Sentencia Civil Nº 620/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 461/2012 de 04 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 ZARAGOZA SENTENCIA: 00620/2012 SENTENCIA NÚMERO: 620/12 EN NOMBRE DE S.M. EL REY Iltmos. Sres.: Presidente: D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS Magistrados: D. FRANCISCO ACÍN GARÓS Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT En Zaragoza, a cuatro de Diciembre de 2012.

Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de modificación de medidas nº 635/11, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 461/12 , en el que es apelante D. Jose Antonio , representado por la Procuradora Dña. María Soledad Gracia Romero y asistido por el Letrado D. Gregorio Entrena Lobo, y apelada Dña. Amelia , representada por el Procurador D. Jorge Guerrero Ferrández y asistida por la Letrada Dª. Eva Vera Andrés, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 6 de los de Zaragoza, se dictó el 17 mayo 2012 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Jose Antonio contra Dña. Amelia declarando no haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio, de fecha 7 de abril de 2008, que aprobó el convenio regulador de 28 de febrero de 2008, dictada por este Juzgado en autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 332/08-C. Con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte demandante.-'.

SEGUNDO .- La representación del actor presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria, presentando ésta dentro del plazo el oportuno escrito de oposición.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 26 octubre 2012 para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art. 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor interpuso demanda de modificación de medidas en la que solicitaba a) la supresión de la pensión compensatoria de 500 ? mensuales estipulada en favor de la esposa en el convenio regulador del divorcio; b) la supresión en este de cualquier referencia al mantenimiento del arrendamiento -'y sus pagos- pactado en el convenio por la utilización por 'Carpintería Lave S.L.' del local sito en C/ Padre Landa, 7, de Zaragoza, propiedad de los litigantes; y c) en relación con la hipoteca que grava la vivienda, que viene siendo pagada exclusivamente por el Sr. Jose Antonio , se acuerde que a partir de la fecha de la sentencia sea abonada al 50 % por ambos.

En la fundamentación de sus pretensiones alegaba el actor la alteración en las circunstancias concurrentes al tiempo de la firma del convenio, y en concreto, a) que 'Carpintería Lave S.L.', sociedad adjudicada en el mismo al Sr. Jose Antonio en un 58 % y a la Sra. Amelia en un 48 %-, se vio afectada por la crisis del sector de la construcción a y fue acumulando pérdidas desde el divorcio -abril 2008-, hasta el punto de no poder hacer frente desde hacía unos meses al pago del alquiler a 'Carpintería Lave S.L.' del local de que ambas partes son copropietarias al 50 % -500 ? mes, que según el actor se vieron reducidos a 250 ? por acuerdo de los socios-; b) que él, no solo carece de tesorería con la que hacer frente a los pagos a su cargo, sino que vio reducido su sueldo a 1500 ?, en realidad 1264,64 ? tras el pago de la cuota de autónomos, de la que también debe descontar el pago de la hipoteca -401 ? mes- y la pensión compensatoria -500 ? mes-: c) que la Sra. Amelia , que no trabajaba cuando la firma del convenio regulador, comenzó a hacerlo al poco tiempo, primero en 'Expo Zaragoza' y luego en 'Galerías Primero' - actual 'El Árbol'-, dónde también se dice seguía con unos ingresos de 1200 ? mensuales que han supuesto la cesación del desequilibrio al que proveyó la pensión estipulada; y d) que en cuanto a la hipoteca que grava la vivienda, su abono únicamente por él pudo tener un sentido cuando se firmó el convenio, no hoy cuando la vivienda es común, debiendo, pues, pagarse sus cuotas al 50 % por ambas partes.

La sentencia de instancia desestima la demanda, no estimando acreditada respecto del primer pedimento la alteración en las circunstancias alegada por el actor y entender respecto del segundo y tercero que ambas partes deben estar a lo pactado en el convenio, pronunciamientos frente al que se alza el Sr. Jose Antonio , que alega insuficiente y/o errónea motivación o fundamentación de la sentencia.

SEGUNDO. - En lo que respecta a la pensión compensatoria, ésta nació según pacto asumido libremente por las partes ( art. 1255 C.C .), sin ningún condicionamiento ni limitación temporal, por tanto, sometida su extinción a las únicas causas del art. 100 C.C ., de las que únicamente afectan al caso el cese del desequilibrio que llevó a su señalamiento, que se dará cuando se reequilibren las posiciones económicas de los cónyuges, ya por descenso de la fortuna del deudor, o porque el acreedor aumente sus recursos, haciéndose innecesario el mecanismo de ayuda estipulado.

Negada en sentencia la alteración en las circunstancias alegada por el actor, señala éste como en la propia resolución consta 'la sucesión de varios años de contratos de trabajo de la demandada en 'Galerías Primero / El Árbol', de resultas de los cuales hay anualidad que ha llegado a percibir más de 1600 ? brutos', concluyendo a partir de este dato que, dado que al tiempo del divorcio la Sra. Amelia no trabajaba, el cambio en las circunstancias se ha dado, contando ahora la recurrente 'con una retribución de 1000 ? mensuales más extras'. Y que en cuanto a las circunstancias del alimentante, la propia sentencia admite como probado que la sociedad, que presentaba ganancias importantes al tiempo del divorcio, entró en pérdidas, siendo inadmisibles las conclusiones del perito Sr. Benigno , autor del informe aportado por la contraparte, que a partir del balance de la sociedad dice que 'Carpintería Lave S.L.' 'tiene una actividad superior a la que oficialmente emite en sus cuentas anuales y, por consiguiente, los resultados declarados no se corresponden con la realidad'.

Razones que no se aceptan.

