAN, habiendo sido también parte el Ministerio Fiscal y en cuyos autos en fecha 12-5-2011 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimo en la forma indicada la demanda interpuesta por Abelardo contra Sacramento y decreto la modificación de medidas definitiva el mantener la custodia de las dos hijas para la madre pero modificando el sistema de visitas para que las hijas estén con la madre los periodos lectivos entre semana pasando con su padre todas las tardes entre semana las semanas en que la madre trabaje de turno de tardes y dos tardes entre semana, martes y jueves a falta de acuerdo entre las partes, la semanas que la madre trabaje en turno de mañanas, compartiendo el tiempo restante de fines de semana, festividades y periodos vacacionales en la forma que ya venía fijada en la previa sentencia de 16 de junio de 2009. Las estancias de tardes con el padre antes señaladas lo han de ser desde la salida del colegio por la tarde, ya lo sea a las 13, a las 17, o a otra hora de la tarde, donde los recogerá el progenitor no custodio, hasta las 20,30 horas en que las retornará al domicilio del progenitor custodio. Igualmente se acuerda variar la forma de abono de gastos extraordinarios con arreglo a lo siguiente: Los gastos extraordinarios necesarios de las hijas serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto. Por gastos extraordinarios necesarios se entienden, en todo caso, los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico. Los gastos extraordinarios no necesarios son, en principio aquellos imprevistos, que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole, cuya variedad es tal que, hace imposible su exacta determinación anticipada, aunque ciertamente no incluyen los de colegios o cuidado diario de los hijos menores de edad que deben ser incluidos en el importe de la pensión. No procede adoptar ninguna otra medida de las solicitadas por las partes. Todo ello sin hacer una especial condena en costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte actora presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición de dicho recurso, del que se dio traslado a las partes que presentaron dentro del término de emplazamiento escrito de Oposición y de Impugnación de la Sentencia por el Procurador Sr. Lozano de Mendizábal y escrito el Ministerio Fiscal oponiéndose al recurso y solicitando la confirmación de la Sentencia. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 29-11-2011.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Iltmo. Sr. Presidente D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaida en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas (art. 775 L.E.C .), es objeto de recurso por la representación de la parte actora y de impugnación por la demandada.

El primero (Sr. Abelardo ) considera que la Sentencia apelada incurre en incongruencia "extra petitum", pues ninguna de las dos pretensiones recogidas en el fallo relativo a la ampliacion de las visitas y el abono de gastos extraordinarios fue objeto de litigio entre las partes, incidiendo igualmente la Sentencia en errónea apreciación de la prueba practicada en autos, debiéndose mantener en un principio las medidas en su día fijadas en la Sentencia de 17-6-2009 . La demandada (Sra. Sacramento ), considera que debe mantener el régimen de visitas tal como venía establecido en la indicada Sentencia de divorcio.

SEGUNDO.- La modificación de las medidas (art. 90,91 y 100 del C.Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga a la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas (art. 217 L.E.C .).

TERCERO.- Debe tenerse en cuenta que en todo este tipo de procedimientos, es relevante la opinión de los informes técnicos, que el Juez debe valorar para formar su opinión sobre la conveniencia de adoptar cualquier tipo de medida que afecte al interés del menor, especialmente en el apartado de custodia y del régimen de visitas ( S.T.S. 21-VII-2011 , 7-IV-2011 , 28-9-2009 y 11-3 y 8-10-2010 ).

El informe psicosocial expresamente recomienda un reparto del tiempo, consistente en que pasen junto a su madre los periodos lectivos entre semana, pasando con su padre todas las tardes entre semana las semanas en que la madre trabaje de turno de tardes, y dos tardes entre semana las semanas que la madre trabaje en turno de mañana, compartiendo el tiempo restante de fines de semana, festividades y periodos vacacionales.

La Sentencia apelada fija un régimen de custodia y visitas atendiendo a las recomendaciones de la psicóloga adscrita al Juzgado. Igualmente en este tipo de procedimientos debe estarse al interés superior de los menores como así viene establecido en el art. 39 C.E., L.O 1/1996 de 15 de Enero sobre protección jurídica del menor, Convención de los derechos del Niño de 1989, Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo, arts 93 y 154 y ss. del C.C, Ley Aragonesa de la Adolescencia e Infancia, así como Ley Aragonesa de los Derechos de la Persona y sentencias del Tribunal Constitucional 141/2000 , 143/1990 y 114/1992 entre otras muchas, sin que pueda vincularse dicha cuestión al principio dispositivo de los progenitores al ser materia de "ius cogens", al igual que el apartado de los gastos extraordinarios, limitándose el Juzgador de instancia a seguir lo dispuesto en el art. 82 del Código de Derecho Foral de Aragón .

Se confirma íntegramente la Sentencia apelada

CUARTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia (art. 398 L.E.C .)

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Abelardo y la Impugnación de la Sentencia formulada por la de Dª Sacramento , contra la Sentencia de fecha 12-5-2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zaragoza en los autos de Modificación de Medidas nº 1059/10, debemos confirmar y confirmamos la misma sin hacer expresa condena en costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido, al que se le dará el destino legal procedente.

MODO DE IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.