La modificación judicial de las medidas inherentes a la nulidad, separación y divorcio sólo es posible cuando se alteren las circunstancias, alteración que además de sustancial -de importancia suficiente-, permanente -no meramente coyuntural o transitoria- y no conseguida intencional o culposamente, ha de ser cumplidamente probada ante los Tribunales.

Así las cosas, en lo que toca a la alteración representada por la citada sucesión de contratos obtenidos por la Sra. Amelia , sucede que la extinción de la pensión por razón de ingresos derivados del trabajo quedó limitada en el propio convenio al caso de que 'la esposa realice trabajo remunerado con ingresos que superen el doble del salario mínimo interprofesional'. Lo que el actor, sobre quien tal carga pesaba, no ha probado ( art. 217.2 LEC ), resultando lo contrario de la documentación aportada por la demandada (doc. 4 y 5 de la contestación, folios 187 a 194, y 2 a 10 de la vista, folios 298 a 330), habiendo sido el SMI en los años 2009 y 2010 de 624 ? y 633,30 ?, respectivamente, y de 641,40 ? en 2011 y 2012. Por otro lado, la Sra. Amelia , cuyos contratos eran temporales y sus nóminas no doblaban el SMI, fue despedida en el mes de abril del año en curso, encontrándose desde entonces en el paro con percibo de 615 ? mensuales durante un año y dos meses.

Y en lo referente a la situación de la sociedad, por no estimarse tampoco probada la que el actor presenta, pues del informe y aclaraciones del perito Don. Benigno , Economista forense, resulta que a pesar de la drástica caída en las ventas reflejadas en la contabilidad, que de 364.000 en 2006 a 107.000 ? en 2010, los sueldos y salarios se mantienen inalterados, lo que es evidencia de la existencia de una mayor actividad que la declarada; que no tiene sentido que con semejante caída en las ventas permanezca inalterable el saldo de clientes, que debería haberse visto reducido en la misma proporción que las ventas, salvo que se hubiesen producido cantidades importantes de impagados, que inevitablemente se habrían recogido en la contabilidad, cosa que no ha sucedido; y, en definitiva, que lo que resulta del análisis del Balance y de la Cuenta de explotación examinados es que la empresa está empleando una capacidad productiva totalmente desproporcionada respecto de las ventas declaradas de 2007 a 2010. Conclusiones contundentes, que no permiten entender alcanzada la prueba a que el actor venía obligado, y que el perito vio corroboradas tras el análisis de los modelos 190 de retenciones IRPF, sin que el recurrente las haya desvirtuado en las consideraciones que desarrolla en la cuarta alegación del recurso.

TERCERO.- En la cláusula sexta del convenio -'Otras Obligaciones'- quedó estipulado que, además de a no instar la disolución de la cosa común existente entre ellos -'vivienda DIRECCION000 , NUM000 -, el Sr. Jose Antonio y la Sra. Amelia se obligaron a mantener a 'Carpintería Lave S.L.' en el alquiler del local sito en la planta sótano de 'la referida vivienda' -en realidad, edificio- 'tal y como está en la actualidad, por importe de 1000 euros/mes, repartiéndose a partes iguales para cada uno de los comparecientes'.

Y en la cuarta -11.- Pasivo'- se adjudica al Sr. Jose Antonio la 'hipoteca con la Entidad Bancaria Bancaja, sobre la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION000 , NUM000 , de Zaragoza, por importe aproximado de 60.000 ?'.

Dijo el actor en su demanda que las obligaciones asumidas en el convenio pudieron tener una justificación al tiempo del divorcio, pero no ahora, a la vista de las variaciones de sus ingresos y cuando la cosa es común; sin embargo, ni existe la pretendida alteración, ni, en lo que respecta a la hipoteca, hay explicación para tal petición cuando es evidente que en la firma del convenio se parte de la adjudicación a ambas partes de la vivienda -común, por tanto, ya en ese momento-, tanto más cuando la cláusula se incluye en la estipulación relativa a adjudicaciones, muestra perceptible de que la asunción del pago de la hipoteca se produce en el ámbito de una negociación desarrollada en busca de un equilibrio en el reparto. Y en cuanto a la supresión en el convenio de toda referencia al mantenimiento de 'Carpintería Lave S.L.' en el arrendamiento del local que ocupa - 'y sus pagos'-, se trata claramente de un pacto más, al que, vinculado al reparto del patrimonio consorcial, las partes han de estar, careciendo de todo fundamento la modificación solicitada, ni en lo que se refiere al mantenimiento del arrendamiento, ni en lo que se refiere a 'sus pagos', no sólo porque a la vista de la demanda y de su suplico no cabe entender implícita en el mismo la reducción del alquiler, sino porque a la hora de justificar el acuerdo societario que el actor esgrime, el documento 7 de la demanda, y su referencia al 'acuerdo adoptado por los socios en fecha abril de dos mil diez', resulta manifiestamente insuficiente. Bien entendido, por lo demás, que nada suponen a los efectos de la cuestión debatida -la supresión o no en el convenio de la antedicha referencia- las consideraciones del auto dictado el 14-11-11 en Ejecución de Títulos Judiciales nº. 101/11 seguida a demanda de la Sra. Amelia contra su ex esposo, pues, al margen de las tenidas en cuenta para estimar la oposición del ejecutado, queda en pie, como el propio auto dice, 'la obligación de mantener el arrendamiento con la mercantil, con una renta fija, y la obligación de repartirse dicha renta por mitad entre ambas partes'.

CUARTO.- La desestimación del recurso llevará consigo la imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Antonio contra Dña. Amelia y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 17 mayo 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 6, de los de Zaragoza , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Jose Antonio para recurrir, al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recursos de Casación e Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª de la LEC , redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre, que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